愛華網(wǎng)???? 公司條例對公司律的繼承 中華民國成立，改變了國家政體，卻并沒有改變經(jīng)濟基礎(chǔ)，更沒有改變自洋務(wù)運動開始形成的發(fā)展公司、振興實業(yè)潮流。1912年3月10日中華民國總統(tǒng)令明確表示：“現(xiàn)在民國法律未經(jīng)議定頒行，所有從前實施之法律及新刑律，除與民國國體抵觸各條應(yīng)失效力外，余均暫行援用，以資遵守?！蓖砬逍抻喎傻某晒玫矫駠某姓J。 1914年頒布的中華民國北京政府《公司條例》共6章251條，篇幅上比清公司律（11節(jié)131條）大幅擴展，但這并不是民國政府“制訂”出來的，而是清政府和民間商會共同努力的結(jié)果——清政府農(nóng)工商部在1910年底民間版本公司法建議稿（商法調(diào)查案-公司律）基礎(chǔ)上形成的改訂大清商律草案-公司律?！豆緱l例》只對大清商律草案-公司律修正了十幾條（魏淑君著《近代中國公司法史論》第95頁）。公司條例和公司律一樣，在引進西方公司制度的時候，努力與中國商業(yè)實踐慣例相結(jié)合，以使公司制度能夠得到實際有效的應(yīng)用。 在1929年12月26日中華民國南京政府頒布的《公司法》于1931年7月1日開始實施之前，1914年1月13日頒布的《公司條例》一直沿用，期間只有1914年9月21日和1923年5月8日兩次小的修改，主要涉及股款繳納、官利支付和股東會召集等方面的條款。 由于構(gòu)成《公司條例》主要內(nèi)容的《改訂大清商律草案-公司律》是《公司律》實施幾年后，由清政府和民間商會共同努力修訂出來的，這使《公司條例》相比《公司律》更為體現(xiàn)出了一種本土化的立法理念：使起源于西方的公司制度更適合中國企業(yè)習慣或說使中國民間商事習慣更好地容納于國家的成文法規(guī)中。 公司條例對公司律的發(fā)展：法人地位和公司類型 公司條例對公司律最顯著的一個發(fā)展是單列一條明示“凡公司均為法人”（第3條），這比公司律中要通過有關(guān)有限責任的相關(guān)條文體現(xiàn)出公司的獨立法人地位來說是個進步，對于公司獨立法人的確立具有重要意義。但是，值得注意的一個問題是，由于公司條例主要是學習了德國商法和也同樣是源自德國商法的日本商法，致使無限責任公司在公司法中也占有重要地位，并同樣給予獨立法人地位，致使獨立法人地位與股東有限責任脫離關(guān)聯(lián)，失去了公司獨立法人地位的一個關(guān)鍵含義。在英美法系下，公司的獨立法人地位和股東有限責任基本上是一件事。 公司條例也將公司劃分為四種類型：無限公司、兩合公司、股份有限公司和股份兩合公司（第2條），相比公司律的主要發(fā)展在于兩合公司和股份兩合公司。公司條例的無限公司相當于公司律的合資公司，二者的股份有限公司是相同的。公司律在將公司分為四種之后，沒有再分別制訂各自的規(guī)則，公司條例則對四種公司各自單獨分章制訂了相應(yīng)規(guī)則，各種類型公司中股東責任是有限還是無限、公司機關(guān)設(shè)置等等，都規(guī)定得非常清楚。 以四種公司在公司條例中所占篇幅來說，股份有限公司是最重的，133條；無限公司次之，71條；兩合公司占17條，股份兩合公司占18條。這四種類型公司中，只有股份有限公司是完全有限責任，即所有股東都是有限責任的，在此意義上說，今日中國公司法中所有公司均只能對應(yīng)公司條例中股份有限公司這一種類型。公司條例規(guī)定“股份有限公司，應(yīng)用7人以上為發(fā)起人”，實際就是不許7人以下的公司注冊為全部股東均承擔有限責任的公司類型。對于獨立法人和現(xiàn)代公司股東責任概念都相對缺乏的國家來說，公司法對完全有限責任公司設(shè)定一個相對較高的門檻是有道理的。 公司條例規(guī)定的四種公司類型中有三種都是含有無限責任要素的。無限公司是完全的無限責任，即所有股東均要承擔無限責任。兩合公司和股份兩合公司則是部分無限責任，即由承擔無限責任的和承擔有限責任的兩類股東構(gòu)成。兩合公司和股份兩合公司之間的區(qū)別是，前者直接由兩類股東組建，后者可由至少1位承擔無限責任的股東通過募集認股股東只承擔有限責任的股份而創(chuàng)立。 