愛華網(wǎng)???? 在北京一家新能源公司工作的小陳近來頗為苦惱，因?yàn)樗纳弦患夜尽硗庖患倚履茉垂靖嬖V他違返了競業(yè)禁止協(xié)議，要追究他的違約責(zé)任，賠償原單位10萬元。10萬元，不是一筆小數(shù)目，小陳是否需要支付這筆賠償金，原單位的依據(jù)是什么，一切都要從競業(yè)禁止說起。競業(yè)禁止規(guī)定了哪些內(nèi)容，競業(yè)禁止協(xié)議怎么簽訂，在什么情況下簽訂？帶著這些疑問，記者專門采訪了北京市盛峰律師事務(wù)所企業(yè)法律顧問首席律師于國強(qiáng)。 競業(yè)禁止是什么 《中國新時達(dá)》：于律師您好，請問什么是競業(yè)禁止，競業(yè)禁止產(chǎn)生于什么時候，法律上關(guān)于競業(yè)禁止的規(guī)定包括哪些？
于國強(qiáng)：競業(yè)禁止又叫競業(yè)限制，主要是指企業(yè)的員工在其任職期間以及離職后的一段時間內(nèi)，不得從事與原企業(yè)相競爭的工作，或者入職與自己企業(yè)相競爭的企業(yè)，或者從事一些與企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)。也就是企業(yè)員工在職期間不得到同類企業(yè)兼職，不得為與自己企業(yè)相競爭的企業(yè)提供咨詢；離職后競業(yè)禁止有一個特定期限可以雙方約定，但不得超過兩年。 在《勞動合同法》頒布前，就有類似競業(yè)禁止的一些規(guī)定。我記得最早的規(guī)定是一些負(fù)有管理職責(zé)、接觸到商業(yè)秘密的人出國或者離開原單位以后，負(fù)有保密義務(wù)和類似于競業(yè)限制的義務(wù)。到了90年代，國家配套的規(guī)章制度、規(guī)范里面明確提到了競業(yè)禁止并有針對性地做了相關(guān)規(guī)定。后來《勞動合同法》把這個期限界定為：離職后不超過兩年，具體時間和期限是可以雙方約定的，不是一個絕對固定的數(shù)字。比如某些行業(yè)或領(lǐng)域中對于特定崗位的人員會在勞動合同中約定，脫密期為六個月，當(dāng)然時間只要不超過上限，雙方達(dá)成一致即可。而且伴隨而生的、大家耳熟能詳?shù)氖潜Ｊ厣虡I(yè)機(jī)密和競業(yè)禁止補(bǔ)償這兩部分，這三個詞是相伴相生的。除了企業(yè)高級管理人員和高級技術(shù)人員外，只有接觸了商業(yè)機(jī)密，是企業(yè)的涉密人員，才會被企業(yè)定為競業(yè)禁止人員。而只有競業(yè)禁止義務(wù)的產(chǎn)生，才會涉及到補(bǔ)償?shù)膯栴}。 《中國新時代》：那是不是可以理解為競業(yè)禁止的期限不超過兩年？為什么這樣規(guī)定？ 于國強(qiáng)：對，競業(yè)禁止的期限不能超過兩年。這樣的規(guī)定有其一定的合理性。一般來講，一個企業(yè)的商業(yè)秘密或者保密信息有一定的有效期限。過了這個期限之后，比如員工離開原企業(yè)兩年了，他掌握的一些涉密信息很多已經(jīng)成為公知領(lǐng)域里不影響企業(yè)經(jīng)營的先進(jìn)性和競爭性因素了。 《中國新時代》：您剛剛講到競業(yè)禁止、保守商業(yè)秘密和競業(yè)禁止補(bǔ)償是相伴相生的，他們之間的關(guān)系是怎么樣的？ 于國強(qiáng)：我們說到保守商業(yè)秘密，肯定要說到補(bǔ)償?shù)膯栴}。補(bǔ)償?shù)囊?guī)定散見于《勞動合同法》實(shí)施之前的一些相關(guān)規(guī)定以及后來實(shí)施的《勞動合同法》和配套的法律法規(guī)。但是這些規(guī)定有一個特點(diǎn)，就是沒有規(guī)定具體的數(shù)字。據(jù)我所知，《勞動合同法》實(shí)施前，比如在中關(guān)村管理?xiàng)l例等規(guī)章條例里面，規(guī)定競業(yè)禁止期限不超過三年，補(bǔ)償金是離職前十二個月平均收入的一半。