本案航次租船合同就貨物隔票、墊艙等約定適用FIOST L/S/D條款，但雙方并未就該條款的含義進(jìn)行約定。仲裁庭注意到，合同第11條約定:“任何用于承租人貨物之間的隔離/墊艙/固定/捆扎應(yīng)由承租人安排和支付費(fèi)用?！憋@然，該條就承租人貨物之間的隔離/墊艙/固定/捆扎安排和費(fèi)用進(jìn)行了約定，但對裝卸、積載、平艙、捆扎、隔離和墊艙的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任并未明確。仲裁庭認(rèn)為，要確定本案租船合同中FIOST L/S/D條款的確切含義，應(yīng)依據(jù)雙方在訂立該條款當(dāng)時(shí)的意圖。首先，根據(jù)合同第12條的規(guī)定，合同其他條款參見金康94合同。金康94合同第5條（a）款裝貨/卸貨規(guī)定：“承租人應(yīng)將貨物運(yùn)入、裝載、積載和/或平艙、理貨、捆扎和/或固定、運(yùn)出貨艙和卸貨。船東不負(fù)責(zé)任何風(fēng)險(xiǎn)、責(zé)任和費(fèi)用。（The cargo shall be brought into the holds，loaded, stowed and/or trimmed，tallied，lashed and/or secured and taken from the holds and discharged by the Charterers，free of any risk，liability and expense whatsoever to the owners.）”仲裁庭認(rèn)為，雙方約定其他條款參見金康94合同，應(yīng)理解為，在合同條款沒有約定或約定不明確時(shí)，應(yīng)參照金康94的條款。本案雙方未就FIOST L/S/D條款的含義作出約定，應(yīng)理解為雙方的本意為參照金康94合同的規(guī)定。因此，該條款在本案航次租船合同中應(yīng)理解為，承租人承擔(dān)裝卸、積載、平艙、捆扎、隔離和墊艙的費(fèi)用、風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任。

　　關(guān)于被申請人就貨物的墊艙和隔離收取申請人5000元，仲裁庭認(rèn)為，租船合同明確約定FIOST L/S/D條款，而其后雙方?jīng)]有明確意思表示變更該約定的情況下，承租人支付5000元給出租人，不能視為對租船合同的變更，更不能轉(zhuǎn)移承租人在FIOST L/S/D條款下的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任。承租人支付5000元進(jìn)行隔票、墊艙等工作，是一種委托行為。出租人接受承租人的委托進(jìn)行隔票、墊艙作業(yè)，風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任并不因此而轉(zhuǎn)移。

　　3.關(guān)于船舶是否適航以及出租人是否可以主張免責(zé)。

　　金康94合同第2條就船舶適航的規(guī)定是嚴(yán)格的，出租人應(yīng)通過謹(jǐn)慎處理確保船舶在所有的方面都適航（in all respects seaworthy）。中國《海商法》第四十七條規(guī)定，出租人有責(zé)任在開航前和開航當(dāng)時(shí)謹(jǐn)慎處理使貨艙適于并能安全收受、載運(yùn)和保管貨物。根據(jù)上述規(guī)定，出租人的責(zé)任是明確和嚴(yán)格的。本案中，出租人提供了上層甲板有縫隙的船舶，其有義務(wù)謹(jǐn)慎監(jiān)督申請人采取墊、襯、隔和捆扎等措施，使船舶能夠安全運(yùn)輸所承運(yùn)的散裝貨。特別是，作為出租人雇員的船長和船員，在對船舶貨艙狀況了解且具有專業(yè)墊艙、隔票經(jīng)驗(yàn)的情況下，更應(yīng)監(jiān)督申請人采取墊、襯、隔等措施使墊艙隔票充分適當(dāng)，以使貨艙適于安全收受、載運(yùn)和保管貨物。同時(shí)，出租人接受了承租人的委托收受了申請人的錢財(cái)具體實(shí)施了隔票、墊艙工作。出租人既沒有完成在開航前和開航當(dāng)時(shí)謹(jǐn)慎處理使貨艙適于并能安全收受、載運(yùn)和保管貨物的義務(wù)，又沒有作為承租人的受托人妥善實(shí)施隔票、墊艙工作，故出租人應(yīng)承擔(dān)在開航前和開航當(dāng)時(shí)未能謹(jǐn)慎處理使貨艙適于并能安全收受、載運(yùn)和保管貨物而造成的相應(yīng)責(zé)任。

