基本理念和概念上的謬誤 　　作為世界上最為獨(dú)特的一個國家，中國在公司治理上有很多自己的特色是正常的，但是如果這些特色是因為我們對現(xiàn)代公司治理基本邏輯的“誤讀”或者是因為某些利益集團(tuán)出于自身利益考慮而進(jìn)行的“改造”，則要另當(dāng)別論了。這些“誤讀”和“改造”，已經(jīng)形成了我們對公司治理的集體理解和通行實踐上的一種流行性謬誤。謬誤一和謬誤二均屬此類，屬于基本概念和理解上的謬誤。 　　謬誤之一：健全公司治理等同于公司規(guī)范運(yùn)作 　　把改進(jìn)公司治理等同于公司規(guī)范運(yùn)作，一方面縮減了公司治理的內(nèi)涵，另一方面又缺乏實質(zhì)意義地擴(kuò)張了公司治理的邊界。以董事會為中心的現(xiàn)代公司治理實質(zhì)有“業(yè)績”和“合規(guī)”兩個方面的內(nèi)涵，并且業(yè)績要擺在首位。為了確保公司運(yùn)作合規(guī)，董事會要完成提供責(zé)任和監(jiān)督檢查兩項任務(wù)。這里的提供責(zé)任主要包括向股東報告工作，確保公司行為符合法律法規(guī)的要求，查看公司審計報告等等。董事會的監(jiān)督檢查工作主要包括檢查經(jīng)營業(yè)績和運(yùn)營狀況，監(jiān)督預(yù)算，控制和糾正不良行為等等。為了取得業(yè)績，董事會要完成制定戰(zhàn)略和制定政策兩項任務(wù)。這里的戰(zhàn)略任務(wù)包括董事會要進(jìn)行公司戰(zhàn)略分析，為公司確定發(fā)展方向和戰(zhàn)略規(guī)劃。制定政策任務(wù)則包括批準(zhǔn)預(yù)算，決定高管薪酬和創(chuàng)建企業(yè)文化等，以支撐公司戰(zhàn)略的實現(xiàn) 。 　　企業(yè)的事業(yè)是生意，不能創(chuàng)造業(yè)績的企業(yè)，其運(yùn)作上的一切“規(guī)范”也都失去了意義。只看到公司治理的“規(guī)范”方面，導(dǎo)致我們對公司治理上的偏差，甚至進(jìn)一步在公司治理和加強(qiáng)監(jiān)管之間化上了等號?？纯粗袊际鞘裁慈俗顬榉e極地在喊加強(qiáng)公司治理，是政府和監(jiān)管部門，甚至非常領(lǐng)先地提出了“公司治理監(jiān)管”的概念。整套整套的指導(dǎo)意見和規(guī)范意見，很多方面已經(jīng)是“過度監(jiān)管”了，直把“公司治理”變成了“治理公司”，搞得企業(yè)在制度創(chuàng)新上完全無所作為。為什么我們很少看到中國的企業(yè)家，機(jī)構(gòu)投資者和經(jīng)理人等等，在公司治理探索上表現(xiàn)出積極性來？如果這些實際的第一線的公司治理實踐者們沒有積極、主動和創(chuàng)造性地參與，而只是被動地應(yīng)付監(jiān)管部門推動的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，中國的公司治理能夠真正改進(jìn)嗎？ 　在日本領(lǐng)先進(jìn)行公司治理改革的索尼公司總裁出井伸之，在其著作《迷失與決斷----我執(zhí)掌索尼的十年》中，用了專門一章（共七章）的篇幅，探討公司治理問題。日本2002修改后的公司法，在法律上提供了一種新的選擇，公司可以通過設(shè)立主要由外部董事任職的審計、薪酬和提名等三個董事會內(nèi)設(shè)委員會，從而廢除傳統(tǒng)的監(jiān)事制度，轉(zhuǎn)化為委員會制公司。本來是索尼率先在日本自主性地搞了董事會委員會制度，公司法的這一變革是對這一類企業(yè)自主公司治理改革的肯定，但是出井伸之卻稱之為“修改后《公司法》的致命缺陷”，并披露索尼最初甚至不想轉(zhuǎn)化為委員會制公司，最后是擔(dān)心如果索尼都不選擇日本公司法上這一新類型的公司治理形式，則會對這一“日本好不容易出現(xiàn)的公司治理制度上的進(jìn)步”有不利影響才選擇了轉(zhuǎn)化為委員會制公司。根據(jù)出井伸之的看法，“要治理公司這樣一個有生命力的事物，就不能拘泥于流行、前例或者是其他公司的舊例，而應(yīng)當(dāng)不斷摸索最適合自己的方法”，“公司治理制度的關(guān)鍵在于盡量簡單化，并公開，易于大眾理解”（出井伸之，2008）。 　　