“《戶外廣告登記管理規(guī)定》有違《行政處罰法》”

之說(shuō)有失偏頗

——與《擅自發(fā)布戶外廣告案該適用部門規(guī)章還是地方性法規(guī)》一文作者商榷

《中國(guó)工商報(bào)》 2012年3月27日B3版發(fā)表了《擅自發(fā)布戶外廣告案該適用部門規(guī)章還是地方性法規(guī)》一文，文章作者認(rèn)為“《戶外廣告登記管理規(guī)定》中對(duì)擅自發(fā)布戶外廣告事項(xiàng)設(shè)定的行政處罰是有違《行政處罰法》的”，因此工商部門查處擅自發(fā)布戶外廣告案應(yīng)該適用地方性法規(guī)，而不能適用《戶外廣告登記管理規(guī)定》。筆者認(rèn)為這一觀點(diǎn)有失偏頗，應(yīng)予糾正。

《行政處罰法》第十二條是關(guān)于規(guī)章的行政處罰設(shè)定權(quán)的。第一款規(guī)定：“國(guó)務(wù)院部、委員會(huì)制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定?！钡谌钜?guī)定：“國(guó)務(wù)院可以授權(quán)具有行政處罰權(quán)的直屬機(jī)構(gòu)依照本條第一款、第二款的規(guī)定，規(guī)定行政處罰?！备鶕?jù)上述兩款規(guī)定，國(guó)務(wù)院各部、委員會(huì)以及具有行政處罰權(quán)的直屬機(jī)構(gòu)可以對(duì)行政處罰進(jìn)行規(guī)定，但這種規(guī)定要根據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出，不能超越出其規(guī)定的范圍。比如，已經(jīng)制定的法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政處罰種類中沒(méi)有罰款的，規(guī)章就不能增加規(guī)定罰款的處罰；沒(méi)有沒(méi)收的，規(guī)章也不能增加規(guī)定沒(méi)收的處罰，等等。對(duì)上述兩款的理解沒(méi)有異議。

而對(duì)第二款規(guī)定的理解，則是判定《戶外廣告登記管理規(guī)定》是否有違《行政處罰法》的關(guān)鍵所在。第二款規(guī)定：“尚未制定法律、行政法規(guī)的，前款規(guī)定的國(guó)務(wù)院部、委員會(huì)制定的規(guī)章對(duì)違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰?！蹦敲磻?yīng)該如何準(zhǔn)確理解其中的“尚未制定法律、行政法規(guī)”呢？

原文作者認(rèn)為：“2006年《戶外廣告登記管理規(guī)定》出臺(tái)之前即有行政法規(guī)層級(jí)的《廣告管理?xiàng)l例》，也有了法律層級(jí)的《廣告法》，且該條例和法中均沒(méi)有對(duì)擅自發(fā)布戶外廣告事項(xiàng)作出任何處罰規(guī)定?！币虼说贸鼋Y(jié)論：“《戶外廣告登記管理規(guī)定》中對(duì)擅自發(fā)布戶外廣告事項(xiàng)設(shè)定的行政處罰是有違《行政處罰法》的?！?/p>

筆者認(rèn)為，恰恰是因?yàn)椤皸l例和法中均沒(méi)有對(duì)擅自發(fā)布戶外廣告事項(xiàng)作出任何處罰規(guī)定”，因此“戶外廣告事項(xiàng)”才屬于“尚未制定法律、行政法規(guī)”的事項(xiàng)，因此國(guó)家工商總局才有權(quán)制定規(guī)章，對(duì)戶外廣告這一尚未制定法律、行政法規(guī)的事項(xiàng)“設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰?！倍绻稄V告法》、《廣告管理?xiàng)l例》中已經(jīng)就戶外廣告事項(xiàng)作出了處罰規(guī)定，那么國(guó)家工商總局就沒(méi)有必要再就戶外廣告事項(xiàng)專門制定規(guī)章，或者即便制定規(guī)章也只能在《廣告法》、《廣告管理?xiàng)l例》規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定，即原文作者所說(shuō)的“僅能細(xì)化而已”，而不能超越其規(guī)定的范圍。

