愛華網(wǎng)在地方立法中直接引用上位法條文的現(xiàn)象還是很普遍的，筆者一直在思考這種做法是否具有法律依據(jù)。本文擬就地方立法引用上位法的原因以及引發(fā)的問題和解決的方法談點(diǎn)不成熟的看法。在地方立法中，存在這樣一種誤區(qū)：制定的地方性法規(guī)，其內(nèi)容一般總要大而全才好，這樣既有利于讓老百姓守好法，又有利于執(zhí)法者執(zhí)好法。為了大而全，在地方性法規(guī)中一般采用“條例”和“辦法”等體例，所需規(guī)范的內(nèi)容卻滿足不了“條例”和“辦法”的需要，于是不得不盡量填充一些內(nèi)容，使得法規(guī)更豐滿，一些本可不宜在地方性法規(guī)中出現(xiàn)的的內(nèi)容也出現(xiàn)了。如立法原則的一部分條文，很可能是上位法的條文，特別是一些鼓勵(lì)性或者禁止性的條款也可能是上位法的條文。全國(guó)人大常委會(huì)法工委曾就有關(guān)集會(huì)、游行、示威、文物保護(hù)、義務(wù)教育方面的地方性法規(guī)調(diào)查過六家人大機(jī)關(guān)制定的地方性法規(guī)共262條：完全照抄或者基本照抄上位法的42條，占總數(shù)的百分之十六。如集會(huì)游行示威發(fā)第十五條歸規(guī)定：“公民不得在其居住地以外的城市發(fā)動(dòng)、組織、參加當(dāng)?shù)毓竦募瘯?huì)、游行、示威。”某省的集會(huì)游行示威實(shí)施辦法第六條規(guī)定：“公民不得在其居住地以外的城市發(fā)動(dòng)、組織、參加當(dāng)?shù)毓竦募瘯?huì)、游行、示威?！币蛔植徊睢ｎ愃七@樣的條文可以在較多的地方性法規(guī)中見到。如：“國(guó)家和社會(huì)采取下列措施，豐富殘疾人的精神文化生活?！憋@然將法律和行政法規(guī)的語言照搬到地方性法規(guī)中來，在地方性法規(guī)的表述方面不是很恰當(dāng)。在地方性法規(guī)中，有很大一部分是管理性的，是貫徹和執(zhí)行上位法的有關(guān)精神。是否一定要附上上位法有關(guān)內(nèi)容，地方性法規(guī)才不會(huì)與上位法相抵觸，公眾才能更好地遵守法規(guī)的規(guī)范，執(zhí)法者才會(huì)更明白自己的自由裁量權(quán)呢。我們以為，這種想法是不符合我國(guó)制定地方性法規(guī)的原則的。應(yīng)該說地方性法規(guī)的制定是比較規(guī)范的，在《中華人民共和國(guó)立法法》和各省、市、自治區(qū)人大常委會(huì)制定的有關(guān)規(guī)范地方性法規(guī)制定的法規(guī)出臺(tái)后，地方性法規(guī)的制定程序也就非常完善了?！吨腥A人民共和國(guó)立法法》第六十三條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)?！焙汀拜^大的市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)本市的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報(bào)省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后施行”。按照《中華人民共和國(guó)憲法》、《中華人民共和國(guó)地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》、《中華人民共和國(guó)立法法》等法律的規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市和較大的市以及省會(huì)所在的市的人大及其常委會(huì)可以根據(jù)需要，制定地方性法規(guī)，但不能與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸。從地方性法規(guī)的體例來看，地方性法規(guī)中不存在與法律的體例相同的體例，但與行政法規(guī)的體例還是有一些相同的。地方性法規(guī)的體例主要有：條例、實(shí)施辦法、實(shí)施細(xì)則、辦法、規(guī)定、規(guī)則等。在行政法規(guī)中，這些體例也是很常見的。條例、實(shí)施辦法、實(shí)施細(xì)則和規(guī)則一般包括總則（包括立法依據(jù)、適用范圍、主管部門等）、分則（包括法律責(zé)任）和附則等，章節(jié)齊全，內(nèi)容完整；辦法和規(guī)定就比較靈活，沒有統(tǒng)一的規(guī)范的行文要求。我們以為實(shí)施辦法也應(yīng)該和辦法的行文方式一樣才符合立法的精神，因?yàn)閷?shí)施辦法主要是地方性法規(guī)執(zhí)行法律或者地方政府規(guī)章執(zhí)行行政法規(guī)才制定的，但現(xiàn)實(shí)情況并非如此。較多的地方性法規(guī)采用條例、實(shí)施辦法或者規(guī)則的體例方式，實(shí)施細(xì)則在現(xiàn)行的地方性法規(guī)中已不多見了，地方人大和它的常務(wù)委員會(huì)在制定有關(guān)人民代表大會(huì)和常務(wù)委員會(huì)的議事規(guī)范時(shí)，一般采用“規(guī)則”的形式，如《上海市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)議事規(guī)則》。筆者認(rèn)為，在采用地方性法規(guī)體例的方面，應(yīng)當(dāng)符合我國(guó)的法律體系。