《勞動合同法》則明確規(guī)定了競業(yè)禁止的期限不超過兩年，規(guī)定補(bǔ)償?shù)慕痤~雙方可以約定。并且在簽訂競業(yè)補(bǔ)償協(xié)議的情況下，對于補(bǔ)償?shù)钠谙?、競業(yè)禁止的范圍、地域等內(nèi)容都可以約定，當(dāng)然前提是簽了這個協(xié)議。 《中國新時代》：如果沒有簽競業(yè)禁止協(xié)議，員工和企業(yè)是否可以不履行相應(yīng)的義務(wù)？ 于國強(qiáng)：這里要破除許多人的錯誤思維，就是不簽協(xié)議就可以不履行義務(wù)。因?yàn)楸Ｊ仄髽I(yè)的商業(yè)機(jī)密，不單是高管、涉密人員應(yīng)該做的，企業(yè)所有員工都應(yīng)該做。商業(yè)機(jī)密之所以成為機(jī)密，由幾個要素決定。比如能夠?yàn)闄?quán)利人帶來利益，權(quán)利人已經(jīng)采取了保密措施，并且明示了相關(guān)人員知曉的范圍，對外泄露是未經(jīng)權(quán)利人許可的。也就是說，如果企業(yè)有自己的商業(yè)機(jī)密，采取了保密措施，明確告知員工不得泄露，并且對保密時限、知曉范圍都有明確約定，在這種情況下即便員工沒有和企業(yè)簽保密約定，也沒有簽競業(yè)禁止協(xié)議，離職之后把商業(yè)秘密泄露給別人，那也是不行的。因?yàn)槠髽I(yè)對商業(yè)秘密采取了保密措施，并且明確告知員工了，如果員工以此作為謀利的手段，不僅有可能在《民法》上侵犯了企業(yè)的權(quán)利，如果數(shù)額達(dá)到一定的量級，還有可能承擔(dān)刑事責(zé)任，例如《刑法》里規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪等罪名。 我曾經(jīng)做過一個案子，一名員工為一個軟件企業(yè)編寫源代碼程序，當(dāng)時約定著作權(quán)屬于企業(yè)，但因?yàn)槭沁@個員工負(fù)責(zé)編寫，他手中有備份資料。截止他離職時并沒有和原企業(yè)簽競業(yè)禁止協(xié)議。當(dāng)他到另外一家企業(yè)，在求職的時候就告訴這個企業(yè)他知道上家企業(yè)的源代碼，并將源代碼全盤托出。因?yàn)檫@個產(chǎn)品很有競爭力，所以那個企業(yè)如獲至寶，并在這個基礎(chǔ)上研發(fā)了一個升級版本打入市場。這家企業(yè)由于前期沒有研發(fā)的成本，因此把價格定得很低，一時沖擊了軟件市場。原單位在出事之后報案，經(jīng)公安機(jī)關(guān)立案偵查，發(fā)現(xiàn)離職的員工確實(shí)侵犯了原企業(yè)的商業(yè)秘密，經(jīng)過鑒定后企業(yè)的損失達(dá)到兩百多萬。而在北京，一般以50-80萬作為承擔(dān)刑事責(zé)任的起點(diǎn)。于是這個員工被追究刑事責(zé)任，同時他后來入職的企業(yè)也要一并追究，因?yàn)樵撈髽I(yè)事先知道并參與了，存在故意的傾向。我們所說的競業(yè)禁止，如果在勞動法范疇內(nèi)討論，它是一個勞動法上的問題，在民法范疇里面，是一個侵權(quán)問題。如果情況再嚴(yán)重，觸犯了刑法，就有被追究刑事責(zé)任的可能。 競業(yè)禁止的影響 《中國新時代》：如果沒有簽競業(yè)禁止協(xié)議，可能會對企業(yè)帶來什么樣的影響，影響有多大？您在辦案過程當(dāng)中，遇到的具體情況是怎么樣的？ 于國強(qiáng)：有多大影響，這個要看企業(yè)的類型，因?yàn)槠髽I(yè)的類型不同，影響也會有不同。隨著企業(yè)的轉(zhuǎn)型升級換代，逐步掌握了自己的知識產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)，比如北京海淀的一些高新技術(shù)企業(yè)，他的專有技術(shù)可能就是他的核心競爭力。