國(guó)家工商總局出臺(tái)的類似情況的規(guī)章還有很多。比如，自2011年11月1日起施行的行政法規(guī)《個(gè)體工商戶條例》對(duì)個(gè)體工商戶提交虛假材料騙取注冊(cè)登記，偽造、涂改、出租、出借、轉(zhuǎn)讓營(yíng)業(yè)執(zhí)照，未辦理變更登記，未申請(qǐng)辦理年度驗(yàn)照等違法行為作出了處罰規(guī)定，卻對(duì)個(gè)體工商戶不亮照經(jīng)營(yíng)沒(méi)有作出處罰規(guī)定。但針對(duì)長(zhǎng)期以來(lái)因?qū)€(gè)體工商戶不亮照經(jīng)營(yíng)行為沒(méi)有相應(yīng)的處罰依據(jù)，致使個(gè)體工商戶不亮照經(jīng)營(yíng)現(xiàn)象屢禁不止的實(shí)際，國(guó)家工商總局在《個(gè)體工商戶登記管理辦法》這部規(guī)章中就這一問(wèn)題作出了處罰規(guī)定。《個(gè)體工商戶登記管理辦法》第二十五條規(guī)定：“營(yíng)業(yè)執(zhí)照正本應(yīng)當(dāng)置于個(gè)體工商戶經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的醒目位置?！钡谌邨l規(guī)定：“個(gè)體工商戶違反本辦法第二十五條規(guī)定的，由登記機(jī)關(guān)責(zé)令限期改正；逾期未改正的，處500元以下的罰款?！边@讓工商機(jī)關(guān)查處個(gè)體工商戶不亮照經(jīng)營(yíng)違法行為有了充分的依據(jù)。如果按照原文作者的觀點(diǎn)，《個(gè)體工商戶條例》也沒(méi)有對(duì)個(gè)體工商戶不亮照經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)作出任何處罰規(guī)定，那么《個(gè)體工商戶登記管理辦法》對(duì)個(gè)體工商戶不亮照經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)設(shè)定的行政處罰，也是有違《行政處罰法》的。

國(guó)家工商總局與其他部委聯(lián)合發(fā)布的規(guī)章中也存在這種情況。比如，國(guó)家工商總局和衛(wèi)生部2006年11月10日聯(lián)合發(fā)布的《醫(yī)療廣告管理辦法》第二十二條也作出了“法律法規(guī)沒(méi)有規(guī)定的，工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)負(fù)有責(zé)任的廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者給予警告或者處以一萬(wàn)元以上三萬(wàn)元以下的罰款”的處罰規(guī)定。按照原文作者的觀點(diǎn)，這同樣也是有違《行政處罰法》的。

國(guó)家工商總局單獨(dú)發(fā)布的部門規(guī)章也好，與其他部委聯(lián)合發(fā)布的部門規(guī)章也好，與上述情形類似的規(guī)章還有很多。這么多的規(guī)章如果都是有違《行政處罰法》的，那該是多么不可思議的事情??！國(guó)家工商總局、衛(wèi)生部等國(guó)務(wù)院部委及直屬機(jī)構(gòu)顯然是不會(huì)一同犯這種低級(jí)錯(cuò)誤的（如果長(zhǎng)期以來(lái)國(guó)務(wù)院部委及直屬機(jī)構(gòu)一同犯這種低級(jí)錯(cuò)誤，那么全國(guó)人大常委會(huì)或國(guó)務(wù)院法制辦也早就應(yīng)該予以糾正了）。

