愛華網(wǎng)編者按：本刊于2009年第2期刊登了付明德律師的《鹽湖鉀肥流通股股東無法擁有現(xiàn)金選擇權(quán)》一文，隨后鹽湖鉀肥中小股東權(quán)益代表董寶珍先生致電本刊編輯部，就“兩湖”合并案中的現(xiàn)金選擇權(quán)問題表達(dá)了不同觀點(diǎn)，并發(fā)表了題為《鹽湖鉀肥流通股股東有權(quán)擁有現(xiàn)金選擇權(quán)》的文章（原文見“凌通價(jià)值網(wǎng)”），文中對(duì)付律師的觀點(diǎn)提出質(zhì)疑。本刊特約付律師就“兩湖”合并中的現(xiàn)金選擇權(quán)問題以及董寶珍的觀點(diǎn)進(jìn)行詳盡的法律分析。
同時(shí)，以董寶珍為代表的鹽湖鉀肥流通股股東對(duì)“兩湖”合并中的采礦權(quán)歸屬、資源使用費(fèi)的合法性與合理性等問題也提出了強(qiáng)烈質(zhì)疑。我們特約吳曉暉博士對(duì)此進(jìn)行解析，以饗讀者。 再論“兩湖”合并中的現(xiàn)金選擇權(quán)問題 判斷誰應(yīng)當(dāng)擁有現(xiàn)金選擇權(quán)的唯一標(biāo)準(zhǔn)，就是看誰是主動(dòng)的買方，誰是賣方，而不是機(jī)械地看誰存續(xù) 文/付明德 董寶珍先生在《鹽湖鉀肥流通股股東有權(quán)擁有現(xiàn)金選擇權(quán)》一文中共表達(dá)了三方面觀點(diǎn)： 其一，以2007年鹽湖集團(tuán)重組ST數(shù)碼時(shí)，ST數(shù)碼的流通股股東獲得現(xiàn)金選擇權(quán)為例，認(rèn)為“現(xiàn)金選擇權(quán)只能給被吸收方的股東，而合并方的股東無權(quán)獲得現(xiàn)金選擇權(quán)”，“是一條永遠(yuǎn)說不通的邏輯”。其二，現(xiàn)金選擇權(quán)的本質(zhì)是“公共上市公司的弱小異議股東在公司重大事件重大利益異議問題上的保護(hù)問題”，“根本不是什么交易”。其三，“現(xiàn)金選擇權(quán)常常是某個(gè)第三方提供的現(xiàn)金”，“是為異議股東退出公司提供一個(gè)便利的渠道”。 本人對(duì)董先生文中的觀點(diǎn)有不同看法?？紤]到隨著產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和優(yōu)化，在未來相當(dāng)長的一段時(shí)間里，上市公司的并購重組將會(huì)經(jīng)常發(fā)生，所以有必要對(duì)現(xiàn)金選擇權(quán)以及中小股東的保護(hù)等問題做進(jìn)一步的探討。 不能因ST數(shù)碼股東獲得現(xiàn)金選擇權(quán)，就認(rèn)為鹽湖鉀肥的流通股股東必然獲得現(xiàn)金選擇權(quán) 在《鹽湖鉀肥流通股股東無法擁有現(xiàn)金選擇權(quán)》一文中，本人根據(jù)鹽湖鉀肥作為吸收方通過換股吸收合并ST鹽湖這一事實(shí)，依據(jù)交易原理，認(rèn)為鹽湖鉀肥作為要約方，與ST鹽湖的股東換股，本質(zhì)上是以鹽湖鉀肥的股票換取ST鹽湖的股東持有的ST鹽湖的股票，是以物易物的一種交易行為。如果ST鹽湖的股東不接受其互換股票這一要約，其要想完成收購行為，就只能向ST鹽湖的股東支付現(xiàn)金以購買這些股東持有的ST鹽湖的股票，因此ST鹽湖的股東享有現(xiàn)金選擇權(quán)，而鹽湖鉀肥的股東不是交易主體，不享有現(xiàn)金選擇權(quán)。 董寶珍先生以2007年ST數(shù)碼換股吸收合并鹽湖集團(tuán)時(shí)，ST數(shù)碼作為并購方其股東獲得了現(xiàn)金選擇權(quán)為例，運(yùn)用反證法證明本人的觀點(diǎn)不成立。但是董先生在證明過程中遺漏了ST數(shù)碼換股吸收合并鹽湖集團(tuán)的相關(guān)條件，由于條件不完整，導(dǎo)致結(jié)論錯(cuò)誤。 根據(jù)《收購報(bào)告書》和《換股吸收合并報(bào)告書》等公開披露的文件所披露的信息，不難看出，所謂ST數(shù)碼換股吸收合并鹽湖集團(tuán)，實(shí)際上是重組ST數(shù)碼的最終結(jié)果。ST數(shù)碼的重組一共包括這些方案：鹽湖集團(tuán)受讓數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)股份；青海國投、鹽湖集團(tuán)收購數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)；數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)股權(quán)分置改革；數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)以新增股份換股吸收合并鹽湖集團(tuán)并同時(shí)注銷鹽湖集團(tuán)受讓股份。由于這些方案是同步實(shí)施的，不容易使人看清其脈絡(luò)。如果將整個(gè)方案按照時(shí)間順序進(jìn)行分解，其步驟應(yīng)當(dāng)如下： 1.由于數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)2004年、2005年連續(xù)兩年出現(xiàn)虧損，自2006年5月9日起數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)股票被實(shí)行退市風(fēng)險(xiǎn)警示。