境外居民企業(yè)投資者所得稅預提制度設立的困惑

崔威

【摘要】新《企業(yè)所得稅法》開始實施后，許多通過境外控股公司模式在海外融資的中國企業(yè)可能會由于其實際管理機構在中國境內，被定為中國的居民企業(yè)。而這些“境外居民企業(yè)” 會給中國稅務部門帶來兩個全新的問題：（一）、外國投資者從境外居民企業(yè)取得的所得，以及他們轉讓境外居民企業(yè)股權、債權之利得，是否確認為源于中國境內的所得；（二）、如果上述諸類所得確認為源于中國境內的所得，如何實行征管。本文對如何回答這兩個問題進行分析和建議，并指出它們暴露出中國所得稅征管中諸種不合理設計。

【正文】

　　新的《企業(yè)所得稅法》第三條規(guī)定，中國的“居民企業(yè)應當就其來源于中國境內、境外的所得繳納企業(yè)所得稅”。而第二條指明，所稱“居民企業(yè)，”并不限于依法在中國境內成立的企業(yè)，也包括“依照外國（地區(qū)）法律成立但實際管理機構在中國境內的企業(yè)”。第二類企業(yè)（以下稱為“境外居民企業(yè)”）的概念雖然是《企業(yè)所得稅法》新近引入中國稅制的，但其意義不僅是前瞻性的：它的適用會立即影響到一群不僅數目可觀、而且聲望卓著的中國企業(yè)。這是因為從九十年代起，許多成功的國內企業(yè)――尤其是民營企業(yè)――為了沖出中國資本市場的限制，先后在海外融資。其海外融資經常采用的一種模式是在境外設立一個母公司，一方面由其控股中國境內設立并實際經營的企業(yè)，另一方面讓海外投資者投資于此母公司，即間接投資于境內企業(yè)，并在適當的時機將母公司推上海外（比如美國、香港或加拿大的）股票市場。

　　采用這種境外控股公司模式的企業(yè)中包括家喻戶曉的新浪、搜狐、百度、網易、攜程、新東方、中國網通、如家快捷酒店等等。據初步統(tǒng)計，在香港和北美上市的此類企業(yè)有一兩百家。由于境外控股公司只是作為企業(yè)境外融資的工具，因此其管理層如董事會成員通常為境內從事實際業(yè)務運營的子公司的管理人員，以中國企業(yè)家和管理人員為主。關于境外公司運作的重要決定，如募集資金、增加股東、兼并收購等，亦由上述中方管理人員做出。雖然《企業(yè)所得稅法》第二條中實際管理機構的含義仍待財稅部門明確，但上述境外控股公司很可能被認定為中國的“居民企業(yè)”。

　　境外居民企業(yè)就其來源于中國境內、境外的所得繳納企業(yè)所得稅，對這些企業(yè)的外國投資者會帶來間接的影響。但外國投資者――無論是企業(yè)還是個人――都需要面臨一個更直接的中國稅務問題，即他們是否要對從這些境外居民企業(yè)取得的所得（諸如股息、利息、特許權使用費）以及轉讓這些境外居民企業(yè)股權、債權時的利得，承擔在中國的納稅義務。

　　回答這個問題之前，中國稅務部門先要做出兩個全新的判定和處理：第一,外國投資者從境外居民企業(yè)取得的所得，以及他們轉讓境外居民企業(yè)股權、債權之利得，是否確認為源于中國境內的所得；第二,如果上述諸類所得確認為源于中國境內的所得，如何實行征管。

　　筆者在下文擬以境外居民企業(yè)分派股息和境外居民企業(yè)股權轉讓利得為例，針對上述兩個問題進行分析，并闡述以下觀點。首先，將此類收入確認為源于中國境內的所得將使立法者陷入兩難：它或者會導致對外國個人投資者和企業(yè)投資者的無理由的不同對待，或者會導致對境外居民企業(yè)和境內居民企業(yè)的無理由的不同對待；其次，針對境外居民企業(yè)在海外股票市場上的公眾投資者，只有特殊的稅收政策才能避免征管上出現(xiàn)的無法解決的難題。