公司治理機制：財產(chǎn)控制和業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)力的配置 公司條例規(guī)定的四種類型公司中，股份有限公司是唯一需要建立健全股東會、董事和監(jiān)查人制度的公司，換句話說是唯一需要建立健全現(xiàn)代法人治理機制的公司。因為只有這種公司的所有股東都承擔有限責任，都要受法人獨立要素——股東和公司分開及股東個人權(quán)力和公司財產(chǎn)控制權(quán)、公司業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)要分開——的約束，而有無限責任股東存在的公司，主要由無限責任股東行使相應(yīng)權(quán)力。 進一步說，在完全有限責任類公司中，無論是民國公司條例中的股份有限公司，還是今日中國之股份有限公司及有限責任公司，只有董事才是公司財產(chǎn)控制和公司業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)力的合理合法受托人。在無限公司和兩合公司中，無限責任股東在財務(wù)上是股東的同時，承擔公司財產(chǎn)控制和業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)力的受托人角色。今日中國公司治理中的一個關(guān)鍵問題就是，大股東在享受了有限責任，并且沒有明確的法律上受托責任的同時，實際享受著接近于無限責任股東才能有的公司財產(chǎn)控制和業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)力。 公司條例中關(guān)于無限公司的第二章，共分設(shè)立、公司內(nèi)部之關(guān)系、公司對外之關(guān)系、股東之退股、公司之解散，和清算等6節(jié)，以總計71條的篇幅對無限公司的運作進行了規(guī)范。無限公司需2人或2人以上設(shè)立，可通過章程約定盈余分配比例，如無約定則按出資比例分配。各股東無論出資多少，均有執(zhí)行業(yè)務(wù)的權(quán)力并負相應(yīng)義務(wù)，但公司可通過章程約定只有某位或某幾位股東負責執(zhí)行公司業(yè)務(wù)。不執(zhí)行業(yè)務(wù)的股東有知情權(quán)，包括稽查帳簿、貨物及信件。 作為股東要承擔無限責任的無限公司，其與合伙制企業(yè)的差異，或說是其獨立法人地位的主要體現(xiàn)是公司可以宣告破產(chǎn)，其和有限責任公司破產(chǎn)的差別是公司財產(chǎn)不足以抵償債務(wù)時，可以先向股東追索，在股東也無能為力之后，再宣告公司破產(chǎn)（第72條）。 兩合公司和股份兩合公司的管理權(quán)力均配置給了無限責任股東，只有無限責任股東可擔負公司業(yè)務(wù)執(zhí)行責任，并且公司經(jīng)理人的選聘也是由無限責任股東過半數(shù)議決的（第87條）。作為兩合公司之有限責任股東，相比無限公司之不參與業(yè)務(wù)執(zhí)行的股東，其最大的好處是沒有無限連帶責任。而且，作為有限責任股東，股份可以由子女繼承而不影響公司存續(xù)和運作。這些差異背后的因素就是資合與人合的差異，無限公司本質(zhì)上是屬于完全人合性質(zhì)、出資屬于附屬要素；兩合公司則是無限責任股東以人合，要有個人能力，有限責任股東以資合，與個人能力無關(guān)。 人合因素下的公司治理機制：股東關(guān)系 中國今日之公司制度下，沒有無限公司，也沒有兩合公司，諸多實際人合性質(zhì)很強的中小型公司也都采取了有限責任公司的法律形式。這些公司不可能脫離股東對公司財產(chǎn)的直接控制，也不可能沒有股東直接負責公司業(yè)務(wù)的執(zhí)行，這使這些公司作為有限責任公司所必須設(shè)立的董事會，很難不成為擺設(shè)。如果對董事會運作的監(jiān)管要求過高，顯然不符合這些公司的實際情況。