愛(ài)華網(wǎng)???? 曾經(jīng)非常著名的中國(guó)商業(yè)第一股——鄭州百文股份有限公司（重組為三聯(lián)商社）是中國(guó)很早的整體上市企業(yè)，沒(méi)有母公司，甚至沒(méi)有絕對(duì)控股的股東。50%以上是流通股，第一大股東（鄭州國(guó)資局）只有12%的股份，甚至早于有關(guān)部門(mén)規(guī)定而引入了獨(dú)立董事，但卻出現(xiàn)了嚴(yán)重的公司治理問(wèn)題。整體上市和全流通，以及股權(quán)多元化、股權(quán)分散和設(shè)置獨(dú)立董事之后，依舊存在公司治理問(wèn)題，就是董事會(huì)的真正到位問(wèn)題。 代表性董事會(huì)泛濫 董事會(huì)構(gòu)建上，一個(gè)主要的流行性謬誤就是把“代表性董事會(huì)”——董事會(huì)中要有各個(gè)方面的代表，各利益相關(guān)方要在董事會(huì)中形成制衡關(guān)系，當(dāng)作正確和規(guī)范的董事會(huì)來(lái)追求。這種對(duì)董事會(huì)代表性的追求，貫穿著從公司法、監(jiān)管規(guī)則到實(shí)際運(yùn)作的各個(gè)層面。公司法中是董事會(huì)要有職工代表，監(jiān)管規(guī)則上是安排獨(dú)立董事代表中小股東利益，實(shí)際運(yùn)作中是大股東們按股權(quán)比例分配董事會(huì)席位。
這種代表性的董事會(huì)制度安排，先天地削弱了董事會(huì)的整體性，其必然結(jié)果就是董事會(huì)戰(zhàn)略決策職能的缺失。董事會(huì)更多地是一個(gè)各方面進(jìn)行談判和利益博弈的場(chǎng)所。在股權(quán)集中度很高、股東人數(shù)不多的非上市公司里，這種代表性董事會(huì)的負(fù)面影響也許不是很大，因?yàn)檫@種公司的主要戰(zhàn)略決策（比如公司從事什么業(yè)務(wù)的決策）職能還是由股東來(lái)承擔(dān)的。但是在上市公司中，即使股權(quán)集中度還很高、大股東持股比例在50%以上，但是股東人數(shù)已經(jīng)很多，公司性質(zhì)上已經(jīng)完全屬于公眾公司，代表性董事會(huì)的負(fù)面影響就很大了。缺乏董事會(huì)作為一個(gè)整體承擔(dān)對(duì)全體股東及整個(gè)公司（其他利害相關(guān)者）的受托責(zé)任的概念，導(dǎo)致上市公司的獨(dú)立性和獨(dú)立發(fā)展空間都受到限制。往往上市公司只是被其母公司作為融資工具而已。 上市公司必須按照規(guī)范的董事提名程序進(jìn)行董事候選人提名，由股東會(huì)選舉。一旦當(dāng)選，權(quán)利和義務(wù)就應(yīng)該都是一樣的。無(wú)論是中小股東、公司員工還是公司債權(quán)人，哪個(gè)方面的利益受到侵犯，都是所有董事共同承擔(dān)法律責(zé)任。要通過(guò)嚴(yán)格和強(qiáng)力的對(duì)所有董事的法律責(zé)任追究，來(lái)阻嚇董事權(quán)力行使中的偏袒行為。盡管這是一種事后性的追究，但卻是我們唯一可以選擇的方式。企圖通過(guò)代表性的董事會(huì)構(gòu)成安排來(lái)事前制衡董事權(quán)力行使中的偏袒行為，實(shí)際是得不償失的。一方面這些“代表”很容易被收買，未必真能“代表”，使這種安排所希望有的“得”未必能夠?qū)崿F(xiàn)。另一方面，這樣做導(dǎo)致了董事會(huì)制度功能上的本末倒置，失去了董事會(huì)作為公司制企業(yè)實(shí)現(xiàn)“集中管理”的工具的價(jià)值，得到了一個(gè)吵架而不是一個(gè)理性地討論、分析問(wèn)題和戰(zhàn)略決策的董事會(huì)。 內(nèi)部制衡 不是多多益善 監(jiān)事會(huì)、獨(dú)立董事及董事長(zhǎng)和總經(jīng)理分任等等，內(nèi)部制衡多多益善，可以改進(jìn)公司治理，這一謬誤的出現(xiàn)，跟代表性董事會(huì)謬誤的出現(xiàn)有一個(gè)共同的基本原因，就是在缺乏外部的法律救濟(jì)措施的情況下，過(guò)于強(qiáng)調(diào)現(xiàn)代公司組織內(nèi)部的制衡關(guān)系了。 