筆者認(rèn)為，對(duì)“尚未制定法律、行政法規(guī)”的準(zhǔn)確理解應(yīng)該是：只要法律、行政法規(guī)中未規(guī)定“禁則”的違反行政管理秩序的具體事項(xiàng)（比如《廣告法》和《廣告管理?xiàng)l例》未就擅自發(fā)布戶外廣告事項(xiàng)，《個(gè)體工商戶條例》未就不亮照經(jīng)營(yíng)行為作出規(guī)定），均屬于法律、行政法規(guī)未作規(guī)定的事項(xiàng)即“尚未制定法律、行政法規(guī)”的事項(xiàng)，規(guī)章均“可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰”；而一旦法律、行政法規(guī)中規(guī)定了“禁則”而未規(guī)定罰則，則規(guī)章就不能再設(shè)定罰則。仍以《戶外廣告登記管理規(guī)定》和《個(gè)體工商戶登記管理辦法》為例：如果《廣告法》或《廣告管理?xiàng)l例》已經(jīng)作出了“戶外廣告發(fā)布單位發(fā)布戶外廣告應(yīng)當(dāng)依照本規(guī)定向工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，接受工商行政管理機(jī)關(guān)的監(jiān)督管理”的規(guī)定（禁則——禁止未經(jīng)申請(qǐng)登記擅自發(fā)布戶外廣告），但并未設(shè)定罰則，那么《戶外廣告登記管理規(guī)定》也無(wú)權(quán)再作出“未經(jīng)登記擅自發(fā)布戶外廣告的單位和個(gè)人，由工商行政管理機(jī)關(guān)沒(méi)收違法所得，并處以三萬(wàn)元以下的罰款，限期補(bǔ)辦登記手續(xù)。逾期不補(bǔ)辦登記手續(xù)的，責(zé)令停止發(fā)布”的規(guī)定（罰則）；同理，如果《個(gè)體工商戶條例》已經(jīng)作出了“營(yíng)業(yè)執(zhí)照正本應(yīng)當(dāng)置于個(gè)體工商戶經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的醒目位置”的規(guī)定（禁則——禁止不亮照經(jīng)營(yíng)行為），但并未設(shè)定罰則，那么《個(gè)體工商戶登記管理辦法》也就無(wú)權(quán)再作出“個(gè)體工商戶不亮照經(jīng)營(yíng)的，由登記機(jī)關(guān)責(zé)令限期改正；逾期未改正的，處500元以下的罰款”的規(guī)定（罰則）。

再回到原文所涉的《戶外廣告登記管理規(guī)定》，正是因?yàn)椤稄V告法》和《廣告管理?xiàng)l例》未就擅自發(fā)布戶外廣告事項(xiàng)作出任何規(guī)定（既未規(guī)定禁則，也未規(guī)定罰則），所以“戶外廣告事項(xiàng)”才屬于“尚未制定法律、行政法規(guī)”的事項(xiàng)，因此國(guó)家工商總局對(duì)戶外廣告這一尚未制定法律、行政法規(guī)的事項(xiàng)“設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰”是符合《行政處罰法》規(guī)定的。

綜上，原文所涉的擅自發(fā)布戶外廣告案，湖南省A市工商局當(dāng)然可以依據(jù)地方性法規(guī)《湖南省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)廣告法〉辦法》實(shí)施處罰，但理由絕不是原文作者所說(shuō)的《戶外廣告登記管理規(guī)定》有違《行政處罰法》（根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》有關(guān)規(guī)定，在一定條件下地方性法規(guī)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先使用）；而對(duì)沒(méi)有地方性法規(guī)或者地方性法規(guī)沒(méi)有就戶外廣告事項(xiàng)作出處罰規(guī)定的省、自治區(qū)、直轄市，各級(jí)工商機(jī)關(guān)則完全可以理直氣壯地依據(jù)《戶外廣告登記管理規(guī)定》實(shí)施處罰——因?yàn)椤稇敉鈴V告登記管理規(guī)定》并不違反《行政處罰法》，而是完全符合《行政處罰法》規(guī)定的。

河北省承德市工商局 梁仕成

附：中國(guó)工商報(bào)原文：

中國(guó)工商報(bào)2012-03-27

甲公司委托乙個(gè)體工商戶在湖南省A市城區(qū)發(fā)布了一則燈箱廣告，乙因未申請(qǐng)戶外廣告登記而被A市工商行政管理局立案調(diào)查。

【觀點(diǎn)分歧】

本案案情非常簡(jiǎn)單，定性一致，但在法律適用問(wèn)題上存在爭(zhēng)議。

辦案機(jī)構(gòu)認(rèn)為，本案應(yīng)適用本部門規(guī)章《戶外廣告登記管理規(guī)定》第三條和第十八條。第三條規(guī)定：戶外廣告發(fā)布單位發(fā)布戶外廣告應(yīng)當(dāng)依照本規(guī)定向工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，接受工商行政管理機(jī)關(guān)的監(jiān)督管理。第十八條規(guī)定：未經(jīng)登記擅自發(fā)布戶外廣告的單位和個(gè)人，由工商行政管理機(jī)關(guān)沒(méi)收違法所得，并處以三萬(wàn)元以下的罰款，限期補(bǔ)辦登記手續(xù)。逾期不補(bǔ)辦登記手續(xù)的，責(zé)令停止發(fā)布。