我國(guó)的法律體系主要由憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和國(guó)務(wù)院的部委規(guī)章、地方人民政府規(guī)章組成。為了讓老百姓能夠守好法，就把法律或者行政法規(guī)的有關(guān)內(nèi)容放到地方性法規(guī)中來，那地方人民政府的規(guī)章是否也應(yīng)當(dāng)將地方性法規(guī)的有關(guān)條文放進(jìn)來，甚至將憲法的內(nèi)容也放到地方人民政府的規(guī)章中來。憲法、地方組織法和立法法都明確規(guī)定，一切法律性的規(guī)范性文件都不得與憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸。如果有人認(rèn)為要把憲法以及所有上位法的有關(guān)條文放到地方人民政府的規(guī)章中來的結(jié)果是，公眾只須學(xué)地方人民政府的規(guī)章，不需學(xué)憲法、法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)；節(jié)約了公眾學(xué)法的時(shí)間，也有利于法制的宣傳。但這給地方人民政府的規(guī)章出了個(gè)很大的難題，因?yàn)樗麩o法把憲法、有關(guān)的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的有關(guān)內(nèi)容包容進(jìn)來，更沒有空間把有關(guān)部委規(guī)章的內(nèi)容能包容進(jìn)來。如果是在地方人民政府的規(guī)章中這樣設(shè)定，能夠解決這些問題的話，那顯然是不對(duì)的，因?yàn)檫@樣做既不能把所有的上位法的內(nèi)容濃縮進(jìn)來，也就不可能達(dá)到立法者預(yù)期的效果，公眾還是需要學(xué)習(xí)憲法、法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，上一級(jí)的立法機(jī)關(guān)還是要按照法律的規(guī)定對(duì)政府規(guī)章進(jìn)行審查。地方人民政府的規(guī)章和地方性法規(guī)的制定程序、權(quán)限以及他們的功能都是法定的，不與制定者的主觀意志為轉(zhuǎn)移。法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及地方人民政府的規(guī)章的立法權(quán)限在《立法法》中都明確規(guī)定，地方人民政府的規(guī)章在有關(guān)的行政法規(guī)也作了具體。1987年的《行政法規(guī)制定程序暫行條例》對(duì)行政法規(guī)的名稱作了嚴(yán)格的要求。根據(jù)該條例第3條的規(guī)定：行政法規(guī)的名稱只適用“條例”、“規(guī)定”、“辦法”三種。規(guī)定，國(guó)務(wù)院各部門和地方人民政府制定的規(guī)定不得稱“條例”。我們以為，國(guó)務(wù)院的規(guī)定，是要求規(guī)章不宜貪大求全，而是需要具有可操作性，以便更好地進(jìn)行規(guī)范化的管理。而大多數(shù)的地方性法規(guī)沒有注意到這一點(diǎn)，偏面地為了大而全追求地方性法規(guī)的完整性，把法律、行政法規(guī)的有關(guān)條文直接引用到地方性法規(guī)中，看起來似乎更清楚了。但我們知道，上位法的條文是上位法的內(nèi)容，它的解釋權(quán)在制定上位法的立法機(jī)關(guān)，不在地方立法機(jī)關(guān)。立法法第四十二條規(guī)定：“法律解釋權(quán)屬于全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)。法律有以下情況之一的，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋：（一）法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的；（二）法律制定后出現(xiàn)新的情況，相應(yīng)明確適用依據(jù)的”。而地方性法規(guī)的解釋卻在制定該地方性法規(guī)的地方人大常委會(huì)?！渡虾Ｊ兄贫ǖ胤叫苑ㄒ?guī)條例》第四十條規(guī)定：“本市地方性法規(guī)的解釋權(quán)屬于市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)?！薄暗胤叫苑ㄒ?guī)的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的，或者法規(guī)制定后出現(xiàn)新的情況需要明確適用法規(guī)依據(jù)的，由常務(wù)委員會(huì)解釋。”上位法的條文一旦出現(xiàn)在地方性法規(guī)中，地方人大常委會(huì)在解釋法規(guī)的時(shí)候，可能出現(xiàn)上地方人大常委會(huì)來解釋上位法有關(guān)條文的情況。當(dāng)然，出現(xiàn)法律、行政法規(guī)的立法解釋權(quán)的變延現(xiàn)象，這種現(xiàn)象的出現(xiàn)并不是法律、行政法規(guī)的制定機(jī)關(guān)所愿意看到的，下一級(jí)的立法機(jī)關(guān)也并不是有意解釋上位法的條文，這主要是立法機(jī)關(guān)采用的體例所至。我們還知道，法律、行政法規(guī)的內(nèi)容是非常完整的，每一條文的位置也是很恰當(dāng)?shù)?。