愛華網(wǎng)《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》的實施條例都即將完成，但借此完善政府采購行為的初衷恐將落空 □ 實習(xí)記者 和陽 2月5日，國務(wù)院法制辦公布的《政府采購法實施條例（征求意見稿）》面向各界征求意見25天后進入下一個工作流程，這部承載每年數(shù)千億元政府采購項目的法規(guī)進入誕生通道。 規(guī)范政府公共采購行為的另一部法律《招標(biāo)投標(biāo)法》的具體實施條例，也在4個月前以同樣的方式公開征求意見。相關(guān)部門對于這兩個《實施條例》寄予厚望——正如財政部國庫司司長詹靜濤所總結(jié)的：既要盡可能解決目前《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》之間不協(xié)調(diào)的問題，明確兩法適用范圍和管理職責(zé)，另一方面，還要解決目前《政府采購法》中規(guī)定不明確、不具體、不好操作的麻煩。 但目前看來，兩個目標(biāo)的達成困難重重。 國內(nèi)外企業(yè)對征求意見稿的關(guān)注集中于“國貨”的定義：曾在汽車、工程建筑等多個領(lǐng)域遭受歧視的內(nèi)資企業(yè)希望征求意見稿能明確優(yōu)先采購國貨的細則，而外資企業(yè)、國外政府及商業(yè)組織則擔(dān)心“國貨”會成為貿(mào)易保護的濫觴。 包括法學(xué)專家在內(nèi)的采訪對象都認(rèn)為延宕7年之久的政府采購法實施條例對于國貨定義的努力仍然留下了遺憾——本國貨物是指在中國境內(nèi)生產(chǎn)，且國內(nèi)生產(chǎn)成本超過一定比例的最終產(chǎn)品。 全程參與《政府采購法》起草和《政府采購法實施條例》送審稿論證的中國人民大學(xué)民商法研究所所長劉俊海對《商務(wù)周刊》發(fā)牢騷說：“一定比例是多少？20%還是50%？我們這是在制定行政法規(guī)。希望財政部能借此機會明確標(biāo)準(zhǔn)?！?p> 至于用《實施條例》來協(xié)調(diào)公共采購體系，中央國家機關(guān)政府采購中心顧問谷遼海直言，如果《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》兩部上位法不能先行合并，出臺實施條例毫無意義。 《政府采購法》的七年之癢
一部法律的配套實施條例一般都會緊跟著法案出臺，最長不會延后一年半載，但《政府采購法》的實施條例拖了7年之久。 作為當(dāng)年政府采購法起草小組的成員之一，劉俊?；貞浀溃缭?999年法案起草時，他曾經(jīng)就透明化和可操作性提出過立法建議，“一個國家的規(guī)章制度都應(yīng)該盡量透明公開，越明確越具體越好，《政府采購法》如果具有一定的可操作性，就可以不仰賴實施條例了?！?p> 但是這些立法建議最終沒有被采納。他解釋說：“當(dāng)時一方面中國政府采購市場起步時間也太短，沒有立法經(jīng)驗的積累。而且我國政府承諾2020年加入WTO政府采購協(xié)定，即GPA，所以起草小組在很多重大制度設(shè)計上只是指個方向?！?p> “4萬億”是實施條例出臺的一個導(dǎo)火索。為應(yīng)對金融危機，中國政府2008年11月提出了4萬億經(jīng)濟刺激計劃，全國新一輪的工程投資相繼展開，幾乎所有的內(nèi)外資企業(yè)都想從4萬億元中分得一杯羹。 2009年5月末，英國《金融時報》報道稱，在爭奪中國逾50億歐元的25臺風(fēng)力渦輪發(fā)電機訂單過程中，包括全球領(lǐng)先的風(fēng)力渦輪發(fā)電機制造商維斯塔斯、蘇斯蘭和通用電氣等外資企業(yè)全部第一輪出局。該文援引中國歐盟商會主席伍德克的話說，中國政府有意將外國供應(yīng)商排除在其4萬億元刺激計劃之外，“中國政府似乎已拿定主意，這些訂單必須給中國制造商，而不是已在中國做出重大投資的外國企業(yè)”。 國家發(fā)改委6月1日迅速做出回應(yīng)，在其官方網(wǎng)站發(fā)表《答記者問》，指出目前招標(biāo)過程中問題較多的并不是“排外”，而恰恰是對國貨的非法限制。3天后，國家發(fā)改委與國家工業(yè)和信息化部、監(jiān)察部等9部委聯(lián)合發(fā)文《關(guān)于印發(fā)貫徹落實擴大內(nèi)需促進經(jīng)濟增長決策部署、進一步加強工程建設(shè)招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)管工作意見的通知》，強調(diào)政府投資項目屬于政府采購，應(yīng)當(dāng)采購本國產(chǎn)品。 