　　本文提出的問題雖為企業(yè)所得稅法實施中的一個細節(jié)，但涉及的稅法規(guī)則頗多。為了準確把握相關法律法規(guī)的內在邏輯，下文第一節(jié)先對現(xiàn)行法律及規(guī)定進行梳理，第二節(jié)再轉入對境外居民企業(yè)預提制度的分析，論述某些所得是否應確認為源于中國境內的所得。第三節(jié)再進一步分析對境外居民企業(yè)的投資者實行預提征管可行性。第二、三節(jié)發(fā)現(xiàn)的一系列難點、解決方法以及這些解決方法是否可行的不確定性，都反映出中國現(xiàn)行所得稅制的框架性問題，對此本文在第四節(jié)結語中有所評論。

　　一、外國投資者獲得股息、股權轉讓所得的現(xiàn)行稅法規(guī)定

　　本節(jié)主題只涉及不是中國居民納稅人、在中國沒有設立機構、場所的外國投資者。如果把外國投資者分為企業(yè)、個人兩類（這種分類是否合理將在第四節(jié)有所討論），相關的現(xiàn)行規(guī)則分別源于《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》（即將廢止，下文簡稱《外企所得稅法》）和《個人所得稅法》。

　　1．《外企所得稅法》相關規(guī)定

　　就股息而言，《外企所得稅法》第十九條第三款規(guī)定：“（一）外國投資者從外商投資企業(yè)取得的利潤，免征所得稅”。鑒于《外企所得稅法》只適用于外商投資企業(yè)和外國企業(yè)，該款所稱“外國投資者”不包括外國個人。

　　相比之下，外國企業(yè)轉讓外商投資企業(yè)股權得益征稅的法律依據十分模糊，并曾遭學者質疑。[1]《外企所得稅法》第三條規(guī)定外國企業(yè)就來源于中國境內的所得繳納所得稅，而第十九條將稅率定在百分之二十?！锻馍掏顿Y企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法實施細則》第六條解釋：外國企業(yè)在中國境內未設立機構、場所取得的“來源于中國境內的所得”包括“轉讓在中國境內的房屋、建筑物及其附屬設施、土地使用權等財產而取得的收益”，未明確提及轉讓境內企業(yè)股權的收益（即轉讓收入超出計稅成本的差額）是否來源于中國境內。法規(guī)在這點上的不清晰，很容易導致一種重大的誤解，因為許多國家（包括美國）將股權轉讓利得（capital gain from the transfer ofshares）定為源于股東的居住國，而非源于企業(yè)所在地，但將房地產以及擁有房地產的企業(yè)的股權轉讓定為源于房地產所在地。前引的《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法實施細則》第六條的寫法，不由讓人聯(lián)想到這一國際上常見的規(guī)則。但實際征管中,中國稅務部門執(zhí)行的政策是將外國企業(yè)轉讓外商投資企業(yè)股權的收益劃為“來源于中國境內的所得”。從2000年國務院發(fā)布《關于外國企業(yè)來源于我國境內的利息等所得減征所得稅問題的通知》(國發(fā)[2000]37號)以來，按10%稅率征收企業(yè)所得稅。[2]

　　當然，外國企業(yè)投資者一直普遍采用各種稅收籌劃而規(guī)避中國針對股權轉讓收益征收10%的預提所得稅：如通過轉讓海外母公司間接轉讓境內企業(yè)；或者適用稅收協(xié)定，在預提所得稅率為零的國家進行股權轉讓。前述幾種安排，使得外國企業(yè)都沒有發(fā)生相應的稅收成本，因此中國財政部門此類稅收收入應該是微不足道的。

　　2．《個人所得稅法》相關規(guī)定

　　外國個人投資者（非居民納稅人）從中國取得的股息，按《個人所得稅法》及其實施條例規(guī)定是應該納稅的，而且按照個稅征管方式實行代扣代繳?！秱€人所得稅法實施條例》第一條規(guī)定“在中國境內無住所又不居住…的個人”依然要就“從中國境內取得的所得…繳納個人所得稅?！?而《個人所得稅法實施條例》第五條規(guī)定：“下列所得，不論支付地點是否在中國境內，均為來源于中國境內的所得：…（五）從中國境內的公司、企業(yè)以及其他經濟組織或者個人取得的利息、股息、紅利所得。”《個人所得稅法實施條例》也沒有提供任何例外。但財政部、國家稅務總局1994年發(fā)布的《關于個人所得稅若干政策問題的通知》（財稅字[1994]020號）規(guī)定“外籍個人從外商投資企業(yè)取得的股息、紅利所得”暫免征收個人所得稅，此規(guī)定尚未廢止。因此在實踐中分派給外籍個人的股息是否應代扣代繳并不明確。