有的時候企業(yè)就靠一項(xiàng)專利、一項(xiàng)專有技術(shù)或自己獨(dú)到的商業(yè)秘密來經(jīng)營企業(yè)進(jìn)而在商場中立足。如果這個信息被泄露了，有可能企業(yè)就無法生存了。 在司法實(shí)踐中，海淀這邊的一些高新企業(yè)中，基層員工的離職率很高。但是隨著員工的離職，不可避免會出現(xiàn)競業(yè)禁止義務(wù)的產(chǎn)生和一些專有商業(yè)秘密的流失。據(jù)我所知，在海淀中關(guān)村、上地這邊有幾個企業(yè)，專做政府采購的一些項(xiàng)目。而做這些項(xiàng)目的時候要投標(biāo)，投標(biāo)的過程中就涉及到一些參數(shù)和競爭的價格。很多時候，企業(yè)的員工被競爭對手挖走，這些員工知道原企業(yè)的參數(shù)和價格，直接報給另外的企業(yè)，那么對方就有可能拉低競爭價格，在投標(biāo)過程中對原企業(yè)造成不利。而且這些項(xiàng)目通常金額比較大，都是百萬量級以上標(biāo)的，有的甚至能達(dá)到上千萬，利潤率比較高。在競標(biāo)的時候，一個參數(shù)的不同，可能給企業(yè)造成的損失就很大了，而提供這個參數(shù)的往往就是原來企業(yè)中知道這些參數(shù)的人。但是，這些員工往往是開始就沒有簽訂保守秘密和競業(yè)禁止協(xié)議的普通員工。這就提醒用人單位，在員工入職的時候，要把這個必要的規(guī)章制度的完善重視起來。 我還曾經(jīng)做過一個案子，是一個關(guān)于軟件的。這個軟件是一家大型軟件公司配套軟件的一個子系統(tǒng)。子軟件當(dāng)時由兩個公司負(fù)責(zé)，也就是權(quán)利人外包給另外一個公司做，外包公司在簽保密協(xié)議的時候簽得很嚴(yán)格。結(jié)果受委托方，也就是承包人在研發(fā)的時候有員工離職，而該員工并沒有簽署競業(yè)禁止協(xié)議，并在離職后泄露了商業(yè)秘密。結(jié)果就導(dǎo)致這個承包人要對委托單位承擔(dān)違約責(zé)任，而在追究離職員工責(zé)任的時候又無據(jù)可施，只能去追究其泄露了商業(yè)秘密的責(zé)任，因?yàn)橄嚓P(guān)的證據(jù)很難取得。導(dǎo)致這個官司打了一年半的時間，最后還是和解了。因?yàn)樵谶@個案子中，用人單位和員工雙方的工作過程中都有一些瑕疵，這個員工認(rèn)識到將來如果事態(tài)嚴(yán)重，他有可能要承擔(dān)刑事責(zé)任，因此有和解的意愿；企業(yè)也發(fā)現(xiàn)當(dāng)初確實(shí)沒有和員工簽署相關(guān)的約定，導(dǎo)致維權(quán)的時候碰到難題，也就同意和解了。 這個案例提醒企業(yè)之間在合作當(dāng)中，不但要注重商業(yè)合同的簽訂，同時配套的保密協(xié)議、競業(yè)禁止協(xié)議也一定要注意規(guī)范。而且要特別注意特定人員，也就是涉密人員。涉密人員的范圍怎么去選擇，跟涉密人員簽訂保密協(xié)議的時候怎么去規(guī)范，這個在操作過程中一定要認(rèn)真去完善。不僅規(guī)章制度里要有規(guī)定，在簽保密協(xié)議和競業(yè)禁止協(xié)議的時候，也需要對保密的范圍、如何認(rèn)定保密信息和保密時間的起始進(jìn)行確認(rèn)，這個很重要。 有些企業(yè)認(rèn)為員工離職時工作交接很簡單，我認(rèn)為這個工作并不簡單。第一，一些負(fù)有保密義務(wù)、簽訂了競業(yè)禁止的人，在離職交接的時候有一個不可或缺的環(huán)節(jié)，就是確認(rèn)競業(yè)禁止義務(wù)的開始；第二要明確競業(yè)禁止補(bǔ)償金的發(fā)放形式、標(biāo)準(zhǔn)和發(fā)放時間；第三，要明確保密的范圍，這一點(diǎn)很重要。