愛華網(wǎng)
一、外商投資企業(yè)境內(nèi)再投資的企業(yè)性質(zhì)？
1、根據(jù)《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》規(guī)定，再投資設(shè)立的企業(yè)的經(jīng)營范圍是屬于鼓勵類或允許類領(lǐng)域的，則無辦理審批手續(xù)，直接到工商行政部門辦理登記手續(xù)，根據(jù)該法規(guī)的第八條，工商行政部門發(fā)給《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，并在企業(yè)類別欄目加注“外商投資企業(yè)投資”字樣。該法規(guī)第十五條第一款亦有類同規(guī)定。因此，該企業(yè)并不具有《外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書》，不屬于外資企業(yè)。
2、根據(jù)該法規(guī)第九條、第十五條第二款，所設(shè)立的公司經(jīng)營范圍涉及限制類領(lǐng)域的，外商投資企業(yè)應(yīng)按照規(guī)定的程序向省級審批機(jī)關(guān)辦理審批手續(xù)，然后再到工商局辦理變更登記手續(xù)。其中，根據(jù)該法規(guī)第十八條的規(guī)定，被投資公司注冊資本中外資比例不低于百分之二十五的，審批機(jī)關(guān)向申請人下發(fā)批準(zhǔn)文件，頒發(fā)《外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書》，并加注“外商投資企業(yè)投資”字樣。因此，若外資比例達(dá)不到25%的，則為內(nèi)資企業(yè);若外資比例達(dá)到25%的，則該企業(yè)具有《外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書》，屬于外資企業(yè)。
3、結(jié)論：再投資設(shè)立的企業(yè)的經(jīng)營范圍是屬于鼓勵類或允許類領(lǐng)域的，則該企業(yè)為內(nèi)資公司;再投資設(shè)立的企業(yè)的經(jīng)營范圍涉及限制類領(lǐng)域的，若外資比例達(dá)不到25%的，則為內(nèi)資企業(yè);若外資比例達(dá)到25%的，則為外資企業(yè)。
二、外商投資性獨(dú)資公司與另一外國法人新成立的企業(yè)性質(zhì)
就這個問題，我咨詢了廣州市工商局、天津市工商局、北京市工商局，廣州的答復(fù)是外商合資，天津市和北京市工商局的答復(fù)是中外合資，但是這個問題最終是需要拿到商委的批文再到工商變更登記的，應(yīng)當(dāng)以商委的答復(fù)為準(zhǔn)，咨詢天津市商委答復(fù)是外商合資公司，不是中外合資公司。
天津市工商局登記注冊咨詢電話：022-24538626,24538627
天津市商委行政許可電話：022-24538822
北京市工商局登記注冊咨詢電話：11616611
三、關(guān)于外商投資企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)問題。
外商投資企業(yè)最高權(quán)力機(jī)構(gòu)是股東會還是董事會，與該外商投資企業(yè)是外商獨(dú)資企業(yè)、外商合資企業(yè)還是中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)有關(guān)。
根據(jù)《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》第三條第二款規(guī)定，外商合資、外商獨(dú)資的有限責(zé)任公司以及外商投資的股份有限公司，組織機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)符合《公司法》和公司章程的規(guī)定。而《公司法》規(guī)定，股東會為最高權(quán)力機(jī)構(gòu)。因此，外商合資、外商獨(dú)資的有限責(zé)任公司及外商投資的股份有限公司最高權(quán)力機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是股東會而不是董事會。
不過，中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)仍然是董事會而不是股東會。
在此，需要說明的，根據(jù)法律不溯及既往的原則，對于2006年1月1日前已經(jīng)設(shè)立的外商合資、外商獨(dú)資的有限責(zé)任公司、外商投資的股份有限公司，公司登記機(jī)關(guān)不做強(qiáng)制性要求，仍可以保留董事會為最高權(quán)力機(jī)構(gòu)。但是，只要前述公司有任何事項變更，需要一并變更章程的，則公司登記、審批機(jī)關(guān)會要求公司對組織機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)整，調(diào)整為股東會為最高權(quán)力機(jī)構(gòu)。
四、其他注意事項
1、貨幣出資比例的限制
國家工商行政管理總局、商務(wù)部、海關(guān)總署、國家外匯管理局關(guān)于印發(fā)《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》的通知第10條明確指出，外商投資的公司的股東的出資方式應(yīng)當(dāng)符合《公司法》第二十七條、《公司登記管理條例》第十四條和《公司注冊資本登記管理規(guī)定》的規(guī)定《公司法》第二章第二十七條：全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊資本的百分之三十。
2、人民幣出資的限制
①人民幣出資的情形：（1）投資者從境內(nèi)舉辦的其他外企業(yè)獲得的人民幣利潤；（2）投資者從所投資的外資企業(yè)清算后分配所得的人民幣資金；（3）投資者轉(zhuǎn)讓所投資的外資企業(yè)的股權(quán)所得的人民幣資金；（4）投資者從所投資的外資企業(yè)的先行收回投資所得的人民幣資金。