完全放任有限公司董事會流于形式，同時又沒有類似無限公司和兩合公司中那種對執(zhí)行業(yè)務(wù)之股東的權(quán)力和義務(wù)的相應(yīng)規(guī)則，和對所有無限責任股東的無限連帶責任追究，導(dǎo)致公司實際控制人的風險有限，約束很小而收益可以很大。 無限公司制度下，不參與業(yè)務(wù)執(zhí)行的股東對公司的監(jiān)控權(quán)力和監(jiān)控動力，都要遠遠大于有限責任公司下不參與經(jīng)營的股東。在具有人合性質(zhì)的中小企業(yè)中過度推行有限責任公司制度的結(jié)果就是，既使股東喪失了監(jiān)控公司的能力和動力，又無法真正建立其董事會和監(jiān)事會一類公司監(jiān)控機制。更為嚴重的一個問題是，無限公司和兩合公司制度下，股東有退出（退股）機制，而在有限公司制度下，除上市公司外，股東沒有有效的退出機制，由此帶來的“股東鎖定”問題需要非常發(fā)達的公司法制和司法救濟體系才能解決。 公司條例無限公司一章中有專節(jié)，并以該章總計71條中之6條規(guī)定了股東之退股問題。凡未在章程有特殊規(guī)定者，各股東可以于每期結(jié)帳時退股，但要提前6個月聲明（第42條）。此外，還可以由章程規(guī)定之事由發(fā)生、其余股東之全體同意、死亡、破產(chǎn)、患癲癇、除名等原因而退股（第43條）。退股制度在給不滿意股東以正常退出通道之外，也給了公司清除違軌和未盡責股東的有效機制。根據(jù)第44條的規(guī)定，“股東之除名，以下列各款為限，由其余股東之同意行之，但非通知后，不得對抗該股東：一、應(yīng)出之資本，不能照繳或?qū)掖卟焕U者；二、違背本條例第二十八條第一項之規(guī)定者（競業(yè)禁止條款）；三、執(zhí)行業(yè)務(wù)或代表公司時，確有不正之行為者；四、非執(zhí)行業(yè)務(wù)之股東，干預(yù)公司業(yè)務(wù)，濫用公司牌號、圖記、銀錢、貨物者；五、不盡重要之義務(wù)者?！睂τ谌撕闲再|(zhì)的公司來說，股東之間關(guān)系直接影響公司的業(yè)績甚至成敗，建立起清晰可循的股東和公司之間的雙向選擇機制至關(guān)重要。 公司治理機制：股份有限公司之大股東投票權(quán)限制 公司條例第四章股份有限公司共分十節(jié)，分別從設(shè)立、股份、股東會、董事、監(jiān)察人、公司之計算（財務(wù)和會計制度）、公司債、變更章程、解散和清算等方面，以多達133條、占總條數(shù)一半以上的篇幅，對股份有限公司制度和運作進行了規(guī)范。 股份有限公司作為現(xiàn)代公司制度的核心，其宗旨是實現(xiàn)完全的資合，或說實現(xiàn)作為公司股東的人資分離。作為股東、出資者完全就是資的角色，與個人能力無關(guān)，公司的管理交由董事和經(jīng)理，股東或其他人出任公司董事或經(jīng)理，不靠資，全靠人、靠能力。要使人、使能力走上公司管理舞臺，就要在一定程度上限制資的力量，以防公司進入“大股東陷阱”——大股東能力不足又不愿意放權(quán)，控制一切，致使公司永遠發(fā)展不起來的半死不活狀態(tài)。中國今日之諸多公司，之所以既難以改進公司治理、規(guī)范董事會、引入職業(yè)經(jīng)理人，也難以有效壯大和發(fā)展的原因就在于此。 為了促進公司股權(quán)分散、防止大股東及收購者操控公司，通過公司章程設(shè)置單一股東所能持有的最高投票權(quán)比例，是發(fā)達國家公司法普遍許可、一些國際化大公司（如雀巢限制在3%）經(jīng)常采用的做法。公司條例第145條明確規(guī)定，“公司各股東，每一股有一議決權(quán)，但一股東而有十一股以上者，其議決權(quán)之行使，得以章程限制之?！边@是對清公司律第100條的繼承。清公司律第100條規(guī)定，股東會“會議時有一股者得一議定之權(quán)（如一人有十股者既有十議決權(quán)，依次類推）。唯公司可預(yù)定章程，酌定一人十股以上議定之權(quán)之數(shù)（如定十股為一議定之權(quán)或二十股為一議定之權(quán)，依次類推）?！