一部新勞動法引發(fā)的“角逐”——

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老板、員工、法律大PK：螳螂捕蟬，黃鵲在后

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企業(yè)以往對待員工的許多習(xí)慣做法，明年起將受到《勞動合同法》的嚴(yán)厲制裁

一石激起千層浪，一部新勞動法引發(fā)老板、員工與法律之間的大PK?！秳趧雍贤ā?008年1月1日實施在即，“由于對法律的理解存在誤差等原因，近期一些用人單位非但不藉此規(guī)范用工行為，反而采取要求職工辭職、重簽勞動合同或轉(zhuǎn)為勞務(wù)合同等形式以規(guī)避勞動合同法。少數(shù)用人單位甚至違法實施經(jīng)濟(jì)性裁員，一次性解除大批職工的勞動合同?！比珖偣嘘P(guān)負(fù)責(zé)人對記者說?！暗聦嵣?，新的《勞動合同法》中有明白的規(guī)定，所有的責(zé)任都是無法逃避的，越是試圖逃避，承擔(dān)的風(fēng)險就會越大。”一位律師表示。對于家具企業(yè)來說，新勞動法到底是何種洪水猛獸？如何有效規(guī)避？本報記者對此進(jìn)行了深度關(guān)注……

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新勞動法中的“第22條軍規(guī)”

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空軍大隊指揮官一次次任意提高飛行員執(zhí)行任務(wù)的指標(biāo)，致使飛行員們個個得了恐懼癥。一飛行員為逃避飛行，想躲進(jìn)醫(yī)院裝瘋，因為軍規(guī)規(guī)定，瘋子可以停止飛行。但軍規(guī)又規(guī)定停止飛行必須由本人提出申請，而軍規(guī)的附帶條件是凡能提出申請的就證明此人不瘋，所以他只能繼續(xù)飛行：這就是在西方人日常生活中被普遍沿用的“第22條軍規(guī)”，意味著“難以逾越的障礙”或“無法擺脫的困境”。目前，隨著《勞動合同法》的正式實施，中國企業(yè)也普遍遭遇了這種尷尬。

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華為最近比較煩。從今年9月底開始，華為先后安排了7000多名工作滿8年的員工，辭職后再競聘上崗。此舉一出，外界輿論嘩然。據(jù)悉，華為此舉最直接的目的就是為了規(guī)避明年開始實施的《勞動合同法》。而新《勞動合同法》最令企業(yè)頭疼的是其“無固定期限合同”的規(guī)定，即勞動者在一家用人單位連續(xù)工作滿10年的，除非勞動者提出異議，否則用人單位都應(yīng)當(dāng)與之訂立無固定期限勞動合同。如果照此執(zhí)行，華為的人力成本就要陡增，這便有了華為今番的大裁員。然而，“智者千慮，必有一失”，新勞動法還有這樣的規(guī)定：與員工連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同的，也應(yīng)該與其鑒定無固定期限合同。這樣，華為的煩惱絲依然是“剪不斷，理還亂”：要么把這些員工徹底掃地出門，但這使自己陷入倫理甚至其它法律困境；而如果要再按原計劃聘用其中的一任一員工，最終還是逃避不了將其視為無固定期限員工的約束。

與華為同病相憐的是沃爾瑪。據(jù)悉，為了規(guī)避新法，近一兩個月，沃爾瑪全球采購中心在中國位于深圳、上海、莆田、東莞的四個分部，先后裁掉了約1200名員工。但沃爾瑪?shù)摹叭缫馑惚P”好像并不如意。某資深律師分析，按照我國現(xiàn)行勞動法的規(guī)定，沃爾瑪如此大規(guī)模裁員只適用兩種情況：一是經(jīng)濟(jì)性裁員，二是因情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同不能如期履行而裁員。勞動法對于經(jīng)濟(jì)性裁員有這樣的前提性規(guī)定，即“用人單位瀕臨破產(chǎn)進(jìn)行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴(yán)重困難”，這就意味著，除非資不抵債，沃爾瑪?shù)慕?jīng)濟(jì)性裁員才有法可依。然而，對于目前的沃爾瑪中國來說，這個情況顯然是不存在的。“那么，沃爾瑪只能依據(jù)勞動法第26條第3款客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同不能按期履行的條款，執(zhí)行此次裁員?！痹撀蓭煴硎尽趧臃ǖ?6條第3款規(guī)定，只有在勞動者患病或者非因工負(fù)傷、勞動者不能勝任工作、勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行的，用人單位可以解除勞動合同?！暗髽I(yè)根據(jù)26條第3款裁員必須符合兩個條件，一是客觀情況發(fā)生重大變化，二是必須就變更勞動合同與員工經(jīng)過協(xié)商，沒有達(dá)成一致的情況下，沃爾瑪才能單方解除勞動合同?！痹撀蓭熃忉屨f。看來，如果法律執(zhí)行到位，沃爾瑪此次裁員同樣將陷于非常被動的地位。