　　外國個人投資者轉讓境內企業(yè)股權收益是否納個人所得稅，在法律上也缺乏確定性?！秱€人所得稅法實施條例》第五條針對財產轉讓所得是否源于中國境內有如下的闡述：“轉讓中國境內的建筑物、土地使用權等財產或者在中國境內轉讓其他財產取得的所得”。對該條款最直意的解讀應是：除中國境內的建筑物、土地使用權等財產外，其他財產（包括股權）的轉讓所得是否源于中國境內，取決于轉讓地點是否在中國境內。這樣解讀的最大問題是，股權轉讓地點如何確定（譬如是轉讓協(xié)定簽署地、交割地、股東記錄簿所在地還是企業(yè)所在地）沒有進一步解釋，而某些因素（如轉讓協(xié)定簽署地、交割地）的隨意性很大，不應該左右所得來源地的確定。

　　在這一點上使適用規(guī)則更為混淆的是，1993年7月21日國家稅務總局發(fā)布的《關于外商投資企業(yè)、外國企業(yè)和外籍個人取得股票（股權）轉讓收益和股息所得稅收問題的通知》（國稅發(fā)[1993]045號）仍未廢止，而其相關部分規(guī)定：“外籍個人轉讓其在中國境內外商投資企業(yè)的股權取得的超出其出資額的部分的轉讓收益，…依20%的稅率繳納…個人所得稅”。該規(guī)定與上述《個人所得稅法實施條例》的有關條款不完全一致,沒有說明在中國境內轉讓這一先決條件,使得法規(guī)與法律產生抵觸。

　　實踐中，直接持有外商投資企業(yè)股權的外籍個人很少，因此很少有人來推動澄清個人所得稅法相關規(guī)定。

　　3．境內企業(yè)海外股的特殊規(guī)定

　　國稅發(fā)[1993]045號對中國境內企業(yè)發(fā)行的B股或海外股征稅問題作出了特殊規(guī)定。該規(guī)定對外國投資者有著極大意義，因為它同時跨及《外企所得稅法》和《個人所得稅法》的征稅對象, 即外國企業(yè)和外籍個人而制定。所謂“海外股”， 是指這些企業(yè)在“境外發(fā)行、上市股票”。[3]根據國稅發(fā)[1993]045號，外國企業(yè)和外籍個人從中國境內企業(yè)發(fā)行的海外股所取得的股息，“暫免征收企業(yè)所得稅和個人所得稅”。外國企業(yè)和外籍個人轉讓中國境內企業(yè)發(fā)行的海外股所取得的凈收益也暫免征收所得稅。

　　1993年出臺的這一暫時規(guī)定，在國稅總局之后發(fā)出的少數文件（國稅函發(fā)[1994]440號及國稅外函[1996]093號）中被提及并肯定了其持續(xù)有效性.。在實踐中更是稅收主管部門遵循的準則。筆者相信沒有任何一個中國的地稅局嘗試在紐約或香港股市上針對外籍個人得到的中國企業(yè)股息所得征收個人所得稅，也沒有任何一個中國的國稅局嘗試在海外股市上針對外國企業(yè)轉讓中國企業(yè)股票所得征收企業(yè)所得稅。然而很明顯，國稅發(fā)[1993]045號的上述免稅規(guī)定，與在它之后出臺的、并且法律階位更高的《個人所得稅法實施條例》和前述國發(fā)[2000]37號的有關征稅規(guī)定相抵觸。

　　上述現(xiàn)行規(guī)定可以用以下圖表總結（”*”表示相關規(guī)定不明確，或與現(xiàn)行法律相抵觸）：

　　所得類別外國企業(yè)（無機構、場所） 外籍個人（非居民納稅人）

　　境內企業(yè)股息免稅 按20％征稅*

　　境內企業(yè)股權轉讓收益按10％征稅*按20％征稅*

　　境內企業(yè)海外股股息免稅 免稅*

　　境內企業(yè)海外股股權轉讓收益免稅*免稅*

　　二、境外居民企業(yè)股息、股權轉讓所得――是否征稅

　　本節(jié)與第三節(jié)在分析是否、如何對外國投資者從境外居民企業(yè)獲得的股息及轉讓其股權收益征稅時，對引言中介紹的中國公司在海外融資的交易結構作一個簡化但基本屬實的假設：一境外企業(yè)設置于一避稅港（如開曼島），控制中國境內一實際經營子公司的全部股權；而境外控股公司的股權一部分（比如60％）被私人投資者(private investors)控股，而另一部分（比如40％）在海外上市，股票由公眾股東持有。當境內子公司意圖將盈利分配給投資者時，會先派息至境外控股公司，之后境外控股公司再派息至其股權所有人。