一向被質(zhì)疑有“歧視國貨”之嫌的中國政府采購，又背上了“貿(mào)易保護”的排外罪名。劉俊海認(rèn)為，關(guān)鍵是讓參與投標(biāo)的供應(yīng)商贏要贏得清楚，輸也要輸?shù)妹靼住?p> 國貨之爭 7年中，伴隨著立法小組對政府采購法實施條例的調(diào)研和起草，中國政府采購規(guī)模從1998年的31億元暴增至2008年的5900億元人民幣，各種爭論、矛盾也逐漸暴露出來。 其中最受關(guān)注的是政府采購中對于國產(chǎn)設(shè)備、產(chǎn)品的歧視。劉俊海回憶說，第一次大辯論是2004年前后在軟件采購中的國產(chǎn)化軟件認(rèn)證。2004年的北京市政府采購中，由微軟獨攬“計算機操作系統(tǒng)及辦公套件正版軟件”分包項目，時任科技部高新技術(shù)發(fā)展及產(chǎn)業(yè)化司副司長李武強在“l(fā)inux應(yīng)用與政府采購”研討會上憤然離席以示抗議，其后倪光南院士等業(yè)內(nèi)專家紛紛聲援（參見《商務(wù)周刊》2004年12月20日第24期文章《北京軟件采購風(fēng)波》）。 劉俊海認(rèn)為，軟件采購事件首次暴露出《政府采購法》中嚴(yán)重的制度設(shè)計漏洞。按《政府采購法》第10條的規(guī)定，政府采購應(yīng)當(dāng)采購本國的貨物、工程和服務(wù)；但根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，微軟(中國)有限責(zé)任公司是在中華人民共和國境內(nèi)，按照中國的法律注冊成立的，是中國的企業(yè)法人。 供應(yīng)商是中國的企業(yè)法人，外商投資企業(yè)是否可以認(rèn)定為它所參與的工程、提供的貨物或者服務(wù)就是國貨？顯然，《政府采購法》對國貨的定義沒有做出更具可操作性的定義。 此后，在眾多領(lǐng)域中本國產(chǎn)品備受擠壓，在政府采購過程中通過在招標(biāo)文件中設(shè)置歧視性條件限制國產(chǎn)設(shè)備的現(xiàn)象十分普遍，最典型的是鐵道部在鐵路動車組項目招標(biāo)中明確排除中國獨立自主知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)（參見《商務(wù)周刊》2006年3月5日第5期文章《“中華之星”緣何成了流星？》）。以公車采購為例，2008年我國公車采購金額達800多億元，自主品牌車近幾年來的公車采購金額總計僅0.15億元。 但是，在去年5月引起爭議的風(fēng)電設(shè)備領(lǐng)域，情形確實正好相反。數(shù)據(jù)顯示，在國內(nèi)新增市場中，內(nèi)資企業(yè)生產(chǎn)的風(fēng)電機組產(chǎn)品所占的新增市場份額從2005年的29%，到2006年的41%，至2007年首次超過了50%。而根據(jù)一家外資風(fēng)機公司人士對《商務(wù)周刊》透露的估計數(shù)字，2009年中國風(fēng)機新增市場外資所占份額已從2008年的24.5%繼續(xù)下滑至15%左右。 由于風(fēng)電投資的特殊性，中國政府從2003年開始推行風(fēng)電特許權(quán)招標(biāo)，即規(guī)模達5萬千瓦以上的項目，要由國家發(fā)改委組織、審批。截止2009年底，已經(jīng)完成了六期特許權(quán)招標(biāo)，累積風(fēng)電場工程項目裝機容量超過1400萬千瓦，占中國風(fēng)電裝機總?cè)萘康?5%以上?？梢哉f，企業(yè)必須進入風(fēng)電特許權(quán)招標(biāo)，才能在中國風(fēng)電設(shè)備業(yè)立足。 在特許權(quán)招標(biāo)的開始階段，并沒有對國產(chǎn)化率做出要求，但從2005年5月起，國家正式要求風(fēng)電特許權(quán)項目設(shè)備的國產(chǎn)化率必須達到70%。2009年9月中國歐盟商會發(fā)布的《歐盟企業(yè)在中國建議書2009/2010》白皮書中指稱，自2005年以來，沒有一家外資企業(yè)能夠在中國風(fēng)電項目領(lǐng)域中標(biāo)。 但外資設(shè)備商仍然感到“輸?shù)貌幻鞑话住?。全球最大的風(fēng)機制造商丹麥維斯塔斯公司從1980年代以來就來到中國了，目前在華的產(chǎn)品已達到了80%的國產(chǎn)化率，為中國度身定做的V60-850千瓦型風(fēng)機的國產(chǎn)化率達到90%。2005年進入中國的西班牙風(fēng)電設(shè)備制造商歌美颯也強調(diào)，自己在中國本土生產(chǎn)的產(chǎn)品應(yīng)該是“本國貨”。 