如不進(jìn)行重組，數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)股票將面臨暫停上市和終止上市的風(fēng)險(xiǎn)，為了不導(dǎo)致這一結(jié)果發(fā)生，鹽湖集團(tuán)作為重組方重組數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)。2.鹽湖集團(tuán)作為重組方為了解決數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)存在的違規(guī)擔(dān)保、大股東資金占用、深圳友緣及上海丹陽持有數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)的股權(quán)受限等問題，以支付27 000萬元為對(duì)價(jià)，受讓數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)106 267 687股股份，占數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)總股本的53.63%。
3.由于鹽湖集團(tuán)通過協(xié)議收購數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)的股份超過數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)已發(fā)行股份的30%，觸發(fā)上市公司要約收購，于是青海國投（因其是鹽湖集團(tuán)的控股股東）、鹽湖集團(tuán)作為收購方履行收購義務(wù)。 4.青海國投、鹽湖集團(tuán)完成收購后，數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行股權(quán)分制改革。 5.數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)完成股改后，換股吸收合并鹽湖集團(tuán)。 在上述第三個(gè)步驟中，由于鹽湖集團(tuán)、青海國投觸發(fā)要約收購義務(wù)，因此其有義務(wù)收購數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)任何股東所持有的股票，盡管監(jiān)管機(jī)構(gòu)豁免了其要約收購的義務(wù)，但數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)的股東仍然有權(quán)利要求其履行收購義務(wù)。在這個(gè)階段中，鹽湖集團(tuán)和青海國投是收購方，數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)是被收購方，收購方必須為想退出公司的股東提供現(xiàn)金選擇權(quán)。因此數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)的股東獲得現(xiàn)金選擇權(quán)是符合交易原理的。 在第五個(gè)步驟實(shí)施時(shí)，對(duì)于數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)的重組已經(jīng)完成，此時(shí)的數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)不是原來意義上的數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)，因此在這個(gè)階段已經(jīng)不需要再為其股東支付現(xiàn)金了，數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)的股東也不是在這個(gè)階段獲得的現(xiàn)金選擇權(quán)。 因此，判斷誰應(yīng)當(dāng)擁有現(xiàn)金選擇權(quán)的唯一標(biāo)準(zhǔn)，就是看誰是主動(dòng)的買方，誰是賣方，而不是機(jī)械地看誰存續(xù)。因?yàn)樵凇皟珊焙喜⒅?，鹽湖鉀肥的股東不是股票的出讓方，所以不能獲得現(xiàn)金選擇權(quán)。由于數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)股東獲得現(xiàn)金選擇權(quán)所處的階段、地位與鹽湖鉀肥股東所處的階段、地位不同，所以不能依據(jù)數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)的股東獲得了現(xiàn)金選擇權(quán)，就認(rèn)為鹽湖鉀肥的流通股股東就必然獲得現(xiàn)金選擇權(quán)。 上述重組方案實(shí)際上就是鹽湖集團(tuán)借殼上市的過程。其實(shí)在所有的借殼或買殼上市的操作中，根據(jù)交易原理都應(yīng)當(dāng)是在收購階段向目標(biāo)公司的股東支付現(xiàn)金，而不是在吸收合并階段支付的。但由于這兩個(gè)階段一般都是同步實(shí)施，所以有時(shí)就不進(jìn)行區(qū)分。本人也注意到《換股吸收合并報(bào)告書》中有這樣的表述：“本次吸收合并將由鹽湖集團(tuán)安排第三方——中化集團(tuán)向本公司的流通股股東提供現(xiàn)金選擇權(quán)……”之所以有這樣的表述，就是由于收購協(xié)議和吸收合并協(xié)議均是在2007年7月22日這一天簽訂的，由于是同步實(shí)施，所以就沒做區(qū)分，但是實(shí)際上提供現(xiàn)金選擇權(quán)并不是這個(gè)階段。
