愛華網(wǎng)王文杰/文 隨著房地產(chǎn)市場的不斷發(fā)展，房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓的行為常有發(fā)生。需要注意的是，選擇不同的轉(zhuǎn)讓方式也會帶來不同的風險?！ ? 四種轉(zhuǎn)讓方式的利弊 現(xiàn)實案例中，房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn) 讓又可分為狹義和廣義兩種類型。狹義的項目轉(zhuǎn)讓是指建設部《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》所稱的房地產(chǎn)權利人通過買賣、贈與或者其他合法方式將其房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)移給他人并到房地產(chǎn)管理部門辦理權屬登記的行為，需要辦理過戶登記手續(xù)，換發(fā)房地產(chǎn)權屬證書。此外，還有雖沒有辦理權屬變更登記手續(xù)、但項目之實際權益已轉(zhuǎn)由原項目權利人之外的第三人享有的情形，即廣義之項目轉(zhuǎn)讓。 1．以轉(zhuǎn)讓土地使用權方式轉(zhuǎn)讓 直接方式的房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓，優(yōu)點在于：一是受讓方可以取得相對無暇疵的項目權利，不會因原項目權利人或項目公司的債務或潛在債務（如擔保等）而影響、妨礙、拖累項目過戶后的開發(fā)行為，受讓方的權利能夠得到充分保障；二是可以少交企業(yè)所得稅。 但同時，該方式具有以下限制條件或缺點：（1）要求較高，不僅要投資達到一定的規(guī)模，而且要求已經(jīng)辦妥相關權證。（2）手續(xù)復雜，要從立項開始，對項目建設選址意見書、用地規(guī)劃許可證、土地使用權證、建設工程規(guī)劃許可證、施工許可證等環(huán)節(jié)逐一辦理變更手續(xù)，有的甚至還有可能面臨被調(diào)整用地面積、容積率、土地用途等經(jīng)濟技術指標的風險。（3）交易成本較高，需繳納數(shù)額相當可觀的過戶稅費，包括營業(yè)稅、契稅、印花稅、地方教育附加等稅收和交易手續(xù)費。（4）此外，對于在建工程轉(zhuǎn)讓的程序要求和審查日益嚴格。 2．以股權轉(zhuǎn)讓或增資擴股
股權轉(zhuǎn)讓是實踐中許多投資者比較經(jīng)常采用的方式，即收購方通過收購房地產(chǎn)開發(fā)項目公司的股權來實現(xiàn)廣義上的項目轉(zhuǎn)讓。此外，通過增資擴股或吸收合并方式也能實現(xiàn)廣義上的項目轉(zhuǎn)讓。 其優(yōu)點在于：（1）無需辦理房地產(chǎn)項目的產(chǎn)權變更登記手續(xù)，同時相應的建設工程規(guī)劃許可證和建設工程施工許可證也無需變更；（2）由于無需房地產(chǎn)產(chǎn)權變更登記，相應節(jié)省3%的契稅；（3）在一定程度上可以避開轉(zhuǎn)讓方必須實際投入全部開發(fā)投資總額的25%以上的限制。 但是，相比單純的在建工程轉(zhuǎn)讓，該方式也具有一定的缺點或風險：（1）受讓方需要全方位地承受項目公司的債權債務，包括轉(zhuǎn)讓過程中未能揭示和披露的債務風險，雖然可以在股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議中作相應限制，但不能對抗善意第三人；（2）受讓方接管項目公司后，需要對項目公司的員工負責，整合好了是一種資源和優(yōu)勢，整合不好可能引發(fā)勞動爭議；（3）該方式使得受讓方節(jié)省3%的契稅，但綜合來看，轉(zhuǎn)讓方可能需要交納數(shù)目不小的營業(yè)稅和所得稅，而對于受讓方來說，其他稅費可能最終并未減少。（4）近年來，國家關于對以變相形式轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項目逐漸加強限制，除投資額必須達到25%以上外，在土地出讓合同中明確，從一級市場受讓土地的權利人，其組建項目公司承擔相應房地產(chǎn)項目開發(fā)的，其在項目公司中的股權比例不得低于90%。而且隨著相關部門加強對項目竣工后的核查，以股權轉(zhuǎn)讓或重組方式轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項目，亦難以最終避免前期投資額必須達到25%的限制。 3.