核審機(jī)構(gòu)認(rèn)為，本案應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)《湖南省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)廣告法〉辦法》第十六條和第三十三條。第十六條規(guī)定：設(shè)置、發(fā)布戶外廣告，應(yīng)當(dāng)在確定廣告場(chǎng)地后到廣告設(shè)置地的工商行政管理部門申請(qǐng)登記；按照批準(zhǔn)登記的內(nèi)容、地點(diǎn)、形式、規(guī)格、時(shí)間發(fā)布，并標(biāo)明批準(zhǔn)登記證號(hào)和發(fā)布者名稱。第三十三條規(guī)定：未經(jīng)工商行政管理部門登記或者核準(zhǔn)，擅自發(fā)布戶外廣告、印刷品廣告的，由工商行政管理部門責(zé)令廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者停止發(fā)布，沒(méi)收廣告費(fèi)用，可以并處三千元以上五千元以下罰款。

【案例分析】

上述部門規(guī)章和地方性法規(guī)對(duì)擅自發(fā)布戶外廣告事項(xiàng)都設(shè)定了行政處罰，但兩者的規(guī)定很不一致。如何適用？

先來(lái)看《行政訴訟法》和《立法法》的規(guī)定。1989年出臺(tái)的《行政訴訟法》規(guī)定，人民法院審理行政案件以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，部委規(guī)章僅供參照，地方性法規(guī)的位階要高于部委規(guī)章。但2000年出臺(tái)的《立法法》改變了這種狀況?！读⒎ǚā放c《行政訴訟法》之間是同位階關(guān)系，沒(méi)有高低之分，當(dāng)它們之間產(chǎn)生沖突時(shí)，《立法法》第八十六條第一款第（二）項(xiàng)分兩種情形提出了解決辦法：⑴如果不能確定如何適用，則由國(guó)務(wù)院提出意見(jiàn)，國(guó)務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的，國(guó)務(wù)院可自行決定適用地方性法規(guī)的規(guī)定；國(guó)務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的，由國(guó)務(wù)院提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)裁決。⑵如果能夠確定如何適用，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)就沒(méi)有必要提請(qǐng)國(guó)務(wù)院提出意見(jiàn)即可自行決定如何適用。

本案屬于前一種情形還是后一種情形？

我們接下來(lái)再看《行政處罰法》的規(guī)定。《行政處罰法》第十二條是關(guān)于規(guī)章的行政處罰設(shè)定權(quán)的。第一款規(guī)定：國(guó)務(wù)院部、委員會(huì)制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。第二款規(guī)定：尚未制定法律、行政法規(guī)的，前款規(guī)定的國(guó)務(wù)院部、委員會(huì)制定的規(guī)章對(duì)違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。這就是說(shuō)，部委規(guī)章設(shè)定行政處罰要求“尚未制定法律、行政法規(guī)”，在已有法律、行政法規(guī)存在的情況下不能設(shè)定行政處罰，僅能細(xì)化而已。2006年《戶外廣告登記管理規(guī)定》出臺(tái)之前即有行政法規(guī)層級(jí)的《廣告管理?xiàng)l例》，也有了法律層級(jí)的《廣告法》，且該條例和法中均沒(méi)有對(duì)擅自發(fā)布戶外廣告事項(xiàng)作出任何處罰規(guī)定。因此，《戶外廣告登記管理規(guī)定》中對(duì)擅自發(fā)布戶外廣告事項(xiàng)設(shè)定的行政處罰是有違《行政處罰法》的。地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰卻不要求“尚未制定法律、行政法規(guī)”，僅有處罰種類的限制。《行政處罰法》第十一條第一款的原文就是：“地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰?！?/p>