②根據(jù)對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部《關(guān)于外商以人民幣投資有關(guān)問題的通知》（〔1998〕外經(jīng)貿(mào)資綜函字第492號），投資者從境內(nèi)其他舉辦的外資企業(yè)所獲人民利利潤，投資者需要出具其所投資企業(yè)的利潤分配證明及該企業(yè)納（免、減）稅證明。
③國家外匯管理局《關(guān)于外商以人民幣再投資外匯管理有關(guān)問題的復(fù)函》（匯復(fù)[2000]129號）及所附商務(wù)部向國家外匯管理局資本項目管理司出具的復(fù)函，投資者從已投資的外資企業(yè)清算后分配所得、股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得以及先行回收投資所得的人民幣再投資的在政策上同外匯出資享有同樣的待遇，需經(jīng)外管局審批。
3、注冊地與經(jīng)營地不一致的問題
我國《公司法》規(guī)定公司應(yīng)以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所。此外，《公司登記管理條例》還明確要求經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)登記的公司的住所只能有一個。公司的住所應(yīng)當(dāng)在其公司登記機(jī)關(guān)轄區(qū)內(nèi)。根據(jù)上述規(guī)定，公司必須在其登記注冊的住所地址從事經(jīng)營活動。但是，事實(shí)上很多公司出于經(jīng)營成本或稅收政策的考慮，公司注冊地和實(shí)際經(jīng)營地往往不一致，公司注冊在開發(fā)區(qū)或者工業(yè)園區(qū)內(nèi)，開發(fā)區(qū)管委會可以為其提供全套的公司注冊、年檢、稅務(wù)申報繳納等全套服務(wù)，甚至能享受特定的稅收或其他政策上的優(yōu)惠，省去了很多日常開支，但是公司業(yè)務(wù)又不適合或者不愿在園區(qū)內(nèi)經(jīng)營，于是選擇在其他地方從事經(jīng)營活動。這種安排雖然解決了企業(yè)經(jīng)營與政府管理上的問題，但還是隱藏著很大的法律風(fēng)險。
根據(jù)《國家工商行政管理局關(guān)于企業(yè)增設(shè)經(jīng)營場所是否要登記管理有關(guān)問題的答復(fù)》（工商企字[2000]第103號）規(guī)定：公司或者企業(yè)的住所均只能有一個，其中依據(jù)《企業(yè)登記管理條例》登記注冊的企業(yè)法人設(shè)立或變更經(jīng)營場所均應(yīng)到登記機(jī)關(guān)辦理登記，經(jīng)營場所沒有數(shù)量限制；《公司登記管理條例》未規(guī)定“經(jīng)營場所”為登記事項，公司在住所之外設(shè)立的經(jīng)營場所應(yīng)按分公司進(jìn)行登記。
隨后，根據(jù)《國家工商行政管理局對企業(yè)在住所外設(shè)點(diǎn)從事經(jīng)營活動有關(guān)問題的答復(fù)》（工商企字〔2000〕第203號）規(guī)定：經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)登記注冊的企業(yè)法人的住所只能有一個，企業(yè)在其住所以外地域用其自有或租、借的固定的場所設(shè)點(diǎn)從事經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其企業(yè)類型，辦理相關(guān)的登記注冊；依照《公司法》和《公司登記管理條例》設(shè)立的公司在住所以外的場所從事經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)向該場所所在地公司登記機(jī)關(guān)申請辦理設(shè)立分公司登記。
根據(jù)上述規(guī)定，公司注冊地和實(shí)際經(jīng)營地不一致存在的法律風(fēng)險主要有：
①經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)查出，可能被課以1萬元以上10萬元以下的罰款。（處罰依據(jù)《公司登記管理條例》第七十三條：公司登記事項發(fā)生變更時，未依照本條例規(guī)定辦理有關(guān)變更登記的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令限期登記；逾期不登記的，處以1萬元以上10萬元以下的罰款。
②接受警告、限期辦理登記、責(zé)令停業(yè)整頓、扣繳營業(yè)執(zhí)照甚至吊銷營業(yè)執(zhí)照等行政處罰（處罰依據(jù)《企業(yè)法人登記管理條例實(shí)施細(xì)則》第63條第(二)項：擅自改變主要登記事項，不按規(guī)定辦理變更登記的，予以警告，沒收非法所得，處以非法所得額３倍以下的罰款，但最高不超過３萬元，沒有非法所得的，處以１萬元以下的罰款，并限期辦理變更登記--；逾期不辦理的，責(zé)令停業(yè)整頓或者扣繳營業(yè)執(zhí)照；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。
③如果企業(yè)涉及訴訟事項，對企業(yè)法人提起的訴訟，由公司住所地法院管轄，而法院的文書也將送達(dá)住所地址，如果因?yàn)槠髽I(yè)經(jīng)營地址變更而未收到法院文書失去出庭辯護(hù)機(jī)會，經(jīng)由法庭缺席判決可能要承擔(dān)敗訴風(fēng)險。（法律依據(jù)《民事訴訟法》第22條）
④在債務(wù)履行上，如果履行地點(diǎn)不明確的債務(wù)，給付貨幣的，在接受方的所在地履行，其他標(biāo)的在履行義務(wù)一方的所在地履行，上述所在地即為公司住所，即注冊登記地，如果注冊登記地和經(jīng)營地不一致，可能導(dǎo)致債務(wù)履行困難。(法律依據(jù)《民法通則》第88條、《合同法》第62條)
為了避免上述法律風(fēng)險，建議企業(yè)選擇如下應(yīng)對策略：
①變更工商登記，將公司注冊地址變更為經(jīng)營所在地；
②設(shè)立分公司，即將經(jīng)營所在地業(yè)務(wù)設(shè)立分公司；
③注冊地址應(yīng)有文書信函收發(fā)聯(lián)絡(luò)人，簽收的文書信函能及時轉(zhuǎn)發(fā)至公司經(jīng)營所在地。
