愛華網(wǎng)最高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任?！?/p>
我認為此條司法解釋包含以下意思并存在以下問題：
1、本條的本義是為了保護農(nóng)民工的合法權益作出的。賦予農(nóng)民工或者實際施工人可以直接以發(fā)包人為被告起訴的權力。這里的發(fā)包人是指建設方及業(yè)主，而不是指總承包人作為發(fā)包人的情況。其基本的法理基礎是實際施工人與發(fā)包人之間形成了事實的合同關系。
2、但是本著權利義務相一致的基本原則，對于發(fā)包人而言其承擔的不是無限連帶責任而是有限連帶責任，即在欠付工程款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。如果發(fā)包人已經(jīng)與承包人結(jié)算完畢其已經(jīng)付清工程款，則發(fā)包人就不承擔支付工程款的責任。
這里主要出現(xiàn)的問題是，如果發(fā)包人沒有與承包人結(jié)算或者產(chǎn)生結(jié)算爭議，工程款的數(shù)額仍然無法確定的情況下，發(fā)包人欠付的工程款同樣無法確定，那么如何讓發(fā)包人承擔責任呢？是否承擔以及如何承擔就成為問題。
另外一個問題是，即使發(fā)包人已經(jīng)與承包人完成了結(jié)算，工程款數(shù)額已經(jīng)確定但尚未付清。發(fā)包人應該如何支付實際施工人呢？根據(jù)什么標準呢？是根據(jù)發(fā)包人與承包人之間的合同結(jié)算呢？還是根據(jù)承包人與實際施工人之間簽署的合同支付工程款呢？
如果發(fā)包人根據(jù)與承包人之間的合同結(jié)算將剩余的工程款全部支付給實際施工人，很可能會造成實際施工人獲得遠高于其與承包人之間簽署的合同約定的工程款，這樣實際施工人會獲得不當利益，而實際施工人其實在簽署違法分包或轉(zhuǎn)包合同中也是存在過錯的，實際施工人反而通過自己的過錯獲得不當利益，也違背了法律基本的合法性原則，所以是不對的。
如果發(fā)包人根據(jù)實際施工人與承包人之間簽署的合同結(jié)算并支付工程款的話，這里的問題是往往實際施工人與承包人之間并沒有進行過結(jié)算或者對結(jié)算仍存在爭議，發(fā)包人不能代替承包人與實際施工人進行結(jié)算，因而問題仍然無法解決。
3、實際施工人是主張要農(nóng)民工工資還是工程款的問題，還需要明確。本司法解釋只規(guī)定“主張權利”，主張什么權利呢？在《最高院副院長就司法解釋答記者問》中說“...這樣導致實際施工人沒有辦法取得工程款，而實際施工人不能得到工程款則直接影響到農(nóng)民工工資的發(fā)放”。根據(jù)這種理解，實際施工人主張的是工程款，是其與承包人之間簽署的合同約定的工程款。而不能直接主張農(nóng)民工的工資，因為農(nóng)民工的工資屬于勞動法和勞動合同法調(diào)整的范圍。
4、實際施工人是指什么？本司法解釋第4條、第25條和第26條的實際施工人應指轉(zhuǎn)包和違法分包的承包人，均指無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用資質(zhì)的簽訂施工合同的承包人等。在實際施工中，實際施工人可能是企業(yè)，可能是包工頭，也可能是幾個農(nóng)民工，他們都應該具有訴訟主體地位。
5、如何確定轉(zhuǎn)包人或違法分包人的訴訟地位呢？在《最高院副院長就司法解釋答記者問》中說“...所以人民法院可以根據(jù)案件的實際情況追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為共同被告或者案件的第三人；實際施工人可以發(fā)包人、承包人為共同被告主張權利”。那么什么情況下列為被告，什么情況下列為第三人呢？是由當事人選擇還是由法院決定？另外司法解釋規(guī)定的是“可以”，那么法院如果不追加呢？當事人是否有權利要求法院追加呢？根據(jù)司法解釋的含義來看，當事人沒有權利。
6、舉證責任的分配問題？
在實際施工人直接起訴發(fā)包人的情形下，如何分配舉證責任呢？實際施工人應該對自己主張的工程款承擔舉證責任。發(fā)包人應該對自己是否欠付工程款以及欠付的數(shù)額承擔舉證責任。承包人、轉(zhuǎn)包人應該既要舉證發(fā)包人欠付工程款的證據(jù)，還要舉證其欠付實際施工人工程款的證據(jù)。
