愛華網(wǎng)公司法與三資企業(yè)法適用中的若干法律問題探討
柏高原
1979年起，我國陸續(xù)頒布了《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外商投資企業(yè)法》，并陸續(xù)建立完善了與之相配套的法律體系。這些法律法規(guī)對于我國吸引外國資本、引進先進的技術和管理經(jīng)驗，發(fā)揮了重要的作用。然而，在上述三部法律頒布之初，我國還沒有其他形式的企業(yè)立法?？梢哉f，三資企業(yè)法在相當長的時間里，是自成體系的。直到1993年，我國才頒布了第一部公司法。從第一部公司法頒布之日起至今，公司法如何與三資企業(yè)法銜接，就成為了理論界和實務界共同面臨的課題。在律師處理外商投資企業(yè)相關的訴訟與非訴訟業(yè)務時，公司法與三資企業(yè)法的沖突和協(xié)調(diào)問題是非常重要的內(nèi)容。以下，筆者從公司法和三資企業(yè)法的法律淵源梳理入手，對設立、增資、公司治理結構及股權轉讓等法律問題逐一展開，與律師界同仁探討。
一、公司法和三資企業(yè)法的法律淵源梳理
1.法律
我國自1979年以來，陸續(xù)頒布了《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》等三部外商投資企業(yè)的基本法律（以下統(tǒng)稱“三資企業(yè)法”）。2006年起施行的《公司法》則構建了我國公司的基本法律制度?，F(xiàn)行《公司法》第二百一十八條規(guī)定：外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。根據(jù)該條規(guī)定，公司法的適用范圍包括了內(nèi)資企業(yè)、外商投資的有限責任公司和股份有限公司，但有關外商投資的法律另有規(guī)定的，應當適用特別規(guī)定。根據(jù)我國《立法法》的相關規(guī)定[①]和“特別法優(yōu)于一般法”的基本法理，在同一層級的法律淵源中，如果三資企業(yè)法未作出規(guī)定的，則應適用《公司法》的有關規(guī)定；在不同層級的法律淵源中，應首先適用上位法，在上位法未作出規(guī)定的情況下，才可以使用下位法。
2.行政法規(guī)
三資企業(yè)法頒布后，我國陸續(xù)頒布了若干行政法規(guī)，主要包括《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》和《外資企業(yè)法實施細則》。此外，伴隨2006年新《公司法》的施行，國務院頒布了《公司登記管理條例》。上述有關的實施條例和細則，在上位法的授權下，對法律執(zhí)行過程中的具體問題進行了明確?！豆镜怯浌芾項l例》則明確了工商行政管理部門作為公司登記機關的職責，如公司章程的審查、公司變更的登記等。
3.司法解釋
外商投資企業(yè)在設立、變更過程中產(chǎn)生了一些糾紛案件，最高人民法院就此頒布了司法解釋，即《關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（法釋[2010]9號）。由于外商投資企業(yè)股權轉讓糾紛、隱名投資糾紛、并購糾紛、清算糾紛等法律問題錯綜復雜，該解釋的出臺有助于統(tǒng)一裁判尺度。值得注意的是，該司法解釋在外商投資企業(yè)股權轉讓方面創(chuàng)設的規(guī)則，事實上違背了基本法律的規(guī)定，筆者將在下文詳述之。
4.部門規(guī)章
在部門規(guī)章層面，規(guī)范三資企業(yè)的法律較多，多為主管機關在授權范圍內(nèi)為明確有關問題而制定的。其中值得注意的是，國家工商行政管理總局、商務部、海關總署、國家外匯管理局聯(lián)合頒布的《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》（工商外企字[2006]81號）?！兑庖姟返念C布旨在準確適用法律，規(guī)范地開展外資審批和登記管理工作?！兑庖姟返某雠_有助于解決公司法與三資企業(yè)法的沖突情況，但筆者認為：《意見》中的個別條款違背了基本法律的規(guī)定，筆者將在下文詳述之。
二、公司法與三資企業(yè)法沖突與協(xié)調(diào)的若干法律問題探討
1.外商投資的有限責任公司設立及增資的法律規(guī)范沖突