如此說(shuō)來(lái)，本案適用地方性法規(guī)的規(guī)定就是確定無(wú)疑的了。

□袁小明

(黃璞琳老師曾于2008年7月3日發(fā)表過(guò)一篇與《戶外廣告登記管理規(guī)定》有關(guān)的博文，今一并轉(zhuǎn)發(fā)于此，供同仁參考)

也談擅自發(fā)布戶外廣告案件的法律適用

對(duì)于《中國(guó)工商報(bào)》2012年3月27日B3版“理論長(zhǎng)廊”的“一案一析”板塊所刊登的《擅自發(fā)布戶外廣告案該適用部門規(guī)章還是地方性法規(guī)》一文提出的觀點(diǎn)，我有不同的認(rèn)識(shí)。

一、先看《戶外廣告登記管理規(guī)定》

根據(jù)《廣告管理?xiàng)l例》第十三條第一款“戶外廣告的設(shè)置、張貼，由當(dāng)?shù)厝嗣裾M織工商行政管理、城建、環(huán)保、公安等有關(guān)部門制訂規(guī)劃，工商行政管理機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)監(jiān)督實(shí)施”的規(guī)定，戶外廣告的管理是由工商行政管理機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。

對(duì)于違反《廣告管理?xiàng)l例》的違法行為，該條例第十八條第一款規(guī)定“廣告客戶或者廣告經(jīng)營(yíng)者違反本條例規(guī)定，由工商行政管理機(jī)關(guān)根據(jù)其情節(jié)輕重，分別給予下列處罰：（一）停止發(fā)布廣告；（二）責(zé)令公開更正；（三）通報(bào)批評(píng)；（四）沒(méi)收非法所得；（五）罰款；（六）停業(yè)整頓；（七）吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者廣告經(jīng)營(yíng)許可證”。

根據(jù)《行政處罰法》第十二條的規(guī)定，工商總局的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定?！稄V告管理?xiàng)l例》第二十一條也明確規(guī)定“本條例由國(guó)家工商行政管理局負(fù)責(zé)解釋……”。因此，工商總局有權(quán)制定規(guī)章，對(duì)戶外廣告的登記管理做出具體的規(guī)定。尤其在2004年6月29日國(guó)務(wù)院以第412號(hào)令公布了《國(guó)務(wù)院對(duì)確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定》，進(jìn)一步明確戶外廣告登記屬于工商行政管理機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)實(shí)施的行政許可之后，這一點(diǎn)顯得更為確定和必要。所以《戶外廣告登記管理規(guī)定》第十八條“……未經(jīng)登記擅自發(fā)布戶外廣告的單位和個(gè)人，由工商行政管理機(jī)關(guān)沒(méi)收違法所得，并處以三萬(wàn)元以下的罰款……”的規(guī)定是完全合法有效的——這是因?yàn)?，首先，是行政法?guī)《廣告管理?xiàng)l例》賦予了工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)于發(fā)布戶外廣告行為（延伸至包括“未經(jīng)登記擅自發(fā)布戶外廣告”）的監(jiān)管權(quán)限；其次《戶外廣告登記管理規(guī)定》設(shè)定的“沒(méi)收違法所得，并處以三萬(wàn)元以下的罰款”的處罰，都在《廣告管理?xiàng)l例》規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)。

二、再看《湖南省實(shí)施<中華人民共和國(guó)廣告法>辦法》

該辦法第三十二條規(guī)定“……未經(jīng)工商行政管理部門登記，擅自發(fā)布戶外廣告的，由工商行政管理部門責(zé)令廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者停止發(fā)布，沒(méi)收廣告費(fèi)用，可以并處三千元以上五千元以下罰款……”。該條設(shè)定的一個(gè)處罰是“沒(méi)收廣告費(fèi)用”。

