愛華網(wǎng)國家工商總局局長王眾孚在2006年3月30日舉行的全國工商行政管理系統(tǒng)整頓市場秩序治理商業(yè)賄賂工作會議上說，工商行政管理機關(guān)在2006年整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序的幾項重點工作中，擔(dān)當(dāng)著重要角色，任務(wù)艱巨，責(zé)任重大。其中一項重點工作就是“發(fā)揮工商行政管理職能作用，切實做好治理商業(yè)賄賂工作”。工商行政管理機關(guān)查處商業(yè)賄賂案件則我們先要弄清楚什么是商業(yè)賄賂行為，我們才能有針對性的查處和打擊.理解了其本質(zhì)后我們可以從以下幾個方面進行綜合分析商業(yè)賄賂行為的認定要件及難點。
一、 商業(yè)賄賂行為的認定要件
商業(yè)賄賂行為是指經(jīng)營者采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人、或者賄賂對交易行為有影響力的單位和個人（第三人），以達到排擠其他經(jīng)營者的公平競爭，在經(jīng)營活動中獲得本不應(yīng)當(dāng)或不可能、或不一定得到的交易機會的行為（最終目的是為了銷售或者購買商品，獲得經(jīng)濟利益）。
商業(yè)賄賂是個很復(fù)雜的概念，認定商業(yè)賄賂需要把握以下幾個要件：
（一）商業(yè)賄賂的主體方面
行賄人和受賄人是商業(yè)賄賂的主體。
受賄人是指在商業(yè)賄賂案件當(dāng)中收受行賄方財物以及其他物質(zhì)利益和間接好處的單位和個人。受賄方可以是經(jīng)營者，也可以是非經(jīng)營者。他包括行賄方所面對的最終的交易對象（單位和個人），也包括最終交易對象的法定代表人、財務(wù)人員、經(jīng)辦人員、采購銷售人員等等，還包括可能對交易產(chǎn)生影響力的單位和個人（這其中不包括獨立的中間人和經(jīng)紀人）。受賄方無論是直接的交易相對人還是第三方，其共同點都是具有優(yōu)勢地位，能夠?qū)灰椎倪_成起到一定的決定作用。受賄方能夠利用自身的職權(quán)或者工作便利，幫助行賄者在競爭中獲取交易機會達到排擠競爭對手的目的。對于受賄人而言，2005年12月24日召開的十屆全國人大常委會第十九次會議以刑法修正案的形式擴大了商業(yè)受賄的主體范圍，在現(xiàn)行立法下，無論國家工作人員或者非國家工作人員都可能構(gòu)成商業(yè)受賄的主體。
行賄人的主體問題。《反不正當(dāng)競爭法》第8條第1款規(guī)定“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂銷售或者購買商品”，故商業(yè)賄賂的行賄方一定是經(jīng)營者。這也是商業(yè)賄賂和其他賄賂行為相區(qū)別的一個重要方面。我們要把握幾點：1、經(jīng)營者的法律性質(zhì)。該法第2條第3款規(guī)定：“本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的法人，其他經(jīng)濟組織和個人”。2、經(jīng)營者的職工執(zhí)行職務(wù)行為的法律性質(zhì)?！蛾P(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第3條規(guī)定：“經(jīng)營者的職工采用商業(yè)賄賂手段為經(jīng)營者銷售或者購買商品的，應(yīng)當(dāng)認定為經(jīng)營者的行為?！痹摋l規(guī)定表明，經(jīng)營者的職工執(zhí)行職務(wù)的行為，在法律性質(zhì)上屬于經(jīng)營者的行為，應(yīng)由經(jīng)營者承擔(dān)責(zé)任。
（二）商業(yè)賄賂的客體方面
商業(yè)賄賂行為的客體是國家對公司、企業(yè)的管理秩序和經(jīng)營者之間正常競爭的交易活動。商業(yè)賄賂的目的是干擾正常的市場競爭規(guī)則，擾亂市場交易自愿、平等、有償?shù)幕驹瓌t，以此來爭取交易機會和交易條件。經(jīng)營者進行商業(yè)賄賂一般是為了：1、推銷其在正常競爭中不一定能占優(yōu)勢地位的商品（比方說該品牌商品在質(zhì)量、價格上都不為相關(guān)公眾所知悉和接受）；2、進行商業(yè)賄賂搶購緊俏商品或原材料，或者獲得交易上的便利和優(yōu)惠條件。但不論什么目的，這些都是對正常的交易秩序和公平競爭交易活動的破壞。
