愛華網(wǎng)??在激烈的市場競爭中，商業(yè)促銷作為營銷戰(zhàn)略的重要組成環(huán)節(jié)，正在被越來越多的生產(chǎn)商、批發(fā)商、零售商和服務(wù)供應(yīng)商所采用。促銷的終極目標是吸引消費者、擴大銷售。作為一種符合商業(yè)習慣的營銷手段，促銷行為在實踐中起到了引發(fā)消費者的購買欲望、促進銷售額增長、刺激經(jīng)濟發(fā)展的作用。但促銷活動如果開展不當，則會擾亂市場競爭秩序和社會公共秩序，損害消費者的合法權(quán)益，具有相當?shù)纳鐣：π裕枰⒎ㄟM行及時、有效的規(guī)制。 一、不當促銷行為的界定 促銷是企業(yè)向目標顧客傳遞商品或勞務(wù)的存在及其性能、特征等信息，幫助消費者認識商品或勞務(wù)所帶來的利益，從而引起消費者興趣，激發(fā)消費者購買欲望及購買行為的活動，在目前的市場交易活動中，常見的促銷方式有打折讓利、購物返券、價外饋贈、限時限量促銷、積分返利等。市場經(jīng)濟以商品交換作為實現(xiàn)資源合理配置的基本調(diào)節(jié)手段，企業(yè)以盈利為目的，積極運用各種促銷手段，主動創(chuàng)造需求，激發(fā)客戶產(chǎn)生購買行為，從而刺激市場交換的發(fā)生，這本是值得提倡和鼓勵的，也是法律應(yīng)當給予保護的，但是任何一種手段的運用都應(yīng)有一定限度，超越商業(yè)基本道德和法律界限的不正當促銷行為，因其性質(zhì)的違法性和后果的有害性，而為法律所禁止。 不當促銷行為是指行為人為了爭奪競爭優(yōu)勢，以欺騙、利誘或其他不正當手段或方式使交易相對人與自己進行交易，從而影響市場秩序的不正當競爭行為。 二、不當促銷行為的主要特征 促銷目的違法性。促銷是企業(yè)向目標對象傳遞有關(guān)產(chǎn)品的性能、質(zhì)量和特征等信息，宣傳企業(yè)經(jīng)營理念，樹立企業(yè)形象和美譽度，進而引發(fā)消費者關(guān)注，激發(fā)其購買欲望，促進產(chǎn)品銷售的市場營銷活動，具有短期性。促銷一方面有助于企業(yè)贏得市場關(guān)注、拓展銷售渠道，增加銷售額度，另一方面也能在特定的促銷時間內(nèi)，使消費者以比較優(yōu)惠的價格購買所需要的產(chǎn)品，真正做到讓利于民，從而取得雙贏的結(jié)果。但作為不當促銷而言，其目的并不是為了傳遞產(chǎn)品信息或促進產(chǎn)品銷售，而是舉辦者通過各種不正當手段，或借促銷之名推銷質(zhì)次價高商品；或虛假宣傳限時限量特價，引誘消費者到店購物，其目的在于通過損害消費者權(quán)益而取得非法利益。 手段的欺騙性。促銷手段和方式的欺騙性或欺詐性，是認定該行為違法失當?shù)年P(guān)鍵因素。在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，商家通過抬高價格虛構(gòu)原價、虛假宣傳商品功效或價格，或通過各種銷售欺詐手段誘騙消費者購買商品，使消費者誤以為獲利，實則利益受損。 后果的有害性。不當促銷行為對市場秩序和社會生活的負面影響是顯而易見的：不當促銷行為破壞了公平競爭的市場秩序，扭曲了價格機制。商品的價值是由社會必要勞動時間所決定的，價格圍繞價值上下波動，不能任意提高或降低，并且商品的成本是商品價格的底線。價格機制有助于實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰的市場調(diào)節(jié)機制，但在不當促銷的過程中，由于人為控制商品價格，則使商品價格不能真實反映商品價值和市場需求，破壞了公平競爭的市場秩序，損害了其他經(jīng)營者的合法權(quán)益。損害消費者的合法權(quán)益。根據(jù)消法規(guī)定，消費者在購買商品或接受服務(wù)的過程中，享有公平交易權(quán)、知情權(quán)、選擇權(quán)等合法權(quán)利，但各種不當促銷行為，無疑會損害消費者的上述權(quán)利。損害社會公共秩序，甚至危及人民群眾的財產(chǎn)和人身安全。