　　除了以上事實的假設外，我們另外從法律上假設：在新《企業(yè)所得稅法》實施時，上述境外控股公司因實計管理機構在中國境內，被定為（境外的）中國居民企業(yè)，即本文所稱境外居民企業(yè)。

　　關于股息分派，這一新類別劃分首先意味著境外居民企業(yè)從境內居民企業(yè)得到的股息不會施行預提，而且股息符合條件時可以作為境外居民企業(yè)的免稅收入。

　　法律依據：《企業(yè)所得稅法》第五章（源泉扣繳）只要求對在中國境內未設立機構、場所的，或者雖設立機構、場所但取得的所得與其所設機構、場所沒有實際聯(lián)系的非居民企業(yè)來源于中國境內的所得要求扣繳。居民企業(yè)的收入則通過正常申報方式納稅。[4] 根據《企業(yè)所得稅法》第二十六條規(guī)定，“符合條件的居民企業(yè)之間的股息、紅利等權益性投資收益” 為“免稅收入”。

　　如果上述境外控股公司向外國投資者派息，是否構成一個應課中國所得稅的交易呢？此問題的一個重要背景是：《企業(yè)所得稅法》取消了原《外企所得稅法》中關于外國投資者從外商投資企業(yè)取得利潤免征所得稅的規(guī)定，一方面要求非居民企業(yè)就源于中國境內的所得繳納20％的所得稅（《企業(yè)所得稅法》第三、四條），另一方面授權與國務院對該類所得免征、減征企業(yè)所得稅（第二十七、五十九條）。那么如果國務院對非居民企業(yè)從中國境內取得的股息所得按高于零的稅率征稅，非居民企業(yè)從境內企業(yè)取得的股息就肯定會進行預提（源泉扣繳）。而非居民企業(yè)從境外居民企業(yè)取得的股息是否進行預提，取決于境外居民企業(yè)分派的股息是否確認為源于中國境內。這是本文章意圖強調的第一個難題。

　　之所以稱“境外居民企業(yè)分派的股息是否確認為源于中國境內的所得”是一個難題，是因為“是”“否”兩種回答都不令人滿意。先假設回答為“否”，即境外居民企業(yè)分派的股息不確認為源于中國境內的所得。這就意味著非居民企業(yè)無需就此所得繳中國所得稅，造成對境外居民企業(yè)的優(yōu)惠待遇：非居民企業(yè)投資者面對其他方面都無所區(qū)別的一個境內居民企業(yè)和一個境外居民企業(yè)時，因為投資于前者有需就股息所得納稅、而投資于后者無需就股息所得納稅，會選擇投資于后者，造成前者融資的劣勢。而筆者認為，《企業(yè)所得稅法》的意圖是對設立在境內、境外居民企業(yè)實施同等待遇：兩類企業(yè)都就全球所得繳納中國企業(yè)所得稅，同等遵循《企業(yè)所得稅法》相關計稅方法，并適用相同的納稅管理方式。[5]不同等待遇的結果會是給納稅人提供了一種幾乎無經濟代價的避稅方式。比如，如果非居民企業(yè)無需就從境外居民企業(yè)獲得的股息繳稅，投資者會盡量將居民企業(yè)設立于境外。[6]

　　如果出于這些考慮，《企業(yè)所得稅法》實施條例或規(guī)章將境外居民企業(yè)分派的股息確認為源于中國境內的所得，會步入另一窘境：如第一節(jié)所述，《個人所得稅法實施條例》第五條規(guī)定：“來源于中國境內的所得”包括“從中國境內的公司、企業(yè)以及其他經濟組織或者個人取得的利息、股息、紅利所得”； 但沒有將境外企業(yè)分派的股息劃為“來源于中國境內的所得”。也就是說，如果《個人所得稅法實施條例》不做相應修改，那么境外居民企業(yè)分派股息時，外國企業(yè)、個人投資者承擔不同稅負：對前者需要預提，但對后者無需代扣代繳。這種不同待遇不僅從經濟的角度沒有充足理由（本文第四節(jié)將就此進一步討論），而且如下文第三節(jié)講述，給稅收征管上也帶來不少問題和限制。