在著眼于業(yè)績的公司治理改進(jìn)方面，股東、董事和經(jīng)理都有發(fā)揮自身能動性的空間，也更多地需要公司自主性的公司治理創(chuàng)新，使公司治理創(chuàng)新成為公司發(fā)展和走向卓越的一股重要驅(qū)動力。就公司的規(guī)范運(yùn)作來說，首要的是外部法律上的強(qiáng)制規(guī)范，公司的各個層面都必須遵守。過于強(qiáng)調(diào)公司內(nèi)部治理上的“規(guī)范”含義，其實是一種舍本求末，導(dǎo)致過多的制衡，以至成為制肘，實際還不能真正解決規(guī)范的問題。對付那些純心作惡的人只能是以惡治惡，法律上給予嚴(yán)厲的處罰和監(jiān)禁。企圖通過加強(qiáng)公司治理上的內(nèi)部制衡措施來解決那些純心作惡問題肯定是徒勞的。 　　謬誤之二：健全公司治理就是要股東會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理層，各自職責(zé)清晰，依法運(yùn)作 　　中國的監(jiān)事會是一種特殊的設(shè)置，我們暫時撇開，僅股東會、董事會和經(jīng)理層之間的所謂職責(zé)清晰來看看中國存在的流行性謬誤。為了讓股東會、董事會和經(jīng)理之間職責(zé)清晰，中國首先從公司法上就分別給予了明確列舉式的職責(zé)規(guī)定。這是一種看似清晰實則混亂的做法。舉例來說，中國公司法第三十八條第一款規(guī)定股東會“決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃”，第四十七條第三款規(guī)定董事會“決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案”，誰能準(zhǔn)確清晰地理解這二者之間的區(qū)別呢？經(jīng)營方針和經(jīng)營計劃之間、投資計劃和投資方案之間，具體邊界怎么劃分？再比如說，第四十七條第十款規(guī)定董事會“制定公司的基本管理制度”，第五十條第五款規(guī)定經(jīng)理“制定公司的具體規(guī)章”，這個基本管理制度和具體規(guī)章之間的邊界又在哪里？這個有關(guān)經(jīng)理職權(quán)的第五十條最后又加了一句“經(jīng)理列席董事會會議”，這是什么意思，是經(jīng)理的法定權(quán)力嗎？那么討論經(jīng)理業(yè)績、決定經(jīng)理報酬以及是否要解聘經(jīng)理的董事會會議，經(jīng)理也有權(quán)力列席嗎？諸此種種，意為清晰反致混亂的規(guī)定，導(dǎo)致了中國公司中頻繁出現(xiàn)股東、董事會和經(jīng)理層之間拿著同樣一本公司法打架，都說是要界定清晰各自的職責(zé)。發(fā)達(dá)國家公司法中基本沒有象中國公司法這樣分別對股東大會、董事會和經(jīng)理權(quán)力作出列舉的。因為這種列舉本身即使再詳細(xì)，也不可能窮盡公司實際運(yùn)作中面臨的各種各樣的決策和權(quán)力分配問題。沒有列出來的決策歸誰？已經(jīng)列出來的那些決策種類，實際尺度如何掌握？如果我們僅限于中國公司法字面上所列舉的股東大會權(quán)力、董事會權(quán)力和經(jīng)理權(quán)力，那是很難對股東、董事和經(jīng)理權(quán)力有個清晰和正確理解的。我們必須從這種“分家分權(quán)”式的思維中跳出來。 　　其實，與其費(fèi)力地為股東會、董事會和經(jīng)理各自列舉出那么多職責(zé)，不如簡單地用幾句話來明確一個董事會中心主義的職責(zé)劃分原則。這就是“公司要由董事會管理或者在其指導(dǎo)下管理，除非在公司章程中另有規(guī)定”（參見美國特拉華州普通公司法第141節(jié)）。在董事會中心主義的職責(zé)劃分原則下，股東會要保留哪些公司管理權(quán)力采取明確列舉方式，由股東在公司章程或股東協(xié)議等文件中規(guī)定，剩下的都是董事會的。而經(jīng)理的全部管理權(quán)力都來自董事會的明確授權(quán)，董事會授予經(jīng)理哪些權(quán)力，經(jīng)理才能擁有哪些權(quán)力。