僅就字面內(nèi)容看，“沒(méi)收廣告費(fèi)用”不在《行政處罰法》第八條第（一）項(xiàng)至第（六）項(xiàng)所列舉的處罰種類之中。根據(jù)《行政處罰法》第八條第（七）項(xiàng)的規(guī)定，只有“法律和行政法規(guī)”才可以設(shè)定行政處罰種類。《湖南省實(shí)施<中華人民共和國(guó)廣告法>辦法》是由湖南省人大制定的地方性法規(guī)，是無(wú)權(quán)設(shè)定“沒(méi)收廣告費(fèi)用”這種處罰的?！皼](méi)收廣告費(fèi)用”只在《廣告法》中出現(xiàn)過(guò)?！稄V告法》第三十三條規(guī)定“戶外廣告的設(shè)置規(guī)劃和管理辦法，由當(dāng)?shù)乜h級(jí)以上地方人民政府組織廣告監(jiān)督管理、城市建設(shè)、環(huán)境保護(hù)、公安等有關(guān)部門制定”，這與《廣告管理?xiàng)l例》第十三條第一款并不矛盾，《廣告法》也未規(guī)定關(guān)于戶外廣告管理的法律責(zé)任。這并不意味著地方性法規(guī)就可以依據(jù)《行政處罰法》第十一條第一款隨意“設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰”，因?yàn)椤缎姓幜P法》第十一條第二款規(guī)定“法律、行政法規(guī)對(duì)違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定”。因此在《廣告管理?xiàng)l例》第十八條第一款對(duì)于罰種已經(jīng)有明確規(guī)定的前提下，《湖南省實(shí)施<中華人民共和國(guó)廣告法>辦法》再設(shè)定“沒(méi)收廣告費(fèi)用”的處罰就值得商榷了。

那么，如果換一種思路，拋開字面內(nèi)容，把“沒(méi)收廣告費(fèi)用”看成“沒(méi)收違法所得”的具體表述，這是不是可以呢？答案是否定的！因?yàn)椤皬V告費(fèi)用”其實(shí)更接近“違法收入”，但是《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》采用的是“獲利說(shuō)”，“違法所得”指的是全部違法收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的適當(dāng)?shù)暮侠碇С?，所以“廣告費(fèi)用”＝“違法收入”＞“違法所得”。

另外，由于《湖南省實(shí)施<中華人民共和國(guó)廣告法>辦法》本身存在的上述內(nèi)在缺陷，當(dāng)然也就不存在按照《立法法》第八十六條做出裁決的問(wèn)題了。

三、結(jié)論

綜上所述，我建議，在湖南省，對(duì)擅自發(fā)布戶外廣告的違法行為還是應(yīng)該適用《戶外廣告登記管理規(guī)定》處理，由工商行政管理機(jī)關(guān)做出“沒(méi)收違法所得，并處罰款”的處罰，但在罰款幅度上，可以參考《湖南省實(shí)施<中華人民共和國(guó)廣告法>辦法》第三十二條的規(guī)定，控制在“三千元以上五千元以下”。

也談擅自發(fā)布戶外廣告的法律適用

近日，筆者讀了《中國(guó)工商報(bào)》2012年3月27日B3版刊登的《擅自發(fā)布戶外廣告案該適用部門規(guī)章還是地方性法規(guī)》，該文作者認(rèn)為部門規(guī)章和地方性法規(guī)對(duì)擅自發(fā)布戶外廣告事項(xiàng)都設(shè)定了行政處罰，但在兩者的規(guī)定不一致的情況下，應(yīng)適用《湖南省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)廣告法〉辦法》第十六條和第三十三條規(guī)定。其主要理由為，《戶外廣告登記管理規(guī)定》對(duì)擅自發(fā)布戶外廣告事項(xiàng)設(shè)定的行政處罰有違《行政處罰法》第十二條規(guī)定。對(duì)此觀點(diǎn)，筆者不敢茍同，個(gè)人認(rèn)為，要弄清未經(jīng)登記擅自發(fā)布戶外廣告究竟應(yīng)該適用部門規(guī)章還是地方性法規(guī)，應(yīng)弄清楚以下幾個(gè)概念：
一、 戶外廣告登記屬于是行政許可
根據(jù)《行政許可法》第十四條第二款的規(guī)定，國(guó)務(wù)院對(duì)所屬各部門的行政審批項(xiàng)目進(jìn)行了全面清理，于2004年6月29日發(fā)布了《國(guó)務(wù)院對(duì)確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定》（以下簡(jiǎn)稱國(guó)務(wù)院第412號(hào)令），保留并設(shè)定了500項(xiàng)行政許可，“戶外廣告登記”即屬于其中之一。因此，戶外廣告登記這項(xiàng)行政許可，并不是依據(jù)《廣告法》、《廣告管理?xiàng)l例》設(shè)定的，而是國(guó)務(wù)院第412號(hào)令予以設(shè)定的。