　　總而言之，在《個人所得稅法實施條例》不做修改的前提下，《企業(yè)所得稅法》實施條例無論是否將境外居民企業(yè)分派的股息確認為源于中國境內的所得，都不能同時遵守以下兩個原則：

　　原則(一): 境內和境外居民企業(yè)應同等對待；

　　原則(二): 外國（非居民）個人和企業(yè)投資者應同等對待。[7]

　　對于外國投資者轉讓境外居民企業(yè)股權收益是否征中國所得稅，我們發(fā)現(xiàn)立法者會面臨同樣的進退兩難的局面。如第一節(jié)所述，中國稅務部門目前將外企轉讓外商投資企業(yè)股權收益作為中國境內所得征稅，且并不效仿美國等發(fā)達國家將（與房地產無關的）境內企業(yè)股權轉讓定為源于股東居住國，一定程度上放棄股權轉讓的稅收管轄權。在新《企業(yè)所得稅法》實施時，這一政策也應無改變。在這樣的背景下，如果非居民企業(yè)轉讓境外居民企業(yè)股權收益不確認為源于中國境內的所得。因此也無需就此所得繳中國所得稅，就造成對境外居民企業(yè)的優(yōu)惠待遇：如果非居民企業(yè)轉讓境內居民企業(yè)股權收益要納稅、而轉讓境外居民企業(yè)股權無需納稅，就相對提高了前者的融資成本。這種違背上述原則(一)的做法會導致非居民企業(yè)通過設立境外居民企業(yè)的方式，規(guī)避其轉讓居民企業(yè)股權收益的稅負，由此損害中國對其境內企業(yè)股權轉讓的稅收管轄權。

　　反之，如果非居民企業(yè)轉讓境外居民企業(yè)股權收益被確認為源于中國境內的所得，上述原則(二)又遭棄絕。如第一節(jié)所述，《個人所得稅法》及其實施條例并未把境外企業(yè)股權轉讓收益定為源于中國境內所得，最多規(guī)定此類財產“在中國境內轉讓時”產生來源于中國境內所得。如果轉讓協(xié)定簽署地、交割地、股東記錄簿所在地或企業(yè)所在地都在境外，境外居民企業(yè)股權轉讓所得無法推論為源于中國境內。因此，境外居民企業(yè)股權轉讓收益只能針對非居民企業(yè)征稅，而不能對外籍個人征稅。這種不等對待，只有通過修改《個人所得稅法實施條例》才能消除。而它的不良后果，首先在稅收征管角度體現(xiàn)出來，第三節(jié)會對此繼續(xù)論述。

　　三、境外居民企業(yè)股息、股權轉讓所得如何征稅

　　由于對原則(一)（境內和境外居民企業(yè)應同等對待）的輕視會給外國企業(yè)提供大量避稅機會，中國稅務部門的理智選擇應是把境外居民企業(yè)股息、股權轉讓所得都劃為源于中國境內所得，并對其外國投資者實行相應的預提征管。即便是設立在境外的居民企業(yè)，在某些情況下，這是可行的。《企業(yè)所得稅法》第五十條要求境外居民企業(yè)在境內實質管理地向當地稅務主管機關申報并受其管轄。分派股息既然是取決于企業(yè)本身的行為，稅務主管機關完全可以要求企業(yè)對股息進行預提。即使是股權轉讓，如果轉讓交易必須在企業(yè)有所記錄才有法律效力，那么企業(yè)也可以在股權轉讓收益征稅過程中扮演一定角色（如轉讓人必須提供完稅憑證時企業(yè)才對轉讓作出記錄）。

