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【摘要】我國民事訴訟模式可預見的改革方向是當事人主義的訴訟模式，而賦予律師最大程度的民事調查取證權應是律師協(xié)助當事人完成舉證責任、實現(xiàn)當事人主義訴訟模式最主要的制度性安排。我國《民事訴訟》及相關司法解釋雖然賦予當事人及其訴訟代理人（包括律師）申請證據保全和申請法院調查取證權，《律師法》第35條更是規(guī)定了律師享有民事調查取證權，但這些規(guī)定僅僅屬于調查取證權的主體方面的規(guī)定，而實現(xiàn)律師民事調查取證權的最主要的保障性程序性規(guī)定則相當不完善。一是律師的民事調查取證權“有其名無其實”；二是民事調查取證權重法院輕律師；三是立法上關于律師的民事調查取證權“量少質差”，具有先天的“營養(yǎng)不良”。本文嘗試從司法實務當中遇到的兩則案例入手，分析關于我國律師民事調查取證權的相關法律規(guī)定的不足和缺陷，進而提出相關完善措施和立法改進方案，以促進我國民事訴訟模式朝著當事人主義模式良性健康發(fā)展。【關鍵詞】 民事調查取證取 當事人主義調令
一、事件回顧
在我國《民事訴訟法》和《律師法》中，規(guī)定了律師享有調查取證權，但現(xiàn)實中這種權利的實現(xiàn)往往不能有效實現(xiàn)，出現(xiàn)諸多制度性障礙。先介紹一下筆者親身經歷的兩個案例。案例一：一起交通事故車輛損失賠償案件原告將其自己跑車借給第三人，第三人又借給被告駕駛，結果被告駕駛中發(fā)生了交通事故，造成原告車輛受損嚴重。事故發(fā)生后，原告和被告共同到保險公司辦理理賠手續(xù)，保險公司對該車輛受損情況進行了定損（形成了定損結果為5萬），但保險公司最后以“被告駕車未經原告同意或允許”為由拒賠，后原告將被告訴至法院，要求被告賠償近10萬的車輛維修費用。筆者是被告的代理律師，被告已將保險公司定損情況告知了筆者，因為車損差距很大，筆者不敢怠慢，第一次開庭時就提交了調查取證申請書，請求法院依被告申請到保險公司調查，但在整個開庭過程中，主審法官就是不同意，甚至筆者說法院出具協(xié)助調查令和筆者親自去調查取證，主審法官還是不同意，沒有什么正當理由，就是法院不會跑這檔子事。無奈筆者和被告親自去保險公司調查取證，結果可想而知，無論如何理論保險公司只認法院的文書和法院的人，其他任何人都無權調取證據。案例二：一起房屋買賣的非訴案件筆者的當事人擬購出賣人一處房產，委托筆者調查該房產產權是否真實及是否經過抵押或查封。當筆者協(xié)帶好相關手續(xù)資料到該房產所屬房管部門時說明來意時，經辦人員顯得也很輕松，但一聽說筆者是律師，態(tài)度立刻變得嚴肅起來，十分謹慎地對筆者說：“我們局內部規(guī)定不是房主或公檢法辦案人員不能查?！崩碚撘环筠k事人員終于可以為筆者辦理查詢業(yè)務，但是筆者要求要求出具書面確認函后，一口回絕：“不可能！”雖然律師執(zhí)業(yè)所用的《律師證》上明明注明著“持證人執(zhí)行職務時，請司法機關和有關單位、個人予以協(xié)助”，但通過上述兩個案例，暴露出我國律師執(zhí)業(yè)中民事調查取證的艱難，其作用有時反而不如作為公民的當事人。我國《民事訴訟法》、《律師法》及相關司法解釋都規(guī)定了律師享有民事調查取證權，但也只是一個主體性規(guī)定，并未就律師調查取證的具體措施、手段，如何排除調查取證中的障礙做出詳細的規(guī)定。立法的不周密成為了被調查取證人拒絕配合律師調查取證 的借口，致使律師調查取證時處處碰壁，難以甚至根本無法收集到所需要的證據材料，從根本上造成律師的民事調查取證權形同虛設。筆者試從進一步完善我國律師民事調查取證權的實體性和程序性規(guī)定出發(fā)，分析總結出如下亟待解決的若干問題： 1、行使調查取證權的主體，當事人、律師、人民法院，還是三者皆可？當事人是否享有調查取證權？