中國(guó)公司組織的內(nèi)部制衡機(jī)制是世界上最多的。中國(guó)已經(jīng)把主要發(fā)達(dá)國(guó)家所有的各種各樣的公司內(nèi)部制衡機(jī)制全部都搬過(guò)來(lái)了，同時(shí)還保留著我們自身所特有的一套內(nèi)部制衡體系。 德國(guó)的公司內(nèi)部制衡就是上層的監(jiān)督董事會(huì)和下層的管理董事會(huì)分開(kāi)，同時(shí)上層的監(jiān)督董事會(huì)中有股東和工會(huì)及員工兩方面的代表。日本傳統(tǒng)的公司形式中有一套與董事會(huì)平行的監(jiān)事制度。中國(guó)搬來(lái)了，公司設(shè)置一個(gè)與董事會(huì)平行的監(jiān)事會(huì)，董事會(huì)（國(guó)有必須，非國(guó)有不必須）和監(jiān)事會(huì)（國(guó)有和非國(guó)有均必須）中都有員工代表。 美國(guó)的主流模式是董事長(zhǎng)兼任首席執(zhí)行官，但是強(qiáng)調(diào)董事會(huì)的獨(dú)立性和獨(dú)立董事任職的董事會(huì)審計(jì)、薪酬和提名等委員會(huì)。中國(guó)學(xué)來(lái)了，獨(dú)立董事制度和獨(dú)立董事任職的董事會(huì)委員會(huì)，并且額外給獨(dú)立董事賦予了更多的職責(zé)。 英國(guó)和日本的普遍情況是董事長(zhǎng)和首席執(zhí)行官分任，中國(guó)也學(xué)來(lái)了，非常強(qiáng)調(diào)董事長(zhǎng)和總經(jīng)理要分任。 公司組織內(nèi)部制衡機(jī)制上，世界上有的我們?nèi)辛?，我們還有自己獨(dú)特的一套黨組織的紀(jì)檢系統(tǒng)，以及企業(yè)內(nèi)部工會(huì)制度和職工代表大會(huì)制度。 可是結(jié)果呢，我們這么多的內(nèi)部制衡機(jī)制是不是有效地防止了公司的不良行為？答案是明顯的，否。在世界主要國(guó)家中，中國(guó)公司內(nèi)部人控制的泛濫，董事和高管的忠實(shí)和勤勉義務(wù)的缺乏，是位居前列的。 企業(yè)還是要以發(fā)展為主要目標(biāo)，企業(yè)內(nèi)部制衡機(jī)制不僅不是越多越好，反而可能是越多越亂，甚至是制衡變成了掣肘。內(nèi)部制衡要以精良和有效為目的，真正管用的方法一種就好。同時(shí)，我們更不能企圖以內(nèi)部的制衡機(jī)制替代外部的法律上的責(zé)任追究體系。 管CEO的是董事會(huì) 不是董事長(zhǎng) 董事長(zhǎng)負(fù)責(zé)戰(zhàn)略性職責(zé)，總經(jīng)理負(fù)責(zé)執(zhí)行性職責(zé)，這是中國(guó)公司治理中一個(gè)經(jīng)典性的、流行時(shí)間最長(zhǎng)的謬誤。謬誤的起源大概是我們引進(jìn)了董事會(huì)，設(shè)置了董事長(zhǎng)之后，實(shí)在不知道董事長(zhǎng)到底該做些什么事情。 在中國(guó)企業(yè)的體制演變中，總經(jīng)理是清楚的。1980年代開(kāi)始企業(yè)改革之后，原來(lái)是書(shū)記、廠長(zhǎng)說(shuō)了算的狀態(tài)逐漸演變?yōu)榭偨?jīng)理說(shuō)了算。而進(jìn)入1990年代中后期，根據(jù)公司法改制為公司制企業(yè)之后，法律要求設(shè)立董事會(huì)，并同時(shí)要求設(shè)立董事長(zhǎng)，2006年修改后公司法生效之前，董事長(zhǎng)還必須是公司的法定代表人。這回不像廠長(zhǎng)改為經(jīng)理那樣，同樣一個(gè)管事的人換了個(gè)叫法，而是新生成了一個(gè)職務(wù)。如果是董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理事情還相對(duì)好辦一些，可偏偏又是普遍要求董事長(zhǎng)和總經(jīng)理要分任，兩個(gè)職務(wù)之間“誰(shuí)大誰(shuí)小”、“誰(shuí)是單位一把手”就有點(diǎn)糊涂了。