根據(jù)新《公司法》第二百一十八條的規(guī)定，外商投資的有限責任公司的設立及增資均應適用《公司法》。理由在于，《公司法》對于公司設立及增資設立了明確的規(guī)則，而《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其《實施條例》均未對公司注冊資本繳付期限進行規(guī)定。有關合資經(jīng)營企業(yè)注冊資本繳付期限的規(guī)定可見于原對外經(jīng)濟貿(mào)易部和國家工商行政管理局1988年發(fā)布的《中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》等有關部門規(guī)章中。顯然，如根據(jù)《立法法》的規(guī)定和“上位法優(yōu)于下位法”的基本法理，《公司法》應優(yōu)先適用。然而，筆者發(fā)現(xiàn)，四部門聯(lián)合發(fā)布的工商外企字[2006]81號《意見》第九條卻規(guī)定，外商投資的有限責任公司設立時，如分期繳付的，首次出資額不得低于其認繳出資額的百分之十五，其余部分的出資時間應符合《公司法》、有關外商投資的法律和《公司登記管理條例》的規(guī)定；如一次性繳付全部出資的，應當在公司成立之日起六個月內(nèi)繳足。筆者認為，四部門聯(lián)合發(fā)布的《意見》違反了《公司法》的規(guī)定，同時在內(nèi)資公司和外資公司之間造成了不平等，使得外資企業(yè)享有了“超國民待遇”，即可以先成立，后繳付出資。值得注意的是，筆者發(fā)現(xiàn)四部門聯(lián)合發(fā)布的工商外企字[2006]81號《意見》關于外商投資的公司增資的，卻又嚴格遵循了《公司法》有關公司增資的要求[②]，即：先出資，再變更。根據(jù)我國新《公司法》的有關規(guī)定，有限責任公司設立和增資時均應該依照有關繳納出資的規(guī)定，即首期出資不得低于20%，其余出資應在公司成立之日起2年內(nèi)繳足，投資性公司的可放寬至5年。
筆者認為，在同一層級的法律中，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》并未對出資期限進行規(guī)定，僅僅是在部門規(guī)章等法律文件中對出資期限進行了規(guī)定。因此筆者認為，外商投資有限責任公司設立中的出資期限問題，應遵守《公司法》的規(guī)定。而四部門聯(lián)合發(fā)布的工商外企字[2006]81號《意見》在公司設立的出資期限和增資的出資期限上所設立的標準確實不同的，在公司設立的出資期限問題上，主要沿用了此前頒布的位階較低的部門規(guī)章，而在增資問題上，卻又遵循《公司法》的要求。
2.外商投資的有限責任公司治理結構的法律問題
我國《公司法》所確立的公司治理結構是 “三權分立”制度，即決策權、經(jīng)營管理權、監(jiān)督權分屬于股東會、董事會或執(zhí)行董事、監(jiān)事會。通過權力的制衡，使三大機關各司其職，又相互制約，保證公司順利運行。而根據(jù)《合資經(jīng)營企業(yè)法》及其實施條例，董事會是公司的最高權力機構，決定公司的一切重大事項?？梢?，合資公司中的董事會的職權明顯大于《公司法》規(guī)定的董事會的權力；同時，為了使得股東對董事能夠有效制約，《合資經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定股東負責委派和撤換董事，這就意味著如果董事的行為侵害了公司或股東的利益，可由委派該董事的股東直接將該董事撤換。這一規(guī)定，決定了《合資經(jīng)營企業(yè)法》與《公司法》所確立的公司治理結構是截然不同的。《公司法》確立的治理結構是“三權分立式”的，董事會成員系由股東會選舉產(chǎn)生；而在《合資經(jīng)營企業(yè)法》確立的框架下，并不存在相互制衡的機制，董事會決定公司的一切重大事項，合資各方對董事會的制約僅能通過委派和撤換董事來實現(xiàn)。鑒于這種差異，可能導致在合資企業(yè)中缺乏有效的內(nèi)部監(jiān)督機制。盡管如此，依據(jù)《公司法》第二百一十八條的規(guī)定，由于《合資經(jīng)營企業(yè)法》對合資公司的治理結構做出了特別安排，應遵循“特別法由于一般法”的基本法理，在公司治理結構安排中應在合資企業(yè)和普通內(nèi)資企業(yè)間有所區(qū)別。在有關合資公司治理結構問題上，四部門聯(lián)合發(fā)布的工商外企字[2006]81號《意見》對此也進行了明確，《意見》第三條規(guī)定，中外合資有限責任公司的董事會是公司的權力機構，其組織機構由公司根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》等有關法律通過章程規(guī)定。但是值得注意的是，在《意見》公布后不久，國家工商總局外資局又發(fā)布了《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》重點條款解讀。這份《重點條款解讀》對合資公司治理結構有著重要影響，但奇怪的是，如此重要的文件并未注明文號，只是在工商總局網(wǎng)站上進行了公布。在該《重點條款解讀》中，國家工商總局外資局明確表示“監(jiān)事制度是《公司法》強制要求的，而有關外商投資的法律對此并沒有另外規(guī)定，因此，根據(jù)法律適用原則，所有類型的外商投資的公司應當設立監(jiān)事制度”。