在歐美企業(yè)和政府的強大壓力下，2009年底，發(fā)改委已經(jīng)內(nèi)部取消了有關(guān)“風(fēng)電設(shè)備國產(chǎn)化率要達到70%以上”的招標(biāo)要求。1月13日，國家能源局新能源司副司長史立山正式向外界確認(rèn)了這一消息。 但風(fēng)電設(shè)備招標(biāo)采購的這一政策變化顯然只能“個案處理”，內(nèi)中的博弈尚不得而知。劉俊海也承認(rèn)，政府采購偏向民族利益肯定沒錯，但國家的規(guī)章制度應(yīng)該盡量透明公開，他比喻說：“你開車的時候，如果紅燈老是不變，你著急不著急？突然，嘣兒，變綠燈了，你過去了，然后又變成紅燈了，那下一輛車肯定就不滿意。所以現(xiàn)在的紅綠燈才顯示剩余時間。” 部委間的法力較量 外資風(fēng)電巨頭們正在密切關(guān)注《征求意見稿》中“國貨”定義的相關(guān)進展，歐盟商會已經(jīng)在要求的時間內(nèi)將意見匯總上報?！氨敬螝W盟商會的意見集中在減少實施細則中的不確定性和模糊性。”歐盟商會能源工作組副主席程紅說。 而受益于風(fēng)電特許權(quán)招標(biāo)的國內(nèi)風(fēng)電設(shè)備業(yè)顯然已躍至另一“層次”的競爭地位，普遍表示不關(guān)注此事的進展。金風(fēng)科技副總裁王相明對《商務(wù)周刊》稱，《征求意見稿》相關(guān)事宜，“對行業(yè)基本上沒什么太大影響，關(guān)鍵還是產(chǎn)品的性價比”。 表明看來，《征求意見稿》對于“本國貨”的定義比《政府采購法》有一定進步：本國貨物是指在中國境內(nèi)生產(chǎn)，且國內(nèi)生產(chǎn)成本超過一定比例的最終產(chǎn)品，并規(guī)定了公式：國內(nèi)生產(chǎn)成本比例=（產(chǎn)品出廠價格-進口價格）/產(chǎn)品出廠價格。 但是盡管給出了一個計算公式，對“一定比例”仍然沒有更具體描述，可操作性不強。有意思的是，包括條例制定者在內(nèi)的幾位法學(xué)專家對此意見相同。 劉俊海對《商務(wù)周刊》透露：“在討論過程中，大家都希望《征求意見稿》能夠給出一些具體化定義，也確實有些有關(guān)人士持反對意見——是誰我也不明說了——甚至提議將定義放到負(fù)責(zé)采購的具體部門規(guī)章中。要知道行政法規(guī)的立法位階高，有公信力和可預(yù)期性，怎么能放到部門規(guī)章里改來改去的呢？” 谷遼海是中國政府公共采購制度的最“積極”批評者之一，在他看來，一言蔽之是部門利益作祟。谷遼海指出，根據(jù)自己近幾年統(tǒng)計的數(shù)據(jù)顯示：大概50%以上的國內(nèi)公務(wù)人員職務(wù)犯罪都跟政府采購項目有關(guān)——政府采購涉及到幾乎所有部委的利益。 谷遼海近幾年對政府采購的抨擊集中于《政府采購法》與《招標(biāo)投標(biāo)法》的沖突。2000年開始實施的《招標(biāo)投標(biāo)法》由原國家計委牽頭制定的，與《政府采購法》擁有同等效力的法律，二者共同規(guī)范中國的公共采購行為。不同部門劃分權(quán)利地盤，將本部門的不當(dāng)利益訴諸立法以確認(rèn)，“人”為造成了公共采購市場秩序的混亂。劉俊海認(rèn)為，“其實只起草一部《政府采購法》就可以了，但是由于種種原因，制定《招標(biāo)投標(biāo)法》時并沒有將政府采購納入規(guī)劃?！?p> “這就是部委權(quán)力博弈的過程，?！惫冗|海指出，實際上，兩部法的實施條例都拖延達七八年之久，原因也在于此，“一部法律的實施條例很快出來，意味著部委的權(quán)力即將會受到約束。實施條例越細致受到的權(quán)力約束越大，反之亦然”。 幾年來兩法之間沖突不斷，規(guī)劃中的兩部《實施條例》并不能解決分歧，谷遼海數(shù)年前即預(yù)言兩個實施條例出臺后，中國公共采購領(lǐng)域?qū)⒊霈F(xiàn)“兩部上位法和兩部下位法互相打架”的情況。 “只有兩部法律合并之后才能提出有操作性的細則。《招標(biāo)投標(biāo)法》還沒有修改，《政府采購法》的實施細則不能跟《招標(biāo)投標(biāo)法》這個上位法發(fā)生沖突?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》的實施條例也不能跟《政府采購法》發(fā)生沖突。”谷遼海說，“我們目前處于一個非常尷尬的境況?！?nbsp;
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