《勞動合同法》中的新突破

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“由于對法律的理解存在誤差等原因，近期一些用人單位非但不藉此規(guī)范用工行為，反而采取要求職工辭職、重簽勞動合同或轉(zhuǎn)為勞務(wù)合同等形式以規(guī)避勞動合同法。少數(shù)用人單位甚至違法實施經(jīng)濟(jì)性裁員，一次性解除大批職工的勞動合同?！比珖偣嘘P(guān)負(fù)責(zé)人對記者說。“但事實上，新的《勞動合同法》中有明白的規(guī)定，所有的責(zé)任都是無法逃避的，越是試圖逃避，承擔(dān)的風(fēng)險就會越大?！币晃宦蓭煴硎尽Ｔ撀蓭煹挠^點得到諸多其他律師的間接呼應(yīng)。廣東一劉姓律師對《勞動合同法》進(jìn)行了深度解讀，認(rèn)為其與之前的《勞動法》相比，存在十五大突破：

一、立法本身的突破。《勞動合同法》與《勞動法》是同一階律的法律，與后者之間存在特殊法與普通法之間的差別。如果勞資之間存在勞動糾紛，首先適用的是《勞動合同法》。

二、適用范圍的突破。擴(kuò)大了用人單位主體范圍，增加了“民辦非企業(yè)單位等組織”。

三、勞動規(guī)章制度的突破。公司單方面制定的規(guī)章制度無效，應(yīng)由勞資雙方協(xié)商確定。

四、擔(dān)保和扣證禁止的突破。招工時禁止要求提供擔(dān)保和扣押證件；收押金、扣證將面臨行政處罰和民事索賠。

五、勞動關(guān)系確立的突破。以用工為標(biāo)志確立勞動關(guān)系；不簽勞動合同付雙倍工資，甚至視為無固定期限合同。

六、合同期限的突破。限制短期合同，推行無固定期限合同；一年一簽勞動合同的做法已不可取。

七、合同必備條款的突破。必備條款不具備可能導(dǎo)致合同無效；取消了“勞動紀(jì)律條款”；取消了約定終止；取消了違反勞動合同的責(zé)任；增加了勞動關(guān)系雙方主體基本情況，工作地點、工作時間、休息休假、社會保險、職業(yè)危害防護(hù)等。

八、試用期的突破。試用期的期限與勞動合同的期限對應(yīng)關(guān)系有新的規(guī)定；同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期；試用期應(yīng)包括在勞動合同期限之內(nèi)；試用期不再是廉價期，工資有了新標(biāo)準(zhǔn)；違法試用要支付賠償金；試用期解除合同，應(yīng)說明理由。

九、預(yù)約賠償?shù)耐黄?。企業(yè)使用違約金條款被限制。

十、合同附隨義務(wù)的突破。員工兼職有“忠誠義務(wù)”的新規(guī)定；用人單位履行合同義務(wù)不可隨意拖延。

十一、經(jīng)濟(jì)補償金的突破。支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)姆ǘㄇ樾卧黾樱?guī)定合同終止無須補償，新勞動合同法規(guī)定許多終止也需補償；經(jīng)濟(jì)補償標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步明確。

十二、違法解雇賠償金的突破。用人單位違法解雇員工要雙倍賠償。

十三、繳納社保費的突破。社保已列入勞動合同必備條款；不買社保，得不償失，解除合同，支付經(jīng)濟(jì)補償金，補納社保、罰款。

十四、勞務(wù)派遣制度的突破。提高門檻；合同期限和勞動報酬上的限制；工作崗位上的限制；賠償責(zé)任連帶。

十五、非全日制用工（小時工）的突破。承認(rèn)復(fù)數(shù)勞動關(guān)系和口頭協(xié)議；合同的隨時終止與經(jīng)濟(jì)補償金全免。