（三）商業(yè)賄賂的主觀方面
作為行賄方、受賄方的經(jīng)營者以及其他商業(yè)賄賂主體在主觀方面只能由故意構(gòu)成。即所有的商業(yè)賄賂行為都是出于“主觀故意”，不存在“主觀無意和過失”。受賄者表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法接受他人財物而為他人提供交易機會和交易條件；行賄者則是為了爭取本不應(yīng)當(dāng)或不可能，或不一定得到的交易機會和交易條件而給付財物和好處等等。行為者的主觀目的都是為了自身的利益而故意所為，行賄、受賄都是出于自愿而進行的行為。
（四）商業(yè)賄賂的客觀方面
客觀必須存在是商業(yè)賄賂行為的另一個重要特征。這點也與工商行政管理機關(guān)查處其他違法案件的有所區(qū)別，即行賄方已經(jīng)實施了采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。有計劃或有合同、有意圖賄賂但沒有實施的不能算是商業(yè)賄賂行為——即預(yù)備賄賂和賄賂未遂不能當(dāng)成商業(yè)賄賂進行查處。
對于受賄人而言，表現(xiàn)為利用職務(wù)或工作上的便利非法收受、索取他人財物為他人謀取利益的行為。只要收受賄賂，不論是受賄人為行為人謀取交易機會和條件在前或在后，受賄就成立。對于行賄方而言，只要向交易對方行賄，不論行賄的目的是為了獲取非法利益還是合法利益，都不影響行賄行為的構(gòu)成。
二、商業(yè)賄賂的手段和法律責(zé)任
（一）商業(yè)賄賂的手段
1、財物手段。財物手段又反映出幾個情形，一是直接給付現(xiàn)金、實物。二是假借一些促銷費、廣告費、宣傳費、贊助費、科研費、臨床費、折扣傭金等名義給對方單位或個人財物。象廣告費、宣傳費，有些費國家是允許給也允許收的，但必須得?？顚Ｓ?。廣告費、宣傳費要計入生產(chǎn)成本。但是如果我們利用這個合法的東西的名義去從事別的活動，那這個時候就構(gòu)成了假借合法名義給好處的商業(yè)賄賂行為。三是以報銷各種費用的方式或者用紅票沖帳的方式來給對方好處。在具體交易中為對方報銷各種票據(jù)和費用，也是屬于間接的給對方好處。同時用紅票沖帳方式也是不允許的。按照國家財政部的規(guī)定，國家有關(guān)財務(wù)會計法律制度的規(guī)定，紅票是用來改錯帳的，而不是來沖減支出的。
2、非財物手段。包括直接給好處和利益和間接的給好處和利益。主要表現(xiàn)為行賄者給予受賄者以金錢換來的某方面利益。比如旅游、考察、某物品使用權(quán)等等。關(guān)于行賄者向受賄者提供色情服務(wù)算不算商業(yè)賄賂，我們國家沒有明確規(guī)定，但從本質(zhì)上來分析應(yīng)該算是商業(yè)賄賂的一種。
（二）商業(yè)賄賂的法律責(zé)任
1、行政法律責(zé)任問題。國家工商總局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為暫行規(guī)定》第九條規(guī)定“經(jīng)營者違反本規(guī)定以行賄手段銷售或者購買商品的，由工商行政管理機關(guān)依照《反不正當(dāng)競爭法》第二十二條的規(guī)定，根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，應(yīng)當(dāng)予以沒收；構(gòu)成犯罪的，移交司法機關(guān)依法追究刑事責(zé)任。有關(guān)單位或者個人購買或者銷售商品時收受賄賂的，由工商行政管理機關(guān)按照前款的規(guī)定處罰；構(gòu)成犯罪的，移交司法機關(guān)依法追究刑事責(zé)任?！边@條很明確的說明了三點：第一，對于行賄方和受賄方兩個主體工商行政管理機關(guān)都有權(quán)查處。而且根據(jù)行政處罰應(yīng)當(dāng)公開、公正、合理的原則，行賄和受賄雙方都應(yīng)當(dāng)分別進行立案調(diào)查處理。第二，行賄方和受賄方在違法行為中有違法所得的都應(yīng)當(dāng)沒收。第三，行賄方和受賄方如果構(gòu)成了犯罪，應(yīng)當(dāng)分別移送追究刑事責(zé)任，不能以罰代刑。