很多人之前都忽略了這一點(diǎn)，因?yàn)閱T工入職時簽訂的保密協(xié)議比較粗，企業(yè)不能預(yù)知員工掌握保密信息的范圍，可能會有哪些危害等，但是離職的時候企業(yè)應(yīng)該知道了，所以要把保密信息的種類和范圍，比如客戶信息、經(jīng)營模式、定價方法、計算的規(guī)范等內(nèi)容明確下來，告知員工并要求其保證不泄露，同時企業(yè)也要明確競業(yè)補(bǔ)償金以何種方式發(fā)放、發(fā)放的條件是什么。 競業(yè)禁止的糾紛及應(yīng)對 《中國新時代》：根據(jù)您的從業(yè)經(jīng)驗(yàn)來看，關(guān)于競業(yè)禁止有哪些糾紛？ 于國強(qiáng)：競業(yè)禁止糾紛分為三種類型，一種是企業(yè)和員工之間約定了工資總額，并且在工資總額中專門約定了一部分叫競業(yè)禁止補(bǔ)償金，約定補(bǔ)償金在職期間不發(fā)給員工，離職之后再按月發(fā)放給員工；第二種是約定了競業(yè)禁止補(bǔ)償金，在職期間發(fā)給員工，比如本來工資是3,000元，然后企業(yè)再多給員工發(fā)500元；第三種是明確約定了競業(yè)禁止補(bǔ)償金，并且和員工明確約定在職期間就要接受義務(wù)，員工離職之后，企業(yè)按月發(fā)放給員工，但同時和員工約定一個相當(dāng)高的違約金補(bǔ)償金額，也就是說企業(yè)支付補(bǔ)償金，員工要履行競業(yè)禁止義務(wù)，如果違反，就要承擔(dān)數(shù)字相當(dāng)可觀的違約金。 這三種情況在司法實(shí)踐當(dāng)中產(chǎn)生的效力是不一樣的，我就以北京這邊的具體情況來分析一下。先來說第一種，如果企業(yè)在規(guī)定的工資總額當(dāng)中人為扣除競業(yè)禁止補(bǔ)償金，不發(fā)放給員工，這個屬于拖欠、克扣勞動報酬，員工可以此為由要求解除勞動合同，同時要求企業(yè)補(bǔ)償，因?yàn)檫@種約定是不受法律保護(hù)的；第二種，就是明確在之前支付的，我們認(rèn)為這是企業(yè)給員工的變相收入或者福利，是企業(yè)應(yīng)該給員工的，我們不認(rèn)為是預(yù)先支付，離職后企業(yè)仍然應(yīng)該按照約定，向員工支付競業(yè)禁止補(bǔ)償金，如果不支付，企業(yè)要承擔(dān)不利后果；第三種是員工在職的時候要承擔(dān)義務(wù)，離職后的一段時間內(nèi)企業(yè)支付補(bǔ)償金，員工履行競業(yè)禁止義務(wù)，否則員工要向原企業(yè)支付違約金。 還有一種是企業(yè)采用各種方式逃避屬于自己的義務(wù)，“規(guī)避”糾紛，我說的“規(guī)避”是貶義詞。就是人為私下訂協(xié)議，不讓員工掌握協(xié)議內(nèi)容，比如告訴員工每月工資發(fā)5,000元，但是勞動合同上寫4,000元，那1,000元作為競業(yè)禁止補(bǔ)償金，等離職后按月返還給員工。再有一種，是和員工約定好，員工每月要給企業(yè)交保證金，叫倒保證金，等員工離職時雙倍返還給員工作為競業(yè)禁止補(bǔ)償，也就是雙方互相承擔(dān)義務(wù)。實(shí)際上，企業(yè)的這些行為，規(guī)避的方式都不科學(xué)。 《中國新時代》：像上面的這些糾紛，企業(yè)該怎么避免和解決？ 于國強(qiáng)：作為律師，我的建議是，第一是細(xì)化企業(yè)的規(guī)定，競業(yè)禁止義務(wù)不能在勞動合同中一筆帶過，在員工入職時就要簽競業(yè)禁止補(bǔ)償協(xié)議，或者是在調(diào)崗的時候簽。因?yàn)橛行┤嗽谌肼毜臅r候只是普通員工，隨著經(jīng)驗(yàn)的豐富，有可能會被調(diào)到涉密的、高級技術(shù)的或者高級管理的崗位工作，因此在調(diào)崗之前就要簽署，避免發(fā)生矛盾后再補(bǔ)簽，到時就很難辦理了。 第二是明確補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，其實(shí)補(bǔ)償是和違約金相對應(yīng)的，企業(yè)只有明確了補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，才有可能將來追究員工的違約責(zé)任。