對于價格敏感度較高、與人民群眾生活密切相關(guān)的生活必需品和日用品進行不合理的促銷，極易造成人員集聚擁堵和社會秩序的混亂，甚至發(fā)生傷人致死事故，2007年重慶發(fā)生的?“家樂?！辈忍な录按饲岸嗥鸪小⒋筚u場促銷引發(fā)的踩踏傷人事故，無疑證明了不當促銷行為的社會危害性。 三、我國現(xiàn)行立法對不當促銷行為的規(guī)制及其評析 不當促銷行為違背了民事行為及市場交易應(yīng)當遵循的基本原則如平等自愿、誠實信用等原則，損害了消費者和其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，破壞了公平競爭的市場秩序，在性質(zhì)上屬于不正當競爭行為，因而主要被各國的競爭法或公平交易法所禁止。從我國目前的法律規(guī)制體系來看，主要由以下不同位階的立法加以規(guī)范。 ?。ㄒ唬┓? 此處僅取狹義的法律概念，即指全國人大常委會制定通過的規(guī)范性法律文件，具體如《反不正當競爭法》、《消費者權(quán)益保護法》、《價格法》、《廣告法》等。上述法律關(guān)于不當促銷行為的規(guī)定較為原則抽象，例如《反不正當競爭法》第2條僅原則規(guī)定經(jīng)營者在市場交易中，不得違背自愿、平等、公平、誠實信用的原則和公認的商業(yè)道德，經(jīng)營者違反法律規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為屬于不正當競爭行為。在具體列舉的多種不正當競爭行為中，與不當促銷有關(guān)的主要為“不當有獎銷售行為”，具體包括：欺騙性有獎銷售；利用有獎銷售推銷質(zhì)次價高的商品；最高獎金額超過五千元的抽獎式有獎銷售。該法對目前商業(yè)促銷中非常普遍的附贈式有獎銷售未作明確規(guī)定。此外促銷活動中如果以低于商品成本的價格進行銷售，如無除外規(guī)定的情況，也可能屬于“不當傾銷”而受到《反不正當競爭法》的調(diào)整，《反不正當競爭法》所列舉的不當促銷行為極為有限，已遠遠不能適應(yīng)現(xiàn)代商業(yè)促銷實踐。而《消費者權(quán)益保護法》、《價格法》、《廣告法》等，對于促銷行為也欠缺直接規(guī)定，均是從各自的立法角度作了間接規(guī)定，較為分散且在司法實踐中難以適用。 ?。ǘ┬姓?guī)章 主要見于商務(wù)部、發(fā)展改革委、公安部、稅務(wù)總局、國家工商總局五部門2006年聯(lián)合頒布的《零售商促銷行為管理辦法》（以下簡稱《辦法》），該《辦法》的規(guī)制對象限于零售商，對其在中華人民共和國境內(nèi)開展的促銷活動進行管理，明確提出“零售商開展促銷活動應(yīng)當遵循合法、公平、誠實信用的原則，遵守商業(yè)道德，不得開展違反社會公德的促銷活動，不得擾亂市場競爭秩序和社會公共秩序，不得侵害消費者和其他經(jīng)營者的合法權(quán)益”，所規(guī)定的具體不當促銷行為包括： 1.不實宣傳行為。具體如：使用含糊、易引起誤解的語言、文字、圖片或影像進行廣告或其他宣傳；對不參加促銷活動的柜臺或商品，未予明示，或?qū)邢拗菩詶l件、附加條件的促銷規(guī)則不做醒目標注。 2.價格欺詐行為。如利用虛構(gòu)原價打折或者使人誤解的標價形式或價格手段欺騙、誘導(dǎo)消費者購買商品。對于促銷商品未明碼標價，價簽價目不齊全、標價內(nèi)容不明確；在標價之外加價出售商品，額外收取未予明示的費用等。 3.限制消費者權(quán)利的行為。如消費者要求提供促銷商品發(fā)票或購物憑證的，商家以促銷商品為由不予開具，或因此要求消費者負擔額外費用；以促銷為由拒絕退換貨或者為消費者退換貨設(shè)置障礙；以保留最終解釋權(quán)等名義，免除自己的責任，損害消費者的合法權(quán)益。 4.其他不當促銷行為。包括：虛構(gòu)清倉、拆遷、停業(yè)、歇業(yè)、轉(zhuǎn)行等事由開展促銷活動；開展限時促銷活動的，未保證商品在促銷時段內(nèi)的充足供應(yīng)；開展限量促銷活動的，未明示促銷商品的具體數(shù)量，連鎖企業(yè)所屬多家店鋪同時開展限量促銷活動的，未明示各店鋪促銷商品的具體數(shù)量，限量促銷的，在促銷商品售完后未即時明示；開展積分優(yōu)惠卡促銷活動的，事先未明示獲得積分的方式、積分有效時間、可以獲得的購物優(yōu)惠等相關(guān)內(nèi)容。 