　　關(guān)于出租人是否可以引用金康94合同第2條船東責(zé)任條款來抗辯其應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任問題，仲裁庭注意到，根據(jù)中國《海商法》第九十四條的規(guī)定，該法第四十七條強(qiáng)制適用于航次租船合同，該條規(guī)定承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)在船舶開航前和開航當(dāng)時(shí)謹(jǐn)慎處理使貨艙適于并能安全收受、載運(yùn)和保管貨物。仲裁庭認(rèn)為，出租人始終具有謹(jǐn)慎處理使船舶在開航前和開航當(dāng)時(shí)使貨艙處于適于并能安全載運(yùn)、保管貨物的強(qiáng)制性義務(wù)，包括在FIOST L/S/D條款下謹(jǐn)慎監(jiān)督申請人采取墊、襯、隔和捆扎等措施，確保船舶能夠安全運(yùn)輸所承運(yùn)的貨物。雖然在FIOST L/S/D條款下，承租人承擔(dān)墊艙、隔票的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任，但是出租人謹(jǐn)慎處理使船舶在開航前或開航時(shí)使貨艙處于適于并能安全載運(yùn)、保管貨物的強(qiáng)制性義務(wù)并不因此而免除，被申請人不能引用上述船東責(zé)任條款來抗辯中國《海商法》規(guī)定的強(qiáng)制性義務(wù)。

　　根據(jù)上述分析認(rèn)定，仲裁庭最終裁令出租人承擔(dān)了80%的貨物短重?fù)p失和檢驗(yàn)費(fèi)，駁回了承租人關(guān)于港口費(fèi)的請求。

　　示范仲裁條款

　　凡因本合同引起的或與本合同有關(guān)的任何爭議，均應(yīng)提交中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)上海分會(huì)，按照申請仲裁時(shí)該會(huì)實(shí)施的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力。

　　律師信箱

　　合同的一般性條款

　　有什么法律意義？

　　曾律師：你好!

　　我所在的公司是一家集團(tuán)公司，集團(tuán)公司下屬全資子公司的經(jīng)理向我們法務(wù)部門求助。今年年初子公司與國外公司簽訂了一份有關(guān)化工原料的合同，合同總價(jià)為美元120萬，交貨期是今年2月底，到港目的地為上海港，支付方式為即期信用證。由于市場價(jià)格發(fā)生了變化，也就是說，該貨物現(xiàn)在已經(jīng)漲價(jià)。為此，國外公司沒有如期交貨。

　　當(dāng)初雙方是通過發(fā)電子郵件的方式協(xié)商，簽訂了合同。子公司以此為憑據(jù)，向上海市浦東新區(qū)人民法院提起訴訟。法院受理后，在發(fā)出受理通知書后的15天后，國外公司提出了管轄異議，認(rèn)為上海市浦東新區(qū)人民法院受理該案不符合中國的《民事訴訟法》有關(guān)規(guī)定，他們認(rèn)為，該案應(yīng)當(dāng)由香港國際仲裁中心進(jìn)行受理。

　　我們覺得十分奇怪，為什么對方會(huì)提出這樣的管轄異議？合同上沒有規(guī)定要進(jìn)行仲裁的。后來經(jīng)過了解，我們才發(fā)現(xiàn)，在電子郵件中，國外公司曾經(jīng)就發(fā)生爭議提出過要到香港國際仲裁中心進(jìn)行解決，而當(dāng)時(shí)的業(yè)務(wù)員為了做好這筆業(yè)務(wù)也回了一份電子郵件，說沒有問題。

　　難道我們的糾紛真的要到香港國際仲裁中心去處理？我們法務(wù)部門的同事們覺得難以理解，況且，現(xiàn)在法院也沒有將我們的起訴狀退回。我不知道接下去會(huì)發(fā)生什么？請給予指點(diǎn)。

　　????? 張紅民

　　?? 2010年2月14日

　　張先生：

　　我接著上一期的內(nèi)容，就合同的實(shí)質(zhì)性條款再繼續(xù)討論下去。

　　5.履行的期限、地點(diǎn)和方式。從嚴(yán)格意義上說，沒有法定的履行的期限、地點(diǎn)和方式，而只有通過雙方當(dāng)事人約定。為了履行的期限而發(fā)生的糾紛（包括地點(diǎn)、方式）也是常有的情況。比如說，圣誕節(jié)的貨物必須要在圣誕節(jié)之前運(yùn)到，否則圣誕節(jié)的貨物不是折價(jià)的問題，而是無處可銷的問題，為此而發(fā)生訴訟和仲裁的案件實(shí)在是太多了。交貨地點(diǎn)不清、或者是履行方式不詳細(xì)都是糾紛的發(fā)生來源。交貨的方式是空運(yùn)還是海運(yùn)、或者是陸上運(yùn)輸，這在價(jià)款上或者說是在成本上大有講究。交貨地點(diǎn)的選擇也涉及到成本的核算問題等。