2、刑事法律責(zé)任。這一法律責(zé)任是由司法機關(guān)追究的，但作為工商行政管理機關(guān)執(zhí)法人員我們有必要掌握下列商業(yè)賄賂行為的刑事責(zé)任追訴標準。根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》，商業(yè)賄賂給付方個人行賄在1萬元以上的，單位行賄數(shù)額在20萬元以上的，應(yīng)予追訴；商業(yè)賄賂的收受方如果將收受的賄賂款歸個人所有，數(shù)額達到5000元以上的應(yīng)予追訴。即對于達到上述追訴標準的商業(yè)賄賂案件，我們應(yīng)當(dāng)移送司法機關(guān)追究當(dāng)事人的刑事責(zé)任。
三、商業(yè)賄賂行為認定的難點
（一）《反不正當(dāng)競爭法》法條本身規(guī)定不夠明確
《反不正當(dāng)競爭法》第八條從反面作出了一個禁止性規(guī)定:“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品?！庇捎凇斗床徽?dāng)競爭法》第八條本身條文對商業(yè)賄賂行為界定不夠明晰，為有效規(guī)制商業(yè)賄賂行為，國家工商總局不僅制定了《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》的規(guī)章，還作出了大量的答復(fù)等行政解釋。但問題是，按照法律規(guī)定，行政處罰等具體行政行為受司法審查，法院及其法官有時候往往以國家工商總局的規(guī)章和行政解釋與《反不正當(dāng)競爭法》抵觸為由，不予適用，使得具體執(zhí)法的地方工商行政管理機關(guān)，對適用規(guī)章或者行政解釋予以定案心里無底，縮手縮腳。不僅如此，地方政府為了某種利益，也以國家工商總局的規(guī)章或者行政解釋超越法律為由，出臺政策，壓制了工商部門對商業(yè)賄賂行為的查處。另外有一些法律、法規(guī)和地方性法規(guī)的具體規(guī)定對我們工商查處商業(yè)賄賂設(shè)置了不少障礙，在立法上形成了“打架”局勢。如北京、上海以及我省部分城市，允許對超市收取場地費等費用的規(guī)定，就是這種狀況的反映。
（二）法律解釋相互抵觸，使執(zhí)法者難以適應(yīng)
這也是商業(yè)賄賂認定的一個難點。依照《中華人民共和國立法法》第四十二條第一款的規(guī)定，法律的解釋權(quán)屬于全國人大常委會，但根據(jù)全國人大法律委員會在《關(guān)于中華人民共和國立法法（草案）修改情況的匯報》中的說明，該條的法律解釋權(quán)是指立法解釋權(quán)，并不包括具體應(yīng)用問題的解釋權(quán)。1981年全國人大常委會《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》是繼續(xù)有效的法律。按照《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》對法律具體應(yīng)用問題解釋的分工：屬于司法審判中的具體應(yīng)用問題由最高人民法院解釋；屬于檢察工作的具體應(yīng)用問題的解釋屬于最高人民檢察院；“不屬于審判和檢察機關(guān)工作中的其他法律、法令如何具體應(yīng)用的問題，由國務(wù)院及主管部門進行解釋”。本來司法機關(guān)與行政機關(guān)在各自范圍內(nèi)解釋法律具體應(yīng)用問題是并行不悖的，司法權(quán)與行政權(quán)各自獨立，司法解釋無權(quán)否定行政解釋。但由于行政機關(guān)具體行政行為受司法審查，司法機關(guān)通過司法解釋和行政審判，將自己的意志強加于行政機關(guān)，實質(zhì)否定行政解釋，并非個別現(xiàn)象。舉一個最高人民法院的司法解釋否定行政解釋的例子。2004年1月8日，最高人民法院作出了《關(guān)于學(xué)校向?qū)W生推銷保險收取保險公司傭金入帳的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭的答復(fù)》（[2003]行他字第21號），明確“根據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第八條第二款的規(guī)定，學(xué)校向?qū)W生推銷保險收取保險公司傭金并入帳的行為不宜視為不正當(dāng)競爭行為?！边@個司法解釋實質(zhì)上否定了國家工商總局工商公字[2001]第211號《對保險公司借助學(xué)校強制保險行為定性問題的答復(fù)》和工商公字[2000]第97號《關(guān)于醫(yī)院非法收受保險公司給予的勞務(wù)費定性處理問題的答復(fù)》，甚至將國家工商局規(guī)章《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第六條第三款關(guān)于“明示和入帳”的規(guī)定，也否定了。國家工商總局的權(quán)威受到挑戰(zhàn)，地方工商行政管理機關(guān)無所適從。