明確了這樣一個基本原則之后，投資也好，經(jīng)營也好，方針、方案或者計劃，股東會和董事會之間的權(quán)力邊界，股東會擁有最終的決定權(quán)力，董事會和經(jīng)理之間具體的權(quán)力邊界則由董事會決定。象經(jīng)理是否列席董事會會議，什么情況下需要列席，什么情況下不能列席等等這樣的問題，完全由董事會根據(jù)會議的具體內(nèi)容和議程而定。股東會、董事會和經(jīng)理之間，也就沒有什么架可以打了，他們之間的權(quán)力邊界劃分也主要不再是一個法律的問題，而是一個公司治理實踐問題了?！案髯月氊?zé)清晰、依法運(yùn)作”的公司治理問題也就轉(zhuǎn)化為一個“定好公司章程和公司治理規(guī)則，作好職責(zé)劃分和職位描述”的公司管理問題了。 　　股東和股權(quán)結(jié)構(gòu)方面的謬誤 　　中國的現(xiàn)代企業(yè)制度引入是從有關(guān)股份制的討論開始的，由此導(dǎo)致人們對公司治理的理解也深深地限在了“股份制”的思維之中。越過了對“公司制”的一些基本制度要素的深入研究，直接跳到了在很大程度上是公司制企業(yè)運(yùn)作結(jié)果的“股份制”上，產(chǎn)生了很多本末倒置性質(zhì)的公司治理理解謬誤。謬誤三、謬誤四、謬誤五和謬誤六均屬此類，屬于股東和股權(quán)結(jié)構(gòu)方面謬誤。 　　謬誤之三：一股獨(dú)大難治理，前幾大股東制衡及引進(jìn)戰(zhàn)略投資者可以改進(jìn)公司治理 一股獨(dú)大和公司治理水平低是中國公司中的普遍和并存現(xiàn)象，但是這并不意味著他們之間就有必然和內(nèi)在的因果關(guān)系。與其說是一股獨(dú)大導(dǎo)致公司難治理，還不如說是中國的公司治理難和治理水平低，導(dǎo)致了“一股獨(dú)大”成為強(qiáng)勢股東的一種最優(yōu)選擇。公司治理水平低，“控制權(quán)的私人收益”高，人們才選擇堅持“一股獨(dú)大”和“絕對控股”。 　　惡人能夠得到懲罰的基本公司法律制度和好人能夠得到更多機(jī)會的競爭性的資本市場制度是公司治理大廈的兩塊基石。不解決這兩個基本問題的情況下，期望通過引進(jìn)前幾大股東之間的相互制衡來改進(jìn)公司治理完全是一種幻想。前幾大股東勢均力敵情況下的公司治理是，或者幾大股東合謀剝奪其他的中小股東和利害相關(guān)者，或者幾大股東互相反目致使公司不得安寧。曾被列為“大股東制衡”思維下公司治理典范的東北高速就是這方面的一個例證。東北高速的前三大股東持股比例及董事會席位比例，都是任何兩方相加大于第三方，任何一方都不能獨(dú)霸，結(jié)果是你方唱罷我登場，董事會換屆都成為了超級難題。 　　一股獨(dú)大不行，幾大國內(nèi)股東相互制衡不行，引進(jìn)國外戰(zhàn)略投資者又成為了中國企業(yè)趨之若騖、競相模仿的一種選擇。似乎有外資入股，有老外坐進(jìn)董事會，公司治理就可以規(guī)范了。也許這是最近幾年中國以改進(jìn)公司治理為名所做出的一件最蠢的事情了。外資股東也好，老外董事也好，在法制健全、資本市場競爭充分的母國可能是規(guī)規(guī)矩矩的，但是到了中國也就“入鄉(xiāng)隨俗”，恢復(fù)了自然的惡的本性，合謀、榨取和掠奪一樣不差了。低價對外引進(jìn)戰(zhàn)略投資者，高價國內(nèi)發(fā)行股票，結(jié)果沒見到任何公司治理上的改進(jìn)，只見到了外資狠狠地穩(wěn)賺一筆，高管薪酬成倍地暴漲一番，國內(nèi)中小投資者深度套牢、欲哭無淚。對于中國當(dāng)前的某些公司改制，說是“以改進(jìn)公司治理為名與外資合謀竊取國有資產(chǎn)”，恐怕也不算為過。 　　“以我為主、謙虛學(xué)習(xí)”也許是我們在公司治理學(xué)習(xí)西方發(fā)達(dá)國家所應(yīng)采取的正確態(tài)度。日本明治維新，全盤照般德國民法，改造國內(nèi)企業(yè)制度，二戰(zhàn)后及至當(dāng)前又不斷地引進(jìn)和消化西方的現(xiàn)代企業(yè)制度，但是沒有一窩蜂和傾斜定價性的引進(jìn)外資戰(zhàn)略投資者，也沒有請幾個老外坐進(jìn)董事會，日本的企業(yè)卻一樣嫻熟地掌握了現(xiàn)代公司治理技術(shù)，一樣稱雄世界。中國人就那么笨嗎？就不能自己深入地學(xué)習(xí)和探索，玩轉(zhuǎn)現(xiàn)代公司和董事會制度嗎？ 