　　更具體地講，針對外國投資者，中國居民企業(yè)必須擁有以下幾種信息才能準確履行預提責任。首先，在外國企業(yè)和個人存在不同稅收待遇時（即上文原則(二)被違背時），中國居民企業(yè)必須了解股東是個人還是企業(yè)。其次，中國居民企業(yè)，包括設立在境外的企業(yè)，可以享受中國和其他國家簽訂的稅收協(xié)定待遇，因此必須了解股東居住于哪個國家、應適用哪個國家與中國的稅收協(xié)定。比如中國居民企業(yè)發(fā)派給美國居民的股息預提不可超過10％（中美稅收協(xié)定第九條第二段），發(fā)派給毛里求斯居民的股息預提不可超過5％（中毛稅收協(xié)定第十條第二段），而發(fā)派給開曼島居民的股息預提就沒有稅收協(xié)定限制。第三，在協(xié)助針對股權轉讓收益的征稅時，中國居民企業(yè)不僅需要了解轉讓交易是否已發(fā)生，而且如果需要參與預提，就必須掌握股權轉讓利得額。

　　境外中國居民企業(yè)面對少數私人投資者（如上文第二節(jié)第一段描述的投資結構中60％的股權所有者），掌握上述信息進行代扣代繳不是不可能的。但在海外上市、被公眾股東持有的股票情況就完全不一樣了。這些公眾股東的信息，境外控股公司并不掌握，因此也無法判斷這些公眾股東是否能享受稅收協(xié)定待遇，應繳中國企業(yè)所得稅還是個人所得稅，以及其股票轉讓的應稅所得額。在這種情況下，中國政府如何就源于中國境內的所得征稅，就成為本文旨意強調的第二難題。

　　舉例而言，境外控股公司在美國上市，通常將股票發(fā)給一個美國機構托管人(American Depository),而該托管人向美國公眾股東發(fā)行股票托管收據(AmericanDepository Receipts),公眾股東以此收據作為其股票所有權憑證。境外控股公司由此對公眾股東情況基本一無所知：對它來說，全部上市股名義上都由機構托管人持有，雖然實際上由不同國家的企業(yè)、個人持有。況且，海外市場股市交易量之大，造成即使美國機構托管人也很難對股權轉讓有長期的記錄。

　　面對這種現(xiàn)實，我們可以作出如下結論。首先，對境外控股公司上市股票轉讓收益征收中國所得稅，基本沒有可能。境外控股公司本身不可能及時掌握其股票何時被轉讓及轉讓價格等信息。相對在美國上市股來說，即使美國機構托管人理論上可能掌握此信息，但信息成本相當高，而將此消息進一步適用于預提或代扣代繳的成本更會是史無前例的（美國對財產轉讓所得基本不采取預提制度）。所以中國政府唯一的選擇是就這種源于中國境內的所得對所有外國投資人免稅。

　　其次，針對境外中國居民企業(yè)海外上市股分派的股息，中國政府應該是有更多的選擇的。除了免稅，另外一種方案是要求持股人向企業(yè)提供身份證明，透露其國籍及個人/企業(yè)身份，不提供證明的主體就按照最高法定稅率預提。這基本是日本對外國居民投資于日本股票獲得股息的征稅方法。由于企業(yè)派息一般不會過于頻繁，對于具體某一個公眾股東來說，遵循這種制度的成本或許可以接受。但整個系統(tǒng)給企業(yè)、中國稅務機關和國外金融中介機構帶來的成本是相當可觀的，在中國稅收征管中是尚無先例的。

　　還有一種更簡單的方案，是將預提稅率控制在5%――即中國簽署的稅收協(xié)定對股息稅率制定的最低上線――之下。這樣企業(yè)派息預提時，就不用考慮稅收協(xié)定。但是如果只能對外國企業(yè)預提，而不對外國個人代扣代繳時（由于上文原則(二)的違背），這一選擇就較難實施，因為企業(yè)無法判斷公眾股東是企業(yè)還是個人。針對美國上市股，這時還有可能要求美國機構托管人判斷公眾股東是企業(yè)還是個人，并通知派息企業(yè)有多少筆股息無需預提。要達到這種結局，不可能由企業(yè)自己去和美國機構托管人交涉，因為美國機構托管人在這一市場上有寡頭地位（只有三四家該類機構）。只有中國稅務部門自己有足夠強大的實力時，才可以影響這些美國企業(yè)的作為。[8]