《零售商促銷行為管理辦法》是我國目前主要的一部集中對商業(yè)促銷行為進行明確規(guī)制的立法，為處理不當促銷引發(fā)的諸多問題提供了內(nèi)容準確詳實、可操作性較強的解決途徑。但其最大的問題在于作為一部行政規(guī)章，其效力低于法律和行政法規(guī)，立法位階和效力過低，有關(guān)法律責任的規(guī)定過輕，主要為行政責任，罰款額最高僅為三萬元，難以切實發(fā)揮法律的威懾和懲戒作用，對于不當促銷行為的具體列舉也難以適應(yīng)市場經(jīng)濟活動日新月異的變化。此外，該《辦法》僅規(guī)范商品流通中的促銷行為，將零售商限定為商品零售商，而事實上，近年來服務(wù)行業(yè)不規(guī)范促銷引發(fā)的問題也十分普遍，對于服務(wù)領(lǐng)域未予涉及，也是這部行政規(guī)章的一大缺憾。 （三）地方性立法 主要為各地經(jīng)委、工商、稅務(wù)、價格、公安等行政部門頒布的規(guī)章，如《北京市商業(yè)零售企業(yè)促銷行為規(guī)范》、《重慶市商業(yè)零售企業(yè)促銷行為規(guī)范》、《上海關(guān)于規(guī)范商業(yè)企業(yè)促銷行為的通知》、《云南省商業(yè)零售企業(yè)促銷行為規(guī)范》等，這些地方性規(guī)章對于及時規(guī)范本行政區(qū)域內(nèi)流通領(lǐng)域零售環(huán)節(jié)的促銷行為發(fā)揮了重要作用，但相關(guān)規(guī)定普遍原則簡單，可操作性較差，且缺乏有關(guān)罰則的規(guī)定。由于地方性立法的效力范圍所限，對于業(yè)務(wù)范圍遍及全國的大型零售企業(yè)的促銷行為，難免會出現(xiàn)監(jiān)管不到位的情況。 四、國外關(guān)于不當促銷行為的立法經(jīng)驗 （一）日本 日本對于商業(yè)領(lǐng)域不當促銷行為的法律規(guī)范，主要采用分立式立法模式。根據(jù)促銷手段和涉及商品的類別不同而分別立法加以規(guī)范，先后制定了《不正當促銷獎品及不正當表述防止法》（簡稱《獎品表述法》）、《特定商業(yè)交易法》、《藥事法》、《健康增進法》等。這些立法均禁止商業(yè)促銷過程中的虛假和夸大宣傳，但又基于不同行業(yè)和產(chǎn)品而有所區(qū)分，規(guī)定了不同的法律責任。 如《獎品表述法》限制設(shè)置過度的促銷獎品，禁止進行虛假、夸大的宣傳，根據(jù)《獎品表述法》，由各行業(yè)自主制定公平競爭規(guī)章，經(jīng)公正交易委員會批準作為判斷是否違反該法的依據(jù)。截至2004年底，日本共制定關(guān)于促銷獎品的規(guī)章40種，關(guān)于宣傳表述的規(guī)章65種，涉及肉類、乳酸飲料、豆醬、奶酪等食品行業(yè)，汽車駕校、銀行等服務(wù)行業(yè)，涵蓋領(lǐng)域十分廣泛。公正交易委員會還根據(jù)該法，制定《告示》，對促銷獎品的最高額、總額、提供方式等做出規(guī)范。 《特定商業(yè)交易法》對上門推銷、郵寄銷售、電話推銷、傳銷、提供特定連續(xù)服務(wù)（按摩美容院、外語培訓(xùn)學校等）、以提供與商品相關(guān)業(yè)務(wù)為由誘導(dǎo)推銷商品等6種銷售交易做出規(guī)范?！端幨路ā丰槍μ厥猱a(chǎn)品－－醫(yī)藥品、化妝品和醫(yī)療器械，規(guī)定任何人不得以明示或暗示方式，對上述產(chǎn)品的名稱、制造方法、性能、效果等做出虛假或夸大的廣告、表述、傳播；不得使用醫(yī)生、專家等對其性能、效果做出擔保等誤導(dǎo)性表述?！督】翟鲞M法》規(guī)定凡擬在所銷售食品上標注適用于嬰幼兒、孕婦、產(chǎn)婦、病人等的特定用途，必須事先通過厚生勞動省批準。不得對所銷售食品的保健效果做出虛假或夸大的廣告、表述。 （二）德國 德國對于包括不當促銷在內(nèi)的不正當競爭行為，在其《反不正當競爭法》中，采取“一般條款”加“行為列舉”的方法加以規(guī)范。