“企業(yè)以前對待員工的許多習(xí)慣做法都行不通了，新勞動法的基本精神就是保障勞動者的基本權(quán)益，它是國家落實科學(xué)發(fā)展觀、構(gòu)建社會主義和諧社會的重要內(nèi)容，是完善勞動保障法律體系的重要舉措?！蹦陈蓭熣J(rèn)為，隨著新勞動法的實施，企業(yè)老板與員工之間以前的許多游戲規(guī)則都在改變，尤其是老板的用人觀念一定要更新。具體表現(xiàn)在：

一、用工再不能不簽書面勞動合同；

二、勞動合同一年一簽風(fēng)險增加；

三、違約金不能再隨意設(shè)定；

四、試用期不再是廉價期；

五、辭退員工不再輕而易舉；

六、勞務(wù)派遣用工不再是避風(fēng)港；

七、企業(yè)規(guī)章制度不再單方可以決定；

八、拖欠勞動報酬不再可??；

九、招工不可再收取押金、扣押證件；

十、退工義務(wù)不再可以隨意拖延履行。

?文章二

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蘇用和律師就《勞動合同法》答記者問

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記者（以下簡稱“記”）：當(dāng)員工不愿意和廠方簽訂勞動合同時如何解決？

蘇用和（以下簡稱“蘇”）：要員工作出書面說明（格式見下），一般情況可以此對抗雙倍工資和無固定期限勞動合同。此聲明并非萬無一失，需要通過其它途徑督促員工簽訂勞動合同。如：說明簽訂勞動合同也是員工義務(wù)；建立獎懲制度（特別是懲罰制度）；條款放寬，如不添加違約，勞動期未滿提前30天也可辭職等條款。

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記：加班帶來的風(fēng)險如何控制？加班工資如何規(guī)避？

蘇：按照法律規(guī)定每月加班不超過36小時。建議實行綜合計時制（需要每年向勞動局提出申請），雖然也需要支付加班工資，但可以免除勞動局查處。規(guī)避加班工資的方法：

1、正常工作時間（8小時）打卡，加班的時間由車間組長記錄（每月收回不得復(fù)印外傳）；

2、法律規(guī)定用人單位安排加班的才需支付加班費，如此可以要求員工自行寫加班申請，即可適當(dāng)規(guī)避。此種情況需要制定合理的工作定額。3、從財務(wù)上規(guī)避，即制作最合適的工資單。工資＝基本工資（最低工資700元）＋加班工資（固定加班工資/機(jī)動加班工資）

記：簽訂勞動合同需要注意哪些問題？

蘇：1、《崗位說明書》、《職位描述書》作為勞動合同的附件，以便作為員工失職、調(diào)崗、辭退的依據(jù)。2、工種不需要寫太明確，以方便調(diào)崗。如普通員工僅寫明“生產(chǎn)工” 。3、入職時注意員工提供資料的真實性。要求員工簽訂《承諾書》：承諾其所提供的所有證件是真實的，否則公司可以隨時解除勞動合同。并且發(fā)生工傷等事故得不到應(yīng)得賠償與廠方無關(guān)。4、排除勞動者權(quán)利的、違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的約定是無效的，在勞動合同中不要出現(xiàn)明顯不合法的條款。 如生死狀等。

記：怎么處理員工曠工、自動離職？在此種情況下企業(yè)如何保護(hù)自身利益？

蘇：勞動法規(guī)定連續(xù)曠工15天或累計曠工30天以上的，視為自動離職。兩次以上短期曠工（小組組長、組員證明），可以違反廠規(guī)廠紀(jì)為由解除勞動合同。必備手續(xù)：快遞通知給曠工員工（保留快遞底單以備日后作證據(jù)用）：告之其回廠上班，辦理相關(guān)手續(xù)。主要是盡到通知義務(wù)，并防止員工反咬一口。