這種糊涂甚至搞得一些董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理的人也時(shí)常自問(wèn)：“我應(yīng)該算是董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理還是總經(jīng)理兼董事長(zhǎng)呢？” 導(dǎo)致這種現(xiàn)象的原因是，我們從公司法開(kāi)始，就過(guò)于強(qiáng)調(diào)“董事長(zhǎng)”的角色了。規(guī)定董事長(zhǎng)是公司法定代表人，把董事長(zhǎng)當(dāng)作一種公司機(jī)關(guān)來(lái)設(shè)置，而對(duì)董事會(huì)作為一個(gè)整體的角色重視不夠。以至我們有些公司里沒(méi)有董事會(huì)，但是有董事長(zhǎng)?，F(xiàn)代公司中作為董事會(huì)主席的“董事長(zhǎng)”，只是董事會(huì)運(yùn)作上的一個(gè)需要，是公司內(nèi)部的事情，根本就與公司法無(wú)關(guān)。同時(shí)，我們又在公司法上規(guī)定了公司設(shè)經(jīng)理，并且明確列舉了經(jīng)理的職權(quán)。這就更是干涉“公司內(nèi)政”了。公司歸董事會(huì)管理或在董事會(huì)指導(dǎo)之下管理，公司在董事會(huì)之下設(shè)置哪些執(zhí)行性職務(wù)，多與少，兼任與分任等等，完全是每一個(gè)公司根據(jù)自己的股東和股權(quán)結(jié)構(gòu)以及企業(yè)規(guī)模和業(yè)務(wù)狀態(tài)而定的事情。 董事會(huì)沒(méi)有真正到位，董事長(zhǎng)和總經(jīng)理“超前到位”，這就產(chǎn)生了中國(guó)特殊和特色的董事長(zhǎng)與總經(jīng)理職責(zé)分工難題。董事長(zhǎng)負(fù)責(zé)戰(zhàn)略性職責(zé)、總經(jīng)理負(fù)責(zé)執(zhí)行性職責(zé)，便是對(duì)這一中國(guó)特殊和特色難題的一個(gè)似是而非的解答。這是繞過(guò)董事會(huì)真正到位這一實(shí)質(zhì)性問(wèn)題，而從表象上解決問(wèn)題?，F(xiàn)代公司中是董事會(huì)整體負(fù)責(zé)公司的戰(zhàn)略性職責(zé)，董事長(zhǎng)和總經(jīng)理都是董事會(huì)設(shè)置的高層管理職務(wù)而已。董事長(zhǎng)作為董事，與其他董事一樣，是由股東選舉，受股東之聘的；而擔(dān)任“董事長(zhǎng)”這一職務(wù)則是由全體董事選舉，受全體董事之聘的。董事長(zhǎng)負(fù)責(zé)董事會(huì)的組織性工作，總經(jīng)理負(fù)責(zé)公司日常業(yè)務(wù)的管理工作，都是受聘于董事會(huì)，為董事會(huì)打工的。 董事會(huì)真正到位 還要隨時(shí)在位 我們的上市公司和進(jìn)行董事會(huì)建設(shè)的國(guó)有公司幾乎全部設(shè)立了外部董事任職的董事會(huì)的審計(jì)、薪酬、提名、戰(zhàn)略以及風(fēng)險(xiǎn)等委員會(huì)，也幾乎都有成文的董事會(huì)會(huì)議規(guī)則和各個(gè)委員會(huì)會(huì)議規(guī)則等等。這些董事會(huì)結(jié)構(gòu)和形式上的向國(guó)際領(lǐng)先水平靠齊甚至是領(lǐng)先于國(guó)際水平，本身也許并沒(méi)有什么錯(cuò)，無(wú)非就是多做幾篇表面文章，額外支出一點(diǎn)成本而已。但是，如果認(rèn)為“這就是現(xiàn)代公司治理”，會(huì)貽誤我們對(duì)現(xiàn)代公司治理的真正掌握，致使我們的董事會(huì)永遠(yuǎn)無(wú)法真正到位。 董事會(huì)的真正到位，首先需要法律上董事義務(wù)和責(zé)任追究體系的到位，然后是全體董事管理公司權(quán)力的到位（職責(zé)的落實(shí)，董事選舉董事長(zhǎng)和董事會(huì)選聘首席執(zhí)行官），再后才是董事會(huì)本身如何更好地運(yùn)作的問(wèn)題（行為上的到位）。