（三）商業(yè)賄賂具體認定往往存在較大難度
前面已經(jīng)談了商業(yè)賄賂的認定要件，應(yīng)該說歸納認定要件并非難事。但如何適用確因各種復(fù)雜的因素，變得困難的多?！捌渌虡I(yè)賄賂行為，給予或者收取了不當(dāng)財物或者其他利益”這個認定要件，關(guān)鍵點在“不當(dāng)財物或者其他利益”。何為不當(dāng)？國家工商總局《關(guān)于以賄賂手段承包建筑工程項目定性處理問題的答復(fù)》〔工商公字（2000）第62號〕認定“建筑施工企業(yè)為承包建筑工程項目，直接或假借其他名義給付建設(shè)單位財物的行為”屬于商業(yè)賄賂行為?！敖ㄖ┕て髽I(yè)承包建筑工程項目，是以其勞務(wù)、技術(shù)、設(shè)施等來完成建設(shè)單位委托的建筑工程項目，并以此獲取報酬的經(jīng)營行為”。按照這個性質(zhì)，建筑施工企業(yè)是向建設(shè)單位要報酬的，而不是給付建設(shè)單位什么財物。建設(shè)單位收取建筑施工企業(yè)為承包建筑工程項目而給付的財物，就是不當(dāng)利益，無論建筑施工企業(yè)以“直接”方付，包括贈與等，還是假式給借名義給付，無論是否入帳，都是商業(yè)賄賂行為。
“進場費”、“買斷費”的商業(yè)賄賂認定問題，也是大家爭議比較大的。我認為，根據(jù)國家工商局工商公字〔2001〕第152號《關(guān)于在柜臺聯(lián)營中收取對方商業(yè)贊助金、宣傳廣告費行為能否按商業(yè)賄賂定性問題的答復(fù)》“宣傳費、廣告費、商業(yè)贊助等，應(yīng)是宣傳行為、廣告行為及其他具體商業(yè)行為所支出的費用”的規(guī)定，如果商場收取的“場地費”，確實用于柜臺（展臺）的裝修，“贊助費”也確實用于某項“店慶”之類活動的，不構(gòu)成商業(yè)賄賂行為。但該答復(fù)同時指出“如果未發(fā)生宣傳、廣告等相應(yīng)的具體商業(yè)行為，而是假借宣傳費、廣告費、商業(yè)贊助等名義，以合同、補充協(xié)議等形式公開收受和給付對方單位或個人除正常商品價款或服務(wù)費用以外的其他經(jīng)濟利益，即構(gòu)成商業(yè)賄賂”，假借名義是不當(dāng)利益的要害。蘇寧公司案件的法院判決，也是從蘇寧公司假借名義收取“場地費”、“廣告費”等認定其為商業(yè)賄賂的。因此，商場、超市以假借名義的方法，將“場地費”、“廣告費”、“商業(yè)贊助”作為自己收益的行為，屬于商業(yè)賄賂行為。
酒水供應(yīng)權(quán)買斷行為，構(gòu)成商業(yè)賄賂的要件在于以“買斷”為前提，給付所謂的“讓利款”、“進場費”、“促銷費”等財物，其實質(zhì)就是以“買斷費”為利誘，達到與酒店交易的目的，從而排擠其他經(jīng)營者價格、質(zhì)量、服務(wù)等方面的公平競爭。這里的“讓利款”、“進場費”、“促銷費”或者“品牌贊助費”等名目的財物，與大商場、超市收取的“場地費”等費用屬于同一性質(zhì)，都是假借名義的商業(yè)賄賂行為。
解決商業(yè)賄賂行為認定難問題，關(guān)鍵點在于修改《反不正當(dāng)競爭法》，形成完整的相關(guān)法律體系。如果執(zhí)法者與司法審判官對法律的理解差距這么大，最高人民法院以及地方人民法院可以通過司法解釋以及司法審判，隨意否定行政機關(guān)的規(guī)章和規(guī)范性文件的行政解釋和認定，使規(guī)章及行政解釋處于極不穩(wěn)定的狀況，將對商業(yè)賄賂等不正當(dāng)行為查處帶來非常大的困惑，也不利于行政機關(guān)依法履行其職責(zé)。為此建議國家立法部門就商業(yè)賄賂進行及時、完整立法，以有利于相關(guān)部門對商業(yè)賄賂案件的查處。
以上為本人就商業(yè)賄賂行為根據(jù)有關(guān)的法律、規(guī)章，綜合并對照有關(guān)學(xué)者的觀點和理論，結(jié)合工商行政管理機關(guān)的執(zhí)法實踐，對商業(yè)賄賂行為進行的理解和分析，希望能夠在2006年查處商業(yè)賄賂工作中對一線的執(zhí)法辦案人員有所幫助和啟發(fā)。