　　6.違約責(zé)任。好像大家都十分清楚違約責(zé)任是什么意思，其實(shí)不然。違約責(zé)任可以是賠償性質(zhì)，也可以是懲罰性質(zhì)，更可以是兩者兼而有之。但是，違約責(zé)任的認(rèn)定從表面上看不是十分困難，在具體的實(shí)施中卻比較麻煩。比如一方遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了交貨期限，那么，應(yīng)當(dāng)賠償多少算是比較合理？是否還要承擔(dān)懲罰性的違約金，承擔(dān)多少？我們在具體的工作中，經(jīng)?？吹诫p方都有違約責(zé)任的條款，但是具體的實(shí)施規(guī)定卻沒有，只以“違約責(zé)任根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定辦理”了事。其實(shí)上并沒有具體的法律規(guī)定，只是原則規(guī)定，立法者的用意是讓雙方當(dāng)事人自己決定。

　　7.解決爭議的方法。解決爭議的方法，從司法實(shí)踐中其實(shí)有三種：其一，訴訟；其二，仲裁；其三，調(diào)解。當(dāng)然也可以將順序倒過來陳述，這里沒有先后的問題?！霸V訟”是大家所比較熟悉的方法之一，而一般國內(nèi)企業(yè)或者自然人還不太熟悉“仲裁”，至于“調(diào)解”，由于立法的問題，一般也不為當(dāng)事人所選擇。其根本原因是調(diào)解如果達(dá)成協(xié)議，而當(dāng)事人一方事后又不認(rèn)賬，難以強(qiáng)制執(zhí)行。盡管我國是調(diào)解的發(fā)明者，但在立法上還沒有應(yīng)有的地位；還有一種解釋就是國內(nèi)的企業(yè)還沒有形成調(diào)解的文化，法院的判決都可以不履行，何況調(diào)解協(xié)議了。當(dāng)然，國外公司也不太采用調(diào)解的方法作為解決爭議的手段，理由如上所述。因此，選擇訴訟和仲裁的案件就成為必然。從程序上說，訴訟與仲裁的區(qū)別很大，這里不展開陳述。

　　以上所述是合同的實(shí)質(zhì)條款，這是沒有異議的。其實(shí)除了這些條款外，還有其它條款也比較重要。比如，包裝方式條款，這對于外貿(mào)公司來說比較重要，由于包裝方式不明確，導(dǎo)致一批工藝品因?yàn)榘b發(fā)生問題，最后碰碎，這樣的糾紛不少；再比如，檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)和方式條款，這一條在外貿(mào)合同糾紛中也占據(jù)了相當(dāng)?shù)谋壤?。檢驗(yàn)是買方說了算，還是賣方說了算，或者是最終用戶說了算；是出口地檢驗(yàn)為準(zhǔn)，還是進(jìn)口地檢驗(yàn)為準(zhǔn)，或者是第三方檢驗(yàn)為準(zhǔn)等都是應(yīng)當(dāng)在合同中加以明確。在涉外合同中，還有法律的適用條款、合同所適用的文字問題以及對于效力的解釋應(yīng)當(dāng)根據(jù)習(xí)慣還是當(dāng)?shù)胤傻膯栴}都是可以作為合同的實(shí)質(zhì)條款。

　　可以這樣說，如果合同中的上述條款發(fā)生變更，其法律意義是不言自明的。

　　問題討論到這里，本案的情況好像已經(jīng)可以解釋了。本案的問題是對于爭議的解決方法發(fā)生的變更。原來沒有談起仲裁的問題，而國外的客戶將爭議解決的方法，通過電子郵件的方式改變?yōu)闋幾h的發(fā)生由香港國際仲裁中心處理，而你們的公司對此是什么態(tài)度？從你的來信中可以看出，你們公司是同意的。如何認(rèn)定？你們公司的業(yè)務(wù)員回了電子郵件表示了態(tài)度。

　　如果你們公司的業(yè)務(wù)員沒有表示同意，也沒有表示反對，那根據(jù)目前的法律規(guī)定，或者說根據(jù)國際法的規(guī)定，除非你們公司同意到仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行處理，否則該案件還是在法院進(jìn)行處理，這是沒有異議的。現(xiàn)在的問題是，你們公司已經(jīng)表示過了，從理論上說，對方對于爭議的解決已經(jīng)有了新的要約，你們公司承諾了新的要約，承諾成立，新的約定也就成立。目前由法院受理該案沒有法律依據(jù)，估計(jì)法院會(huì)駁回你們公司的起訴，也就是說，國外公司的管轄異議成立，該案應(yīng)當(dāng)由香港國際仲裁中心處理。

　　由于該問題涉及到的法律范圍比較廣，為此，有必要進(jìn)行比較詳細(xì)的介紹，否則會(huì)有說不清、道不明的感覺。

　　供參考。

　　??????????????? 曾建國

　　??????????? 2010年3月2日

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