只有這義務(wù)、權(quán)力和行為的三個(gè)到位，董事會(huì)才算真正到位。而且，董事會(huì)到位之后，還要“隨時(shí)在位”。為了保證董事會(huì)職能上的“隨時(shí)在位”，需要設(shè)置執(zhí)行委員會(huì)在董事會(huì)閉會(huì)期間代行董事會(huì)的權(quán)力，還需要通過(guò)緊急狀態(tài)下的管理規(guī)則，設(shè)置“緊急狀態(tài)下的董事會(huì)會(huì)議”機(jī)制。就是在極其特殊的緊急狀態(tài)下，正式的董事會(huì)成員構(gòu)不成董事會(huì)會(huì)議的法定人數(shù)時(shí)，公司在場(chǎng)的哪些人按什么順位，補(bǔ)足董事會(huì)會(huì)議需要的法定人數(shù)，召開(kāi)緊急狀態(tài)下的董事會(huì)會(huì)議，行使董事會(huì)的權(quán)力。 可以把董事會(huì)的執(zhí)行委員會(huì)和“緊急狀態(tài)下的董事會(huì)會(huì)議”看作是現(xiàn)代公司董事會(huì)為了保證自己的真正到位并隨時(shí)在位而設(shè)立的兩級(jí)應(yīng)急機(jī)制。可是直到目前為止，我們還沒(méi)有看到任何一家中國(guó)公司的董事會(huì)有類似的應(yīng)急機(jī)制設(shè)置。有的公司，如中國(guó)平安，有“執(zhí)行委員會(huì)”，但實(shí)際是一種董事會(huì)之下管理層成員構(gòu)成的公司管理委員會(huì)。也有的公司有董事會(huì)常務(wù)委員會(huì)，但其常務(wù)委員會(huì)人員構(gòu)成以執(zhí)行董事為主，削弱了非執(zhí)行董事的作用，從而喪失了董事會(huì)執(zhí)行委員會(huì)的“治理”功能。 中國(guó)的公司法和有關(guān)監(jiān)管部門(mén)還沒(méi)有為公司董事會(huì)這類應(yīng)急機(jī)制（特別是緊急狀態(tài)下的董事會(huì)會(huì)議）的啟動(dòng)提供一種默認(rèn)規(guī)則。這也許可以說(shuō)是中國(guó)學(xué)習(xí)現(xiàn)代公司治理中的一個(gè)最大的謬誤：只看到了冰山表面上露出來(lái)的部分，忽略了下面更大的主體部分和其他支撐性部分。 現(xiàn)代公司制企業(yè)起始于股東的有限責(zé)任，經(jīng)由董事會(huì)的集中管理，走向企業(yè)的永續(xù)生命。股東的有限責(zé)任使得股東敢于投資、敢于放手讓董事會(huì)經(jīng)營(yíng)。企業(yè)做好了股東投入的資本增值，企業(yè)做得不好股東只虧損掉投入的資本而不負(fù)連帶責(zé)任。股東要積極參與公司治理，但是不能越位干預(yù)。如果股東越位干預(yù)的話，在公司破產(chǎn)、受到債權(quán)人起訴等情況下，則會(huì)被法院“撕破公司面紗”、承擔(dān)連帶責(zé)任。公司制企業(yè)的股東享受到了有限責(zé)任的好處，則相應(yīng)地要有公司所得稅和股東投資收入的個(gè)人所得稅這一雙重納稅的義務(wù)。法律上為公司制企業(yè)提供的獨(dú)立于其股東的永續(xù)生命資格，則更是需要健全公司治理機(jī)制才能使企業(yè)能夠在市場(chǎng)上實(shí)際生存和發(fā)展下去。 董事會(huì)正是股東們按股權(quán)比例付費(fèi)聘請(qǐng)來(lái)作為一個(gè)集體打理公司業(yè)務(wù)的最重要的一種公司治理機(jī)制。建設(shè)一個(gè)專業(yè)型的董事會(huì)，不要使董事會(huì)與股東會(huì)權(quán)力同構(gòu)，在董事會(huì)層面形成穩(wěn)定與合作的局面，才能最終走向股東可以換、員工可以換、客戶可以換，但是公司依舊存在并且能夠持續(xù)發(fā)展和興盛的狀態(tài)。那些百年老店式的現(xiàn)代公司，都已經(jīng)和其創(chuàng)始人、創(chuàng)始家族、原始股東等等沒(méi)有什么關(guān)系了，累積下來(lái)的主要就是一種以董事會(huì)制度為核心的組織資本。
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