以商品房包銷方式轉(zhuǎn)讓 商品房包銷的規(guī)定和操作模式所體現(xiàn)的包銷法律特征是： ⑴包銷合同的委托方必然是房地產(chǎn)開發(fā)商，而受托方即包銷人的主體資格卻無法律限制（境外投資者另論），可以是房地產(chǎn)開發(fā)商或是中介服務機構(gòu)、其他公司甚至是個人。⑵簽訂包銷合同的時間可以是在預售許可證取得之前或之后，均不影響合同的效力。當然，與買受人簽訂商品房買賣合同的行為必須是在取得預售許可證之后，否則，商品房買賣行為無效。這是包銷合同的履行問題而非合同的效力問題。 ⑶包銷價款的確定與支付問題允許由合同當事人意思自治，付款時間可以按絕對時間（日歷時間）或項目開發(fā)進度或工程施工形象進度或銷售進度等標準單一或綜合確定。 有人認為“包銷人在沒有完成銷售的情況下，先行向開發(fā)商支付房價款的行為事實上是一種融資行為，屬于無效行為”，但目前沒有法律依據(jù)。現(xiàn)實中一方有地有項目，另一方有資金的情況比比皆是。 4.以承包經(jīng)營方式實轉(zhuǎn)讓 不論是承包經(jīng)營項目公司或是項目本身，項目開發(fā)過程的權利義務與經(jīng)營利潤的取得才是承包人所關心的，基于房地產(chǎn)開發(fā)項目的復雜性（包括項目市場價值的波動）以及承包人的權利行使在很大程度上需要依附于發(fā)包人本身的特性，稍有不慎，都可能被發(fā)包人以合同無效或承包人違約（如損害發(fā)包人商業(yè)信譽等軟條款）為由主張解除合同或者惡意不配合（如拖延簽字、蓋章等）以損害承包人的利益。因為承包行為一樣不改變項目公司的股權結(jié)構(gòu)和項目權屬，只要在經(jīng)營權利的分配、債權債務的承擔、承包利潤的取得、履約擔保與信任機制的建立等環(huán)節(jié)精心設計，承包經(jīng)營也可以作為實現(xiàn)廣義上項目轉(zhuǎn)讓方式之一。 慎選轉(zhuǎn)讓方式，注意防范風險 房地產(chǎn)項目開發(fā)和轉(zhuǎn)讓有其共性，但項目不同，具體的風險就不一樣。但無論哪一種，都需要做好以下工作： 1.熟悉相關法律法規(guī)，依法進行項目轉(zhuǎn)讓的操作。 房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓相對來說仍是一個新事物，我國目前尚缺乏相關法律法規(guī)對其進行規(guī)范。但這并不意味著從事這一交易就無法可依、可以為所欲為。因為房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓最主要的內(nèi)容仍是土地使用權轉(zhuǎn)讓，主要審批手續(xù)和應向國家繳納的稅費均是在土地使用權轉(zhuǎn)讓中完成，其他有關手續(xù)亦是以此為前提和依據(jù)的。同時，項目公司的轉(zhuǎn)讓必然涉及公司股份的轉(zhuǎn)讓及工商登記等公司法方面的問題，所以當事人還必須對公司法相當熟悉。如公司股權轉(zhuǎn)讓后必須到工商企業(yè)登記機關進行登記；國有股的轉(zhuǎn)讓必須按法定程序進行交易等。 2..做好轉(zhuǎn)讓前的調(diào)查、審查工作。 房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓，受讓方一般對于轉(zhuǎn)讓方的內(nèi)部財務狀況及其外部的經(jīng)營狀況都不熟悉，而且對于項目本身的了解也可能過于表面、片面化，由于信息的不對稱，受讓方將處于極不利的地位。為改變這一不利形勢，受讓方在做出受讓項目決定前必須對轉(zhuǎn)讓方及項目本身作一定的調(diào)查和審查。 首先，受讓方應對項目公司的外部環(huán)境和內(nèi)部情況進行審慎的調(diào)查與評估。同時，受讓方還可要求轉(zhuǎn)讓方告知項目公司的情況，包括有關材料、債權債務等。其次，受讓方還應對擬轉(zhuǎn)讓的項目本身進行審查。此審查主要包括兩個方面的內(nèi)容，一方面是法律方面的審查，另一方面是項目效益的審查。??? 3.采取合理擔保制度。 如前所述，轉(zhuǎn)讓方可能存在著受讓方無法了解的債務，受讓方因此面臨承擔無法預見的債務風險。同時，由于設定的付款方式一般是隨著項目轉(zhuǎn)讓手續(xù)的辦理進度分期支付，作為轉(zhuǎn)讓方同樣會對受讓方的付款能力存有擔心。因此，設定必要的擔保條款對雙方而言，其重要性是不言而喻的。實務中采用的擔保方式主要有保證金制度和除保證金以外的其他擔保。 作者系上海地產(chǎn)（集團）有限公司業(yè)務總監(jiān)
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