筆者認為，《公司法》雖對中外合資有限公司具有適用效力，但同時也允許法律作出例外規(guī)定。也就是說，只有在《中外合資企業(yè)法》沒有做出規(guī)定情況下，才可以適用《公司法》。而《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》已明確了合資公司治理結構。因此，筆者認為《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》具有優(yōu)先適用的效力。以上提及的《重點條款解讀》明顯違反了《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》的規(guī)定；同時，國家工商總局與其他三部門聯(lián)合發(fā)布的工商外企字[2006]81號《意見》已經(jīng)明確了中外合資有限公司董事會是公司的權力機構，但作為國家工商總局的下屬外資局卻在條款解讀中做出了相沖突的解釋，這也為合資企業(yè)設立中組織結構的設計帶來不確定性。
3.外商投資的有限責任公司股權轉讓的法律問題
《公司法》確立了有限責任公司股權對外轉讓制度，使得公司股東對外轉讓股權具有了法律依據(jù)，從而使得公司股東之間在無法繼續(xù)合作時，可以避免“公司僵局”，從而使得股東可以通過轉讓實現(xiàn)退出?！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》在立法之初，并未對股權轉讓進行制度安排，只是簡單地要求股權對外轉讓應經(jīng)各方同意。不難想象，如果合資者之間無法繼續(xù)合作下去，而就股權轉讓又無法達成一致，則將陷入“公司僵局”。為了破解這一難題，最高法院頒布了《關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》，該司法解釋就外商投資企業(yè)對外轉讓股權事項創(chuàng)設了新的規(guī)則，即：當外商投資企業(yè)就轉讓事項書面通知其他股東，且接到書面通知之日起三十日未答復，或其他股東既不同意轉讓，又不購買的情況下，一方股東有權將股權轉讓。
筆者認為，上述司法解釋違反了上位法的要求，其效力有待商榷。筆者認為，遵循特殊法優(yōu)于一般法的法律適用原則，在《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》明確約定合營一方轉讓股權應經(jīng)合營各方同意，應具有優(yōu)先適用的效力。而最高法的司法解釋卻創(chuàng)設了新的規(guī)則，這將為相關案件的法律適用帶來不確定性。
三、完善建議
《公司法》與三資企業(yè)法的沖突與銜接問題，是自《公司法》頒布以來一直未能解決的問題，對于從事外商投資企業(yè)法律服務的專業(yè)律師而言，也是應該持續(xù)予以關注的問題。通過對現(xiàn)行法律、行政法規(guī)、司法解釋及部門規(guī)章的梳理和研究，不難發(fā)現(xiàn)，在《公司法》和三資企業(yè)法沖突與銜接方面還存在許多問題。
為解決法律適用中的難題，筆者提出以下建議：
第一，短期來看，應嚴格遵循“特殊法優(yōu)于一般法”、“后法優(yōu)于先法”的法律適用原則處理《公司法》與三資企業(yè)法之間的沖突問題，即：《公司法》與三資企業(yè)法就同一事項有不同規(guī)定時，優(yōu)先適用三資企業(yè)法；《公司法》就某一事項沒有規(guī)定，而三資企業(yè)法作出規(guī)定的，應當適用三資企業(yè)發(fā)；《公司法》就某事項有規(guī)定的，而三資企業(yè)法沒有規(guī)定的，應當適用《公司法》；兩者均未作出規(guī)定的，應遵循商事習慣和公司法理。
第二，長遠來看，筆者建議廢除三資企業(yè)法，取而代之《外商投資促進法》。一方面使得《公司法》普遍適用于各類型企業(yè)，切實的賦予外商投資企業(yè)國民待遇；另外一方面，制定《外商投資促進法》，體現(xiàn)國家相應的產(chǎn)業(yè)發(fā)展和振興政策，引導和鼓勵外商投資企業(yè)在利國利民的領域開展投資。
[①] 《中華人民共和國立法法》第七十九條第一款規(guī)定：法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。
[②] 《中華人民共和國公司法》第一百七十九條規(guī)定：有限責任公司增加注冊資本時，股東認繳新增資本的出資，依照本法設立有限責任公司繳納出資的有關規(guī)定執(zhí)行。