至于說補(bǔ)償金的數(shù)字多少，我建議是工資的20-60%，因?yàn)檫@是可以約定的，我不建議把補(bǔ)償金約定得特別高。對于補(bǔ)償金，雖然法律沒有明確規(guī)定，但如果約定得太高，也就違反了《民法》中公平、合理、等價有償、誠實(shí)信用的原則。因?yàn)楹瀯趧雍贤匀粦?yīng)該遵循《民法》的上述原則。如果違約金太高而補(bǔ)償金卻非常低，那就顯得不夠公平和誠信了，因?yàn)閱T工在入職的時候，用人單位和勞動者之間的地位是不同的，企業(yè)用自己的優(yōu)勢地位和員工簽合同的時候，肯定有一些強(qiáng)加的意志在里面，員工如果違心簽了，就違背了平等、自愿、誠實(shí)有信的原則。 《中國新時代》：那么簽合同的時候，企業(yè)應(yīng)該根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)簽訂競業(yè)禁止協(xié)議？ 于國強(qiáng)：企業(yè)要根據(jù)員工知曉的商業(yè)秘密、專業(yè)技能對于企業(yè)的影響來決定。如果可能接觸的保密信息對企業(yè)是關(guān)鍵的，影響企業(yè)生存的，就要制定比較高的標(biāo)準(zhǔn)，對于一般涉密員工就可以制定較低的標(biāo)準(zhǔn)。具體的標(biāo)準(zhǔn)由企業(yè)根據(jù)具體情況來衡量，但是不能沒有標(biāo)準(zhǔn)，否則有可能造成競業(yè)禁止協(xié)議無法產(chǎn)生其應(yīng)有效力的風(fēng)險。 上面講了企業(yè)，還有一方面是員工的，現(xiàn)在有一部分員工做得也不到位，也不是很誠信。有的員工在簽協(xié)議的時候答應(yīng)的很好，但是實(shí)際上不按協(xié)議約定來做。具體表現(xiàn)為，在職期間通過各種方式匿名泄露企業(yè)的商業(yè)秘密，甚至給其他企業(yè)做臥底。離職后讓其他人與新企業(yè)溝通，背后提供支持，不留下違反競業(yè)禁止協(xié)議的表面證據(jù)。針對這些，企業(yè)要提前預(yù)防，預(yù)防要大于發(fā)生爭議后的抗?fàn)?。因?yàn)榇蚬偎臼谴蜃C據(jù)，而某些證據(jù)事實(shí)上是很難取得的，特別是在發(fā)生爭議后，形象上來看企業(yè)在明處，而員工在暗處。 作為具體辦理勞動爭議案件的律師，我建議企業(yè)在簽訂競業(yè)禁止協(xié)議的時候，就要做好相關(guān)的準(zhǔn)備。第一，明確商業(yè)秘密的范圍，即便和員工簽了協(xié)議，還要和員工明確保密的范圍、時間、對應(yīng)的保密領(lǐng)域等；第二，要約定一些對應(yīng)的制約措施，比如讓員工提供新就職公司的相關(guān)證明，不管是社保也好還是勞動合同，或者建立一種報到制度，每次發(fā)放競業(yè)補(bǔ)償金的時候，讓員工到原單位來領(lǐng)?。坏谌?，積極維權(quán)，在發(fā)生爭議或者糾紛的時候，從多方面多角度去尋找對自己有利的證據(jù)。 有些企業(yè)擔(dān)心一旦惹怒離職員工，會把企業(yè)更多的商業(yè)秘密泄露出去，但這樣實(shí)際上是對那些員工變相地姑息縱容。因?yàn)槿魏稳俗鍪虑槎家饬坷娴檬В紤]面臨的風(fēng)險和獲得的收益是否平衡，企業(yè)明知員工泄露商業(yè)機(jī)密，如果在影響小的時候不去壓制，當(dāng)他做得越來越大的時候，恐怕維權(quán)的成本就非常巨大了，在這樣的情況下，不僅維權(quán)的成本要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于企業(yè)的損失，同時也將非常不利于對企業(yè)其他在職員工的示范和制約。
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