記：工資的發(fā)放期限怎樣才算合法？員工發(fā)生損害公司利益的行為時可否扣發(fā)工資？

蘇：《廣東省工資支付條例》規(guī)定每月應(yīng)發(fā)放一次工資，也即工資最晚應(yīng)在下個月30日、31前發(fā)放，如11月30前發(fā)放10月份工資，不能隔月發(fā)放工資。

答：按照法律規(guī)定不可以全部扣發(fā)，可以予以一定罰款，而且扣除數(shù)額不得超過總額的20％。公司需要通過其它方法加強(qiáng)管理以保護(hù)自身利益。

記：國家是否強(qiáng)制企業(yè)為員工購買社保？購買其它保險可以否？員工不愿意購買社保如何應(yīng)對？

蘇：國家法律規(guī)定企業(yè)必須為員工購買社保，其它商業(yè)保險不能替代社保，不投保一旦被查處不僅要為員工補買還要被處罰。而且勞動合同法規(guī)定企業(yè)不為員工投保，員工可以解除勞動合同并有權(quán)要求企業(yè)賠償。如員工本人不愿意投保，一方面向員工說明購買社會保險也是員工義務(wù)，另一方面企業(yè)為保護(hù)自身利益可要求員工簽署以下聲明書。

記：針對2008年1月1日簽訂兩次固定期勞動合同后必須簽無固定期限勞動合同的情況，如何處理？

蘇：1、要注意合理設(shè)置每次固定期限勞動合同的時間，一般為3年左右，太短太長都不好。2、針對公司生產(chǎn)情況，合理利用以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，此種合同無須支付經(jīng)濟(jì)經(jīng)濟(jì)補償金且不受兩次的限制。 3、并不是所有的訂立兩次固定期限勞動合同的都需要訂立無固定期限勞動合同，企業(yè)可以合理利用勞動法規(guī)定情形規(guī)避，如違反規(guī)章制度、嚴(yán)重?fù)p害企業(yè)利益等。

記：現(xiàn)行勞動合同法約定支付經(jīng)濟(jì)補償金的情形與以往有何不同？

蘇：企業(yè)需要支付經(jīng)濟(jì)補償金的情況增加了兩種：因用人單位違法（未繳保險、欺詐、未提供勞動條件（如企業(yè)“放長假”等）、未足額支付工資等）員工解除勞動合同的；終止固定期限勞動合同。支付時間：應(yīng)在辦結(jié)工作交接時支付（可要求員工寫同意統(tǒng)一支付的聲明）。 支付標(biāo)準(zhǔn)變化：六個月以下的只需支付半個月工資，更加合理。

記：不能解除合同的情形有何變化？不能解除合同而解除的應(yīng)承擔(dān)何責(zé)任？

蘇：同以往相比增加的不能解除勞動合同情形有二：從事接觸職業(yè)病危害的員工未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查或疑似職業(yè)病的；在本單位連續(xù)工作15年且離退休不足5年的。法律責(zé)任：不能解除勞動合同而解除的，應(yīng)支付賠償金（兩倍經(jīng)濟(jì)補償金）。

記：新勞動法中企業(yè)有沒其它新增義務(wù)？

蘇：1、試用期規(guī)定：現(xiàn)在試用期辭退員工需要一定的理由；試用期工資不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY。2、解除勞動合同時用人單位應(yīng)出具證明，并辦理檔案、保險轉(zhuǎn)移手續(xù)，否則員工有權(quán)要求予以賠償。

饒潤平簡介：品牌文化、品牌傳播專家，新聞方向碩士。在格蘭仕集團(tuán)、五葉神、TCL多媒體新興業(yè)務(wù)市場中心、高的廣告?zhèn)鞑C(jī)構(gòu)等公司從事過高級文案主管、策劃經(jīng)理、策略總監(jiān)等職位，主導(dǎo)過五葉神“文化傳薪火，實干闖未來”品牌文化規(guī)劃、深圳建業(yè)集團(tuán)“東方御花園”廣告策略創(chuàng)意推廣整體計劃、煙草行業(yè)“中煙第四極”議程設(shè)置策劃、上海仁愛醫(yī)療系新聞營銷等多個項目。現(xiàn)為羊城晚報集團(tuán)《家具導(dǎo)刊》執(zhí)行[email?protected]?

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