該法第1?條為一般條款的規(guī)定，即“行為人在商業(yè)交易中以競爭為目的而違背善良風格，可向其請求停止行為和損害賠償。”這一條款涵蓋了法律未加規(guī)定的所有可能出現(xiàn)的不正當競爭行為，賦予立法機關(guān)和執(zhí)法機關(guān)以較大的自由裁量權(quán)和靈活性。在具體行為的規(guī)定方面，內(nèi)容較為詳細，可操作性較強。如該法第8?條關(guān)于“清倉銷售”的規(guī)定中，就涉及6?款12?個小項的內(nèi)容，其中對清倉銷售的條件、持續(xù)的時間、適用除外的情形以及請求停止行為的對象等都作了明確、具體的規(guī)定，條文表述約有800?字，其操作性之強可見一斑。 除此之外，德國還制定了《附贈法令》、《折扣法》和《標價法》，作為對《反不正當競爭法》的補充，《附贈法令》規(guī)定，商業(yè)往來中凡帶有“饋贈、獎勵、免費、贈品”等詞語的廣告，均在禁止之列，禁止以抽獎方式推銷商品或服務(wù)。德國法也允許在銷售中附帶贈送一些價值低廉的物品，但所贈金額不得超過主商品金額的3%。這樣，作為普通法的競爭法和作為特別法的各專項法律協(xié)調(diào)配合，構(gòu)成了規(guī)范不當競爭行為的嚴密法網(wǎng)。 ?。ㄈ┌拇罄麃? 澳大利亞作為聯(lián)邦制國家，在市場行為規(guī)制方面，聯(lián)邦和州均有立法權(quán)，從聯(lián)邦層次來講，其最重要的立法是1974年由聯(lián)邦議會通過的《貿(mào)易行為法》（Trade?Practices?Act）。該法主要通過規(guī)范商事組織在市場交易中的行為達到保護消費者和促進公平競爭的目的。其第五部分集中規(guī)定了不公平的貿(mào)易做法，第52條為總括性或一般性條款，“禁止商業(yè)企業(yè)（公司）在商業(yè)活動中實施任何（對消費者）欺騙或誤導(dǎo)或有可能導(dǎo)致欺騙或誤導(dǎo)結(jié)果的行為”，52條被稱為《貿(mào)易行為法》最重要的一個條文，并被消費者廣為援引，作為保護消費者權(quán)益的重要法律依據(jù)，在52條之后，《貿(mào)易行為法》的第53至64條具體規(guī)定了各種不公平貿(mào)易做法，與不當促銷有關(guān)的規(guī)定主要有：虛假宣傳（第53條）：禁止商業(yè)企業(yè)對其商品或服務(wù)的標準、質(zhì)量、價格、商品原產(chǎn)地或其他重要特征作錯誤陳述；虛假宣稱提供贈品、獎品或其他免費物品（第54條）：對于商業(yè)企業(yè)并無意圖提供但卻宣揚提供贈品、獎品的行為予以禁止，例如宣傳獎品最高額度為1萬元，提供的實際獎品為可能中得1萬元大獎的彩票；此外，凡要求顧客獲得贈品需支付額外費用的，也屬于對該條的違反；引誘式廣告銷售（bait?advertising）（第56條）：禁止通過廣告以極富吸引力的價格來宣傳商品或服務(wù)，吸引顧客到店消費，但實際提供的數(shù)量有限或根本不予提供；推薦式銷售（referral?selling）（第57條）：禁止商業(yè)企業(yè)在市場交易過程中，以折扣、傭金或其他利益為誘餌，引誘購買商品或接受服務(wù)的顧客提供潛在購買者的姓名、地址等個人信息，用以換取上述好處，且往往附加要求潛在購買者交易行為完成后，提供信息的顧客才能兌現(xiàn)這些利益。對于違反上述規(guī)定的行為，《貿(mào)易行為法》規(guī)定了包括損害賠償、禁令、消除影響、修改合同、罰款（對于公司的違法行為，罰款額最高可達110萬元）在內(nèi)的不同法律責任，可操作性較強。 對上述不同國家有關(guān)不當促銷行為的立法例進行分析，不難發(fā)現(xiàn)，盡管各個國家的立法模式不同（分立式立法或合并式立法），但對于流通中的不當促銷行為，多從法律層面加以規(guī)范，且多采用“一般（總括）條款加具體列舉”的立法技術(shù)，內(nèi)容明確具體，輔之以不同性質(zhì)的法律責任，可操作性強，這些成功的立法經(jīng)驗值得我們借鑒。 五、對我國不當促銷行為法律規(guī)制的思考