　　綜上所述，即使境外居民企業(yè)股息、股權轉讓所得應該作為源于中國境內的所得征稅，海外上市股的特殊情況也意味著對外國公眾股東征管是相當難的。其實這些情況同時也會出現(xiàn)在境內居民企業(yè)的海外上市股，也就是國稅發(fā)[1993]045號曾經規(guī)范的“海外股”身上。如果國稅發(fā)[1993]045號對外國個人、企業(yè)持有“海外股”免征股息、股票轉讓所得稅仍被作為現(xiàn)行中國稅法的一部分，那么從“境內和境外居民企業(yè)應同等對待”這一原則出發(fā)，就可以推論出境外居民企業(yè)股息、股權轉讓所得應該免稅這一結論。但如第一節(jié)所述，國稅發(fā)[1993]045號在個人所得稅法兩次修改、新企業(yè)所得稅法出臺之后是否仍然有效，是非常值得商榷的。所以本節(jié)針對境外居民企業(yè)描述的稅收征管問題，也應該是重新考慮如何處理境內居民企業(yè)的海外上市股的起點。

　　四、結語

　　上文關于是否、如何針對境外居民企業(yè)股息、股權轉讓所得征稅的討論，暴露了中國現(xiàn)行所得稅制中的三個框架性問題：對外國個人、企業(yè)投資者不同對待是否合理，把外國投資者劃分為個人、企業(yè)是否有遺漏，以及對外國投資者按其投資所在處、是個人還是企業(yè)由各地國稅、地稅分別管理是否已是一種過時的制度。

　　筆者認為，針對同一投資項目產生的回報――如同一公司股權的股息、增值――對外國個人、企業(yè)投資者按不同稅率征稅（見第一節(jié)結尾的圖表），即對上文原則（二）的違背，無論從經濟效應還是從稅制設計來看，都缺乏足夠的理由。在中國進行間接、非控制性投資(英文常稱portfolioinvestment)的外國資本，基本可以推論為在國際上流動性很大、只考慮不同國家不同資本回報的資本，此種資本基本源于各個國家個人財富的積累，而具體投資者是個人還是運用企業(yè)組織形式從經濟性質來看是無關緊要的。所以對兩者采取不同稅率是一種任意的選擇。從稅制設計角度看也是這樣。外國個人、企業(yè)投資者在其居住國也許承擔著不同的稅負，但這些稅負都不構成中國財政收入，所以中國政府也沒有必要相應調整對兩者適用的稅率。當我們在考慮到中國與他國的稅收協(xié)定中也沒有將個人、企業(yè)間接投資者投資回報不同對待，就可以認識到對上文原則（二）的漠視并不是一種政策性選擇，而只是個人所得稅、企業(yè)所得稅分別立法、分別實施中無意出現(xiàn)的不協(xié)調而已。

　　在新企業(yè)所得稅法實施后，這種不協(xié)調現(xiàn)象發(fā)生的頻率可能會有所增加，其中一個重要原因是將外國投資者按照個人、企業(yè)分類本身就有缺陷。比如，《企業(yè)所得稅法》及《合伙企業(yè)法》已初步規(guī)定，合伙企業(yè)（甚至合伙性質企業(yè)）不繳納企業(yè)所得稅，而由合伙人繳稅，而合伙人繳何種稅會取決于合伙人本身是企業(yè)、個人還又是合伙企業(yè)。如果《企業(yè)所得稅法》將中國的合伙性企業(yè)劃在其管轄范圍之外，那么外國的合伙性企業(yè)在中國如設有機構、場所，或取得源于中國境內的所得，依然會受《企業(yè)所得稅法》的管轄么？

　　在短期內，這個問題的答案基本可能為“是”：由于外國非公司企業(yè)形式多樣化，中國稅務部門暫時沒有精力對其進一步劃分，或建立類似美國允許企業(yè)在先定框架內選擇自己的身份（”check the box”）的制度，[9]所以很可能將所有外國企業(yè)（即非個人主體）納入《企業(yè)所得稅法》管轄范圍。但《企業(yè)所得稅法》在境內企業(yè)類別劃分中的重大突破，對這種對外制度的長期保留已經提出了一定的質疑。無論是投于中國的外資，還是中國企業(yè)通過各種組織形式在海外投資，都會逐漸要求中國稅務機關對外國企業(yè)性質作出更準確的判斷。而如果中國稅務部門開始分辨在華投資的實際收益者(beneficial owner)而非僅是名義持有者，就會發(fā)現(xiàn)更多的間接投資于中國的個人。而對外國個人、企業(yè)采取不同待遇的弊病就會更充分地顯現(xiàn)出來。

