? 在中華全國律師協(xié)會憲法人權(quán)委員會副主任陳有西看來，盡量減少刑法打擊手段，用民法和行政法的手段來處理民間金融危機，是最好的選擇，也是政府和公檢法對中小企業(yè)最大的支持。

　　時代周報：在具體實踐中，目前司法機關(guān)的金融犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是什么？

　　陳有西：現(xiàn)在全國公檢法的一個重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)，就是根據(jù)客觀歸罪（原則）。

　　你借債，錢全部還掉，你就是借款；借債還不了，大家來討債，最后評估一下你資不抵債—明知無力償還，還在借債，那你就是想占有他人財產(chǎn)，就定義你為集資詐騙。

　　而律師往往會分析它的虧損是怎么造成的：是國家宏觀調(diào)控？是意外情況？還是自己揮霍？是主觀意圖上不想還債，還是客觀原因造成企業(yè)實在沒有能力歸還？而且老板也沒有逃。這樣的行為能不能定為詐騙的類型。

　　所以對這個犯罪的要件，爭論是非常大，同一個案子，公安機關(guān)、檢察機關(guān)可以說他十惡不赦，律師站在律師的立場，站在企業(yè)家的立場，可以為他作無罪辯護，這就是民間債務(wù)。

　　現(xiàn)在的客觀歸罪導(dǎo)致了很多法院的錯判，造成了嚴(yán)重后果。我們要用主觀意圖來區(qū)分罪與非罪。

　　時代周報：司法機關(guān)辦案中還存在哪些有爭議的焦點？

　　陳有西：比如，借新還舊是不是詐騙？現(xiàn)在所有的集資詐騙案里面，我們的法院有一個很荒唐的現(xiàn)象，前面的錢都算合法的民間借款，后面幾筆認(rèn)定為詐騙。

　　借新賬還舊賬，其實是一個很正常的企業(yè)經(jīng)營行為。而公檢法在實踐中就認(rèn)為：借新賬還舊賬，如果后面的賬還不了就是詐騙行為，數(shù)額特別巨大就可以判死刑。很多司法人員不懂得企業(yè)管理，不懂得經(jīng)濟的運作規(guī)律，導(dǎo)致了很多的錯判。

　　另外，“虛構(gòu)事實”、“隱瞞真相”也有很多誤解。所有的房地產(chǎn)老板都有這樣虛構(gòu)事實的夸張廣告語，沒有一個公司的廣告不是天花亂墜的。沒犯罪時，這些是正常營銷行為。一旦犯罪了，這種廣告語就是詐騙證據(jù)。

　　時代周報：如何認(rèn)定非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪？

　　陳有西：集資詐騙罪的要害問題就在于占有財產(chǎn)。集資詐騙罪和非法吸存罪最大的區(qū)別是：是不是想占有他人財產(chǎn)。臨時借錢要還的，只能定為非法吸存。一開始就想把錢騙了不還的，想自己揮霍掉的，這樣就可以定為集資詐騙罪。

　　最高法院的解釋中，非法吸收公眾存款的“眾”，對個人借款，是30個人；單位借款，150個。這就是“眾”的概念。就是說，你一個人想要借款沒問題，但是30人以上就涉及公眾財產(chǎn)了。

　　非法吸收公眾存款，還有個概念是社會不特定的人。我在浙江寧波辯護的一個案子，公安局把一個開酒店倒閉的老板抓起來，指控他非法吸收公眾財產(chǎn)。公安機關(guān)荒唐在哪里呢？買青菜買大米，凡是欠別人的，都是非法吸收公眾存款。

　　所以，非法吸收公眾存款的有些概念也是根據(jù)后果和我們的打擊目的來定罪的，而不是從本來面目來進行客觀分析。

　　時代周報：針對民間金融風(fēng)險，司法調(diào)控的合適路徑是什么？

　　陳有西：我們要學(xué)會用民法和行政法的手段來處理民間金融危機，盡量減少用刑法打擊的手段來處理這種危機。這是政府和公檢法對中小企業(yè)最大的支持。

　　按照我們實際的案例處理結(jié)果，大量走上刑事方式解決的老百姓都是血本無歸的。在偵查、起訴、審判階段，大量的資產(chǎn)被低價處理，被當(dāng)成辦案經(jīng)費使用，被政府視為公用。

　　恰恰走民事重審的路，老百姓還能夠收回本金，有些債權(quán)人能夠成為大股東，把企業(yè)盤活后，再轉(zhuǎn)股。所以走民事的道路往往是有利于各方。

　　其中一個很重要的（方法）是破產(chǎn)重整。很多地方政府沒有認(rèn)識到這個法的重要性。只有在破產(chǎn)重整階段，所有的法院判決程序停下，所有的凍結(jié)賬號解封，所有的財產(chǎn)封條解封。工人的工資優(yōu)先保障，工廠恢復(fù)生產(chǎn)經(jīng)營。其他可以再協(xié)商。

　　通過律師事務(wù)所，召集債權(quán)人，大家達成一致意見?？赡苡胁灰恢碌囊庖?，但把債權(quán)人協(xié)議送到法院，由法院下達裁定書，就相當(dāng)于判決書的效力。這個破產(chǎn)方案就生效了，這樣很容易把企業(yè)救活，特別與高利貸的剝離，也保護了債權(quán)人利益。

　　所以我們發(fā)揮了律師和法律判決書的效力，加上銀行、債權(quán)人和解，企業(yè)家自救，政府支持，這個企業(yè)往往能被救活。救活后，老板不會被判死刑，不會坐牢，工人不會下崗，社會保證了穩(wěn)定，債權(quán)人的基本財產(chǎn)得到保護，不會產(chǎn)生刑事這樣強硬的措施導(dǎo)致資產(chǎn)嚴(yán)重縮水、流失。

　　所以，用民法和行政法的手段是政府和公檢法最好的選擇。但是很多公安機關(guān)抓人都是政府要求抓的。政府要求，公檢法開會，統(tǒng)一思想，把他抓起來，由維穩(wěn)小組和協(xié)調(diào)小組來決定什么罪名怎么判，資產(chǎn)怎么處理。這些小組缺乏這種思想，很多領(lǐng)導(dǎo)手忙腳亂，碰到社會不穩(wěn)定，用刑法的手段，最快，一抓人就平息下去了。往往就是越維越不穩(wěn)。

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