謬誤之四：全流通和整體上市可以完善公司治理 　　通過股權(quán)分置改革實現(xiàn)股份全流通，在打通通過資本市場改進(jìn)公司治理的通道上向前邁進(jìn)了重要一步，但是全流通本身并不能直接改進(jìn)公司治理。其實這一點(diǎn)在這兩年來的中國公司治理表現(xiàn)上已經(jīng)得到了證明。 　　沒有全流通時期，公司的實際控制人----控股股東一方面握著非流通股，另一方面自身利益與二級市場表現(xiàn)沒有多大的直接聯(lián)系，導(dǎo)致資本市場對公司實際控制人缺少實質(zhì)影響，更談不上對其控制權(quán)的威脅。全流通之后，只要過了解禁期限，控股股東和中小股東之間有了一個一致的利益基礎(chǔ)。但是，如果內(nèi)幕交易不能得到有效禁止，控股股東的努力方向并不會自動轉(zhuǎn)向真正創(chuàng)造股東價值的軌道上來。股改之后兩年來，股價水平明顯脫離公司經(jīng)營業(yè)績基礎(chǔ)的超級起飛與跌落，就是控股股東得到流通權(quán)之后的第一波行為表現(xiàn)。不是資本市場對控股股東行為產(chǎn)生積極影響，而是控股股東新的利益取向扭曲著資本市場的發(fā)展。要資本市場對公司治理發(fā)生實質(zhì)影響，需要公司控制權(quán)市場----并購行為的活躍，而這僅僅全流通是不夠的，還要股權(quán)分散到一定程度才行。而公司股權(quán)的快速、有效分散正是健全公司治理的結(jié)果，我們下面再談。 　　認(rèn)為阻礙中國公司治理改進(jìn)，與股權(quán)分置并列并廣受詬病的另一個要素是分拆上市及由分拆上市帶來的上市公司與其母公司之間普遍性的關(guān)聯(lián)交易。通過整體上市，消滅上市公司與其母公司之間的關(guān)聯(lián)交易，來完善公司治理，這是近年來中國改進(jìn)公司治理努力中的另一個“良好愿望”。不可否認(rèn)，關(guān)聯(lián)交易是中國上市中普遍存在的現(xiàn)象，并且也是上市公司母公司和實際控制人侵犯上市公司利益的一個重要渠道。但是關(guān)聯(lián)交易本身并非問題所在，關(guān)聯(lián)交易本身也不可能杜絕。問題在于關(guān)聯(lián)交易為什么會變得系統(tǒng)性地對上市公司和中小股東不公平？與其說是關(guān)聯(lián)交易阻礙公司治理，還不如說是有效公司治理的缺乏，導(dǎo)致關(guān)聯(lián)交易變成不公平交易，變成公司實際控制人掠奪公司的工具。 　　這里的關(guān)鍵問題是建立起保證公平交易的公司治理機(jī)制。保證公平交易的公司治理機(jī)制，關(guān)鍵構(gòu)件是法律上確定控股股東、公司董事和高管對公司的“公平交易義務(wù)”。這是公司制企業(yè)和公司治理的一個基本制度構(gòu)件。即使是一人有限責(zé)任公司，只要是公司，股東承擔(dān)有限責(zé)任、公司享有獨(dú)立的法人財產(chǎn)權(quán)，就有股東、董事和高管對公司的公平交易義務(wù)。是這一基本公司治理機(jī)制本身的不到位，導(dǎo)致分拆上市情況下，控股股東把其與公司之間的關(guān)聯(lián)交易變成了掠奪公司的工具。忽略公平交易義務(wù)這一根本機(jī)制的建設(shè)情況下，僅僅是全流通和整體上市，不僅解決不了“掠奪”問題，而且會產(chǎn)生“掠奪”行為的新形式和新工具。 美國法律研究院通過并頒布的《公司治理原則》正文總計1007頁，從第1頁到第232頁講述公司目標(biāo)、公司結(jié)構(gòu)和注意義務(wù)，然后就是有關(guān)公平交易義務(wù)的問題及公司受到不公平侵害之后的救濟(jì)問題。篇幅上是救濟(jì)占一半，公平交易義務(wù)占四分之一，其他的總計占四分之一。 　　把控股股東對公司的公平交易義務(wù)問題解決了，整體上市還是分拆上市，以及已經(jīng)整體上市的企業(yè)還可以把一部分業(yè)務(wù)分拆出來再單獨(dú)上市，這些交易形式本身就都不再構(gòu)成對公司治理改進(jìn)的阻礙，而只是可供選擇的公司財務(wù)安排。

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