二、《戶外廣告登記管理規(guī)定》的立法依據(jù)
根據(jù)《立法法》第七十一條規(guī)定，國(guó)務(wù)院各部、委員會(huì)、中國(guó)人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)。因此，對(duì)于國(guó)務(wù)院第412號(hào)令保留下來(lái)的戶外廣告登記行政許可，國(guó)家工商總局于2006年5月22日頒布了修改后的《戶外廣告登記管理規(guī)定》（第25號(hào)令），該規(guī)章對(duì)戶外廣告登記管理作出了具體規(guī)定。

三、《戶外廣告登記管理規(guī)定》設(shè)定的行政處罰符合《行政處罰法》的規(guī)定
戶外廣告登記屬于行政許可，依據(jù)《行政許可法》第八十一條規(guī)定，公民、法人或者其他組織未經(jīng)行政許可，擅自從事依法應(yīng)當(dāng)取得行政許可的活動(dòng)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法采取措施予以制止，并依法給予行政處罰。因而，未經(jīng)登記擅自發(fā)布戶外廣告屬于擅自從事依法應(yīng)當(dāng)取得行政許可行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。根據(jù)《行政處罰法》第十二條第三款的規(guī)定，國(guó)務(wù)院可以授權(quán)具有行政處罰權(quán)的直屬機(jī)構(gòu)依據(jù)本條第一款、第二款的規(guī)定，規(guī)定行政處罰。因此，國(guó)家工商總局制定的《戶外廣告登記管理規(guī)定》，依法對(duì)未經(jīng)登記擅自發(fā)布戶外廣告的違法行為所設(shè)定的行政處罰，是符合《行政許可法》、《行政處罰法》等有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的。

四、地方性法規(guī)與部門規(guī)章沖突的選擇適用
根據(jù)最高人民法院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》（法[2004]96號(hào)）中關(guān)于法律規(guī)范沖突的適用規(guī)則，地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致的，人民法院一般可以按照下列情形適用：(1)法律或者行政法規(guī)授權(quán)部門規(guī)章作出實(shí)施性規(guī)定的，其規(guī)定優(yōu)先適用……就本案而言，《戶外廣告登記管理規(guī)定》是國(guó)家工商總局依據(jù)國(guó)務(wù)院第412號(hào)令的授權(quán)，對(duì)作為行政許可的戶外廣告登記制定的行政規(guī)章，故即便地方性法規(guī)與其規(guī)定不一致，也應(yīng)該優(yōu)先適用《戶外廣告登記管理規(guī)定》。

五、個(gè)體工商戶不屬于《廣告法》所規(guī)定的廣告發(fā)布者
根據(jù)《廣告法》第五條第五款規(guī)定，廣告發(fā)布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營(yíng)者發(fā)布廣告的法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織。而本案當(dāng)事人是個(gè)體工商戶，且《民法通則》將個(gè)體工商戶列入到公民（自然人）一章中，是公民的一種表現(xiàn)形式，實(shí)質(zhì)上仍然是公民個(gè)人。因此，個(gè)體工商戶不屬于《廣告法》所規(guī)定的廣告發(fā)布者范疇，不能為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營(yíng)者發(fā)布廣告，登記機(jī)關(guān)核發(fā)給個(gè)體工商戶的《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》不應(yīng)核定“廣告發(fā)布”的經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目。


此外，原文作者引用的《湖南省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)廣告法〉辦法》已于2004年7月30日經(jīng)湖南省第十屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十次會(huì)議予以修正。然而，作者在文中引用的該法第十六條和第三十三條規(guī)定，卻不是2004年7月30日起實(shí)施的現(xiàn)行有效的法律條款，而是修正之前的條款。

綜上所述，筆者認(rèn)為，本案當(dāng)事人違反了《戶外廣告登記管理規(guī)定》第五條規(guī)定，屬于未經(jīng)登記擅自發(fā)布戶外廣告的行為，可以依據(jù)《戶外廣告登記管理規(guī)定》第十八條予以處罰。

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