惫韭珊凸緱l例，準許公司通過章程自行設(shè)定對一人持有十股以上股份的表決權(quán)作出限制，具體是否限制及如何限制沒有規(guī)定。1929年頒布的中華民國《公司法》則對大股東的表決權(quán)直接提出了硬性限制，“每股東之表決權(quán)及其代理他股東行使之表決權(quán)，合計不得超過全體股東表決權(quán)五分之一?！?00年前的中國公司法已經(jīng)準許公司自行限制大股東的表決權(quán)，80年前的中國公司法已經(jīng)明確限制大股東及其代理的投票權(quán)不得超過20%，可是今日中國之公司大股東以50%以上投票權(quán)牢固控制公司的還比比皆是。 公司治理機制：股份有限公司之董事與監(jiān)察人 關(guān)于股東會和董事會之間的權(quán)力配置，就股份有限公司來說，公司條例和公司律也是一脈相承，遵循董事會中心主義原則的。只是直到1929年公司法規(guī)定“公司董事至少5人”之前，中國的公司法還沒有關(guān)于董事人數(shù)的規(guī)定，并且“董事得各自代表公司（公司條例第158條）”，所以準確地說，應(yīng)該是“董事中心主義”。 公司條例第101條明確規(guī)定：“發(fā)起人在認足股份總數(shù)時，應(yīng)從速按股各繳至少四分之一以上股銀，并選任董事及監(jiān)查人。其選任方法，以發(fā)起人議決權(quán)之過半數(shù)決之?！币簿褪窃诠緞?chuàng)立過程中就要有董事到位。在公司募集股份之“第一次銀數(shù)繳齊后，發(fā)起人應(yīng)速召集創(chuàng)立會”（第110條），創(chuàng)立會應(yīng)有認股者及總股份之過半數(shù)到場，以議決權(quán)之過半數(shù)，決議一切事項（第111條）。發(fā)起人應(yīng)報告設(shè)立各事于創(chuàng)立會（第112條），創(chuàng)立會應(yīng)選任董事及監(jiān)察人（第113條）。公司創(chuàng)立之后，“公司董事，由股東會就股東中選任之”（第152條）。 在控制公司財產(chǎn)和公司業(yè)務(wù)執(zhí)行方面，公司條例給予股份有限公司董事的權(quán)力及相應(yīng)義務(wù)，和無限公司中獲任代表公司之股東或經(jīng)理人完全相同：“董事得各自代表公司，本條例第28條、第31條、第32條、第33條，于董事準用之”（第158條）。具體內(nèi)容是：競業(yè)禁止（不得為自己或他人為本公司營業(yè)范圍內(nèi)之行為及附入同類營業(yè)之他公司為無限責任股東，第28條）；全權(quán)代表（凡關(guān)于公司營業(yè)事務(wù)，無論涉論與否，均有辦理之權(quán)限，第31條；以章程或各股東之同意，所加于代表權(quán)之限制，不得對抗不知情之第三者，第32條）；和無過失免責（因執(zhí)行其業(yè)務(wù)，所加于他人之損害，除由本人過失外，公司應(yīng)任賠償之責，第33條）。 公司監(jiān)察人，也和公司董事一樣，“由股東會就股東中選任之”（第166條）。公司條例之監(jiān)察人制度和公司律之查帳人制度也基本一致，只是公司律要求公司至少有2名查帳人，而公司條例無監(jiān)察人人數(shù)要求，并且規(guī)定“監(jiān)察人有二人以上時，得各自行其監(jiān)察權(quán)”（第173條）。公司條例規(guī)定“董事任期不得過三年”（第155條）、“監(jiān)察人任期不得過一年”（168條），但都是“任期屆滿后，不妨公舉續(xù)任”。
與公司律有效促進了其隨后幾年的公司制企業(yè)發(fā)展一樣，公司條例也有效促進了其后十幾年的公司制企業(yè)發(fā)展。公司條例對公司律的合理繼承和發(fā)展，保證了中國企業(yè)發(fā)展的穩(wěn)定和連續(xù)，有效降低了大清帝國到中華民國的政體變更對中國企業(yè)發(fā)展的沖擊。
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