現(xiàn)金選擇權(quán)和異議股東的股份回購權(quán)不是一回事，鹽湖鉀肥的股東可以行使股份回購權(quán) 所謂現(xiàn)金選擇權(quán)，一般情況下是在對(duì)公司進(jìn)行并購重組過程中，被并購重組方的股東面臨著通過互換股票的方式成為存續(xù)公司的股東和直接賣出股票獲取現(xiàn)金退出公司的選擇，并購重組方有義務(wù)保障被并購重組方股東的這種權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。 異議股東的股份回購權(quán)，是指對(duì)股東大會(huì)做出的公司合并、分立決議持異議的股東，有要求公司收購其股份的權(quán)利，它更多地體現(xiàn)出對(duì)異議股東的權(quán)利保護(hù)。這種回購權(quán)不僅被重組并購方的股東可以行使，重組并購方的股東也可以行使。 但是，《公司法》只是對(duì)于有限責(zé)任公司異議股東的股份回購權(quán)做出了明確的規(guī)定，而沒有對(duì)股份公司異議股東的股份回購權(quán)做出具體規(guī)定?！豆痉ā分詫?duì)兩種形式的公司做出不同的規(guī)定，主要是基于兩種形式的公司的股份流通性不同。 對(duì)于上市公司，公司章程中明確賦予了異議股東的股份回購權(quán)，公司章程作為“規(guī)范公司的組織與行為、公司與股東、股東與股東之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的具有法律約束力的文件”，對(duì)公司、股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員具有法律約束力，異議股東可以依據(jù)章程的規(guī)定請(qǐng)求公司回購其股份。 因此，鹽湖鉀肥的流通股股東如果對(duì)“兩湖”合并有異議，可以請(qǐng)求公司回購其所持股份。但是，目前的問題是，對(duì)于異議股東的股份回購權(quán)缺乏可操作性的具體規(guī)定，也就是說，選擇哪個(gè)時(shí)點(diǎn)的價(jià)格作為回購價(jià)沒有具體規(guī)定，操作起來難度較大，與異議股東心理預(yù)期的現(xiàn)金選擇權(quán)存在較大差距。 第三方提供現(xiàn)金不具有強(qiáng)制性 在對(duì)目標(biāo)公司進(jìn)行重組時(shí)，有時(shí)也會(huì)出現(xiàn)由第三方向目標(biāo)公司的股東支付現(xiàn)金來收購其持有的股份的情況，但這是平等主體之間進(jìn)行的民事行為，是建立在平等自愿基礎(chǔ)之上的。只有第三方認(rèn)為股票價(jià)格合理且愿意增持目標(biāo)公司的股份時(shí)，其才會(huì)收購目標(biāo)公司的股東所持有的股份。 在實(shí)踐中，確實(shí)存在由重組方安排第三方進(jìn)行收購的情況，但這也是建立在尊重第三方投資價(jià)值判斷的自愿基礎(chǔ)之上的，這不構(gòu)成重組方法定的義務(wù)。當(dāng)然，如果有第三方購買重組方異議股東所持有的股份而向異議股東支付現(xiàn)金，也不為法律所禁止。但是這一切都必須建立在自愿的基礎(chǔ)上。 有第三方提供現(xiàn)金，法律歡迎支持；如果找不到第三方，法律亦不做強(qiáng)制要求。因此，不能依據(jù)鹽湖集團(tuán)重組數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)時(shí)中化集團(tuán)作為第三方向數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)的股東提供了現(xiàn)金選擇權(quán)，也認(rèn)為在“兩湖”合并中也必然要有第三方提供現(xiàn)金選擇權(quán)。 關(guān)于并購重組中中小股東的權(quán)利保護(hù)問題 重組必然會(huì)造成公司的業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、人員發(fā)生重大變化，這種變化不僅會(huì)影響到被重組方，也會(huì)影響到重組方，對(duì)公司未來的發(fā)展會(huì)產(chǎn)生重大不確定的影響，進(jìn)而影響股東的利益。尤其是任何重組行為都是在控股股東、實(shí)際控制人主導(dǎo)下進(jìn)行的，而現(xiàn)代公司制度又是實(shí)行資本多數(shù)決的表決原則，控股股東完全可以利用其持股優(yōu)勢(shì)，使并購重組決議獲得通過。 正是這種決策機(jī)制，為控股股東和實(shí)際控制人利用其控制地位進(jìn)行利益輸送、損害公司和中小股東的合法權(quán)益創(chuàng)造了機(jī)會(huì)。盡管法律賦予了中小股股東“用腳投票”的權(quán)利，但這種機(jī)制并不能有效防止大股東損害公司利益的事件發(fā)生。 本人認(rèn)為，董寶珍先生以“中小股東共同發(fā)聲”的方式行使股東的監(jiān)督權(quán)，是中小股東監(jiān)督上市公司并購重組的一次典型范例。董先生的行為不僅會(huì)有效地監(jiān)督和制約“兩湖”的合并行為，也在一定程度上維護(hù)了資本市場的三公原則，具有開創(chuàng)性的示范意義。盡管本人不同意董先生的某些觀點(diǎn)，但這并不妨礙本人對(duì)董先生的敬佩。 作者為北京大成律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師
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