提升立法的位階和效力層級，構(gòu)建內(nèi)容全面、結(jié)構(gòu)嚴密的多層次立法體系。如前所述，目前我國對于商業(yè)領(lǐng)域不當促銷行為的集中法律規(guī)制主要是商務(wù)部制定的行政規(guī)章，且只限于針對商品的促銷而未包括服務(wù)領(lǐng)域。從法律層級來講，《反不正當競爭法》、《消費者權(quán)益保護法》、《廣告法》、《價格法》等均未對不當促銷行為做明確規(guī)定，立法層次較低導(dǎo)致對不當促銷行為及其危害后果難以有效防范和制裁，效力范圍有限，可操作性較差。針對此問題，有學者建議我國應(yīng)盡快制定《商業(yè)促銷行為法》，以約束和規(guī)范愈演愈烈且日益偏離航向的商業(yè)促銷行為，維護正常競爭秩序和消費者合法權(quán)益，筆者認為，目前促銷領(lǐng)域單行立法時機尚不成熟，比較適宜的做法是在擬定修改的《反不正當競爭法》中增加關(guān)于不當促銷行為的法律規(guī)定，從認定標準、行為列舉、法律責任、執(zhí)法機構(gòu)等方面加以細化。此外，進一步完善現(xiàn)有行政規(guī)章和地方政府規(guī)章，適時出臺行政法規(guī)和地方性法規(guī)，并可針對特殊行業(yè)、產(chǎn)品或服務(wù)制定特別的促銷行為法，適當允許法與法之間的交叉調(diào)整，從而構(gòu)建起內(nèi)容全面、結(jié)構(gòu)嚴密的多層次立法體系。 從立法技術(shù)上，對于不當促銷行為，無論哪一層級的立法，在行為列舉之后，增設(shè)諸如“其它……不正當促銷行為”這種一般條款或兜底條款，對不正當促銷行為作出原則的法律界定，以增強立法和執(zhí)法的靈活性，更好地維護經(jīng)營者、消費者的合法權(quán)益和市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。因為隨著市場競爭的日益激烈，市場參與者為了在競爭中獲得優(yōu)勢，將不斷探索研究新的促銷方法，采用更加隱蔽的不當促銷手段，且促銷涉及的經(jīng)濟生活領(lǐng)域也在不斷拓展，因此在立法中增加一般條款或兜底條款是非常必需的。 完善立法“適用除外”的具體內(nèi)容，以充分發(fā)揮法律調(diào)控經(jīng)濟生活的作用。所謂“適用除外”，是指對于某些限制競爭行為，出于綜合考慮，全面比較該行為的利弊之后，發(fā)現(xiàn)利大于弊，因而對該限制競爭行為不適用競爭法。有些促銷行為，有可能限制競爭或妨礙公平競爭，但也有促進效益的結(jié)果，兩相對比，發(fā)現(xiàn)利大于弊，法律應(yīng)予豁免。我國目前關(guān)于“適用除外”制度，僅《反不正當競爭法》中有1條（第17條）做了粗略規(guī)定，在今后有關(guān)促銷行為的立法規(guī)制上，應(yīng)結(jié)合我國國情和經(jīng)濟、社會發(fā)展現(xiàn)狀，對“適用除外”作全面、科學的設(shè)計和界定，可參考德國做法，從促銷的持續(xù)時間、地點、范圍和條件等方面作出嚴格限定，以完備立法。 充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的自律功效，建立行業(yè)監(jiān)督機制?，F(xiàn)有經(jīng)濟生活中，不正當促銷行為的實施者，多為商業(yè)企業(yè)，其行業(yè)協(xié)會發(fā)育較為成熟，國家應(yīng)加強對此類行業(yè)協(xié)會或公會的引導(dǎo)，學習日本《不正當促銷獎品及不正當表述防止法》和臺灣地區(qū)的行業(yè)自律機制，完善行業(yè)協(xié)會作用，鼓勵其通過制定較為系統(tǒng)、明確的“經(jīng)營行為道德準則”或“經(jīng)營行為規(guī)范”，建立自律機制和監(jiān)控體系，以加大對商業(yè)促銷行為的規(guī)范力度，樹立行業(yè)的良好形象。在此，上海百貨商業(yè)行業(yè)協(xié)會2005年制定的《上海百貨零售企業(yè)價格促銷行為自律規(guī)范》作出了積極的探索和良好示范。?
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