而單單將某一條文移植到地方性法規(guī)中來，在立法技術(shù)上很難說十分恰當(dāng)。筆者以為，地方人大常委會(huì)在制定地方性法規(guī)時(shí)應(yīng)注意以下三個(gè)問題。一、地方立法有無必要制定大而全的地方性法規(guī)立法法第六十四條第一款規(guī)定：“地方性法規(guī)可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作出具體規(guī)定的事項(xiàng)；（二）屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)?！惫P者以為，執(zhí)行法律和行政法規(guī)，并不是按照上位法的框架制定與上位法框架相似的地方性法規(guī)；屬于實(shí)施性的地方性法規(guī)一般不宜采用“條例”或“實(shí)施辦法”的體例。我們也需要對(duì)實(shí)施辦法和實(shí)施細(xì)則的行文進(jìn)行規(guī)范，既不能大而全，也不宜太原則，而要具有可以操作性。否則出現(xiàn)了地方人大常委會(huì)的實(shí)施辦法，又要地方人民政府制定規(guī)章，這種浪費(fèi)立法資源的做法顯然是不可取的。地方性法規(guī)的體例可以是條例、實(shí)施辦法，也可以是規(guī)定、若干規(guī)定等。屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)，地方人大及其常委會(huì)應(yīng)當(dāng)根據(jù)所要規(guī)范的事項(xiàng)和設(shè)置的內(nèi)容以及具體情況來確定該法規(guī)的框架，選擇該法規(guī)的體例、名稱。如上海市人大常委會(huì)1998年對(duì)本市居民同外國(guó)人、華僑、香港澳門特別行政區(qū)居民、臺(tái)灣地區(qū)居民在本市結(jié)婚或者離婚，需要登記的行為進(jìn)行規(guī)范時(shí)，考慮到內(nèi)容并不多，采用了“若干規(guī)定”的形式。即《上海市居民同外國(guó)人、華僑、香港特別行政區(qū)、澳門地區(qū)居民、臺(tái)灣地區(qū)居民婚姻登記和婚姻咨詢管理若干規(guī)定》只有六條，但不能不說這份由上海市人大常委會(huì)全體會(huì)議審議通過的具有法律效率的規(guī)范性文件不是上海市的地方性法規(guī)。地方人大常委會(huì)的立法活動(dòng)也需要走出的這樣一種誤區(qū)：地方性法規(guī)并不一定只能是“條例”、“辦法”等，也可以是“規(guī)定”、“若干規(guī)定”或者“決定”。只要是通過地方人大常委會(huì)正常的立法程序?qū)徸h產(chǎn)生的規(guī)范性文件，包括條例、辦法、規(guī)定等都是具有法律效率的地方性法規(guī)。二、地方立法照抄上位法實(shí)際問題上位法已經(jīng)存在的法律規(guī)范，是否還要在地方立法中重現(xiàn)？在法律責(zé)任中，常常出現(xiàn)“違反本條例規(guī)定的行為，××法及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)已有處罰規(guī)定的，從其規(guī)定?！奔热唬衔环ㄓ辛艘?guī)定，當(dāng)然得按照上位法的規(guī)定執(zhí)行，這是立法者們都熟悉的理論，為什么還要在下位法中出現(xiàn)這種重復(fù)的內(nèi)容，增加了下位法的負(fù)荷，增加了地方立法的成本?！督魇◇w育經(jīng)營(yíng)活動(dòng)管理?xiàng)l例》第三十四條：當(dāng)事人對(duì)體育行政部門作出的行政處罰決定不服的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。當(dāng)事人在法定期限內(nèi)既不申請(qǐng)行政復(fù)議也不提起行政訴訟，逾期又不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的部門可以依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行?！渡虾Ｊ邢罈l例》第七十三條：當(dāng)事人對(duì)公安機(jī)關(guān)、公安消防機(jī)構(gòu)依據(jù)本條例作出的具體行政行為不服的，可以依照行政復(fù)議法的規(guī)定提出行政復(fù)議申請(qǐng)；對(duì)行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出的行政復(fù)議決定不服的，可以依照行政訴訟法的規(guī)定向人民法院提起訴訟。當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)復(fù)議或者不提起訴訟又不履行的，公安機(jī)關(guān)、公安消防機(jī)構(gòu)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行?！稄V東省認(rèn)可與計(jì)劃生育條例》第六十五條：公民、法人和其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在實(shí)施計(jì)劃生育管理過程中侵犯其合法權(quán)益的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。