　　最后，關于第三個框架性問題，本文第三節(jié)的討論已經提示：中國稅務部門對外國投資者按照法律（包括國際稅收協(xié)定）執(zhí)行預提時，必須準確掌握投資者各種信息（國籍、是否在中國有其他商業(yè)行為、是否為個人等），并同時有效地控制收集、適用這些信息給納稅人、中介、企業(yè)帶來的成本。而由全國各地的地稅局、國稅局分別自己去建立相應體制，不僅是浪費，而且很難達到好的效果。更可能出現(xiàn)的現(xiàn)象是：外國投資者間接投資于北京的企業(yè)即可申請稅收協(xié)定的適用，但投資于廣東就不行；間接投資于上海就面臨個稅代扣代繳，但投資于山東就不會；等等。各地區(qū)之間、地稅和國稅之間的執(zhí)法不一，是外國在中國直接投資者早已面臨（并不是說早已接受）的現(xiàn)實，但如果在預提制度中體現(xiàn)出來，強加于外國在中國的間接投資者，就會給中國帶來較差的聲譽。所以有效地進一步推廣預提制度的一個前提，就是把對外稅收征管進一步集中化、統(tǒng)一化，并由中央政府對建立相應體制作出人力、財力上的投資。

　　ABSTRACT: When the newEnterprise Income Tax Law takes effect, many offshore holdingcompanies that Chinese businesses have been using for overseasfundraising purposes may be deemed to be Chinese residentcompanies, as a result of their management bodies being located inChina. These “offshore resident companies” will present two novelquestions to Chinese tax authorities: (1) whether income derived byforeign investors from such companies (e.g. dividend and interest),and the gain from the transfer of shares or debts of suchcompanies, should be deemed Chinese-source income, and (2) if suchincome or gain is deemed to be Chinese-source, how tax on them isto be administered. The article analyzes these two questions andsuggests certain possible answers, while noting that the questionsexpose certain irrationalities in the design of income taxadministration in China.

【作者簡介】

崔威，中國政法大學中美法學院副教授。

【注釋】

　 1.見加拿大稅法學者李金艷：《非居民股權轉讓所得稅收問題與稅收法定主義和稅法解釋原則》，載于《涉外稅務》2005年第5期。　

　 2. 國發(fā)[2000]37號言: “自2000年1月1日起，對在我國境內沒有設立機構、場所的外國企業(yè)，其從我國取得的利息、租金、特許權使用費和其他所得…減按10%稅率征收企業(yè)所得稅?！?股權轉讓收益在實踐中被作為“其他所得”而處理。　

　 3. 由于B股持有人多為在中國有機構、場所或為中國居民納稅人的外國投資者，本文不對其稅務處理特別作評論?！?/b>

　 4.同樣，如果境外控股公司轉讓境內實際經營子公司的股權，其所得也不再預提，但轉讓所得需按25%稅率納企業(yè)所得稅。但在本文關注的中國企業(yè)在海外融資的一般商業(yè)結構中，不會出現(xiàn)境內實際經營子公司股權的直接轉讓?！?/b>

　 5.見新《企業(yè)所得稅法》第五十條境外居民企業(yè)在境內實質管理地向當地稅務主管機關申報并受其管轄。　

　 6.也許會有人提出，針對境外居民企業(yè)從境內居民企業(yè)獲得的股息不適用《企業(yè)所得稅法》第二十六條免稅的規(guī)定，而按照非居民企業(yè)從境內獲得股息的稅率實施預提，這樣境外居民企業(yè)的派息就無需征稅了。但這種制度設計會面臨下文第三節(jié)提到的稅收協(xié)定適用、個人和企業(yè)不同身份的判別等種種困難，而在解決這些困難時顯現(xiàn)出有弊無利?！?/b>

　 7.上文第一節(jié)圖表的第二、三行說明，現(xiàn)行法律也未遵循原則（二）?！?/b>

　 8. 美國的國內收入署(Internal RevenueService)自1999年以來，與美國外一些民間金融機構達成非官方協(xié)議，由后者協(xié)助美國稅收征管。見美國財政部規(guī)章§1.1441-1(e)(5)關于“合格外國中介”（qualifiedforeignintermediaries）的規(guī)定。這一可能的背景是美國經濟對海外投資者的巨大吸引力，以及美國聯(lián)邦稅收征管制度的成熟、有效?！?/b>

　 9. 見美國財政部法規(guī)§ 301.7701-1.