第六十六條：當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)復(fù)議或者起訴，又不執(zhí)行處罰決定的，作出處罰決定的機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》第二條：公民、法人或者其他組織認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，向行政機(jī)關(guān)提出行政復(fù)議申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)受理行政復(fù)議申請(qǐng)、作出行政復(fù)議決定，適用本法。第五條：公民、法人或者其他組織對(duì)行政復(fù)議決定不服的，可以依照行政訴訟法的規(guī)定向人民法院提起行政訴訟，但是法律規(guī)定行政復(fù)議決定為最終裁決的除外?！吨腥A人民共和國(guó)行政訴訟法》第十一條：人民法院受理公民、法人和其他組織對(duì)下列具體行政行為不服提起的訴訟：（一）對(duì)拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財(cái)物等行政處罰不服的；（二）對(duì)限制人身自由或者對(duì)財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施不服的；（三）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)的；（四）認(rèn)為符合法定條件申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的；（五）申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的；（六）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的；（七）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)違法要求履行義務(wù)的；（八）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的。除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件。第三十七條：對(duì)屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議不服的，再向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議不服再向人民法院提起訴訟的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定。第三十八條：公民、法人或者其他組織向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議的，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到申請(qǐng)書之日起兩個(gè)月內(nèi)作出決定。法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。申請(qǐng)人不服復(fù)議決定的，可以在收到復(fù)議決定書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。復(fù)議機(jī)關(guān)逾期不作決定的，申請(qǐng)人可以在復(fù)議期滿之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。法律另有規(guī)定的除外。第三十九條：公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)在知道作出具體行政行為之日起三個(gè)月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外三、地方立法可否照抄上位法的條文由于地方立法的空間并不是無限的大，地方立法必須在不與憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的情況下，在立法法第六十四條規(guī)定的事項(xiàng)范圍內(nèi)，根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要制定地方性法規(guī)。在這種情況下，總是要把地方性法規(guī)制定得大而全，就勢(shì)必照抄上位法的有關(guān)條文，以確保法規(guī)的完整性。筆者并沒有說不能制定大而全的地方性法規(guī)，如果創(chuàng)制性的地方性法規(guī)也只設(shè)置幾個(gè)條文的話，這可能難以解決實(shí)際問題。筆者也沒有說地方性法規(guī)不能引用上位法。筆者以為值得注意的是，地方立法機(jī)關(guān)確需制定大而全的地方性法規(guī)，為了填補(bǔ)內(nèi)容的連貫性，在內(nèi)容上又不得不引用上位法時(shí)，可以引用上位法的有關(guān)精神，使上位法的精神得以在地方性法規(guī)中有所體現(xiàn)，但不宜照搬上位法的某些條文。這樣做，既可以避免上位法的立法解釋的變延，又可以將上位法的有關(guān)精神在地方性法規(guī)中得以體現(xiàn)。地方立法引用上位法的問題，雖然是立法技術(shù)性的問題，我們也不能否定它還具有法理性，應(yīng)當(dāng)予以重視。蔡