人民法院自身是否有必要享調查取證權？2、立法是否應明確規(guī)定律師享有直接調查取證權和申請法院調令形式的調查取證權的界限和范圍？是否應將律師調查取證權明確化、法定化？是否應將民事調查取證權分為律師直接調查取證權、律師申請法院調令形式的調查取證權，兩者界限和范圍如何界定？3、立法中應如何進一步完善律師調查取證的程序和方式？4、立法中進一步完善律師民事調查取證權的救濟措施？如何進一步完善人民法院對律師調查取證權的支持措施？是否有必要建立對被調查取證人拒絕配合律師調查取證的制裁措施？二、律師民事調查取證權的法理基礎
第一種觀點，排斥說。認為只有法院而非律師享有民事調查取證權。第二種觀點，等同說。律師調查取證權等同于當事人證據收集權。第三種觀點，獨立說。律師調查取證權完全獨立于當事人證據收集權。第四種觀點，折衷說。將第二種和第三種觀點折衷，即律師調查取證權源于當事人委托授權但又獨立于當事人證據收集權的一種權利，類似于刑事辯護律師行使的辯護權。筆者贊成第四種觀點。律師的民事調查取證權應該屬于“準司法權”，是具有一定強制性和約束力的權利，非依法定理由被調查取證人不得拒絕。一方面當事人“收集”證據則不具有這種一定程度的強制屬性，能否收集到完全在于被收集人是否配合。另一方面人民法院最主要的作用是居中裁判，若把非專業(yè)性的調查取證的權利下放到雙方當事人所聘請的律師手中，這樣不但使人民法院解脫了非審判性工作之苦，還大大增強了律師行業(yè)調查取證的工作效率，從而使整體訴訟效益大大提高。有人認為調查取證權應屬于完全的公權力，不贊成律師享有民事調查取證權，不贊成將原法院享有的調查取證權轉移到律師手中，擔心調查取證權會被律師濫用。但筆者認為現(xiàn)今社會任何一個主體都有可能需要律師的幫助，而律師不享有真正意義上的民事調查取證權談何為當事人服務，談何及時有效維護當事人的合法權益。如果出現(xiàn)律師濫用調查取證權現(xiàn)象，這也只能說明是制度本身設計的不合理或有漏洞，并不能說明律師調查取證權本身存在問題。就好比一個國家稅收制度再嚴密，同樣會有逃稅、避稅現(xiàn)象發(fā)生，但不能說明國家征稅制度本身有問題。律師調查取證權的來源：當事人的委托授權。律師的調查取證權啟動程序是依據當事人的授權，如果沒有當事人授權，律師不能自行調查取證。同時，律師實施調查取證權不能超越法律規(guī)定的界限。律師調查取證權有如下重要意義：第一，律師調查取證權程序保障化才更加有利于我國民事審判方式改革的大船駛向當事人主義訴訟模式之港。我國民事訴訟法律制度實行“誰主張、主舉證”制度，當事人主義的訴訟模式也是我國民事審判方式改革的基本走向，這就基本決定了要逐步弱化法院的調查取證職能，而要加強當事人的舉證責任，很顯然，只有將律師民事調查取證權最大化和程序化才是當事人完成舉證責任最有力的保障，人民法院只負責居中審查判斷證據的客觀性、關聯(lián)性和合法性。第二，律師的調查取證權在證據體系中有重要作用。證據制度中的很多內容都需要依賴律師的調查取證權：如舉證期限、庭前證據交換、證明責任等。毫無疑問，要求律師在規(guī)定的期限內提交證據、在庭審之前進行證據交換，都是建立在律師能夠迅速地收集到該收集的證據這一基礎之上的。若希望律師能夠迅速地收集到該收集的證據，就必須賦予律師調查取證權，賦予律師各種有效的證據收集手段。要想證明責任發(fā)揮作用，同樣離不開律師的調查取證權。如果證明責任是在律師因為沒有充分的調查取證權、沒有有效的證據收集手段而導致案件事實真?zhèn)尾幻鲿r發(fā)揮作用，令當事人不得不承擔敗訴后果的話，這種責任制度明顯違背公平原則，損害了民事審判的公正性?？傊?，筆者認為如果不能實現(xiàn)律師真正意義上的調查取證權，則就不會出現(xiàn)真正意義的“當事人主義”，即使被認為發(fā)展到了當事人主義訴訟模式，也只是有其名無其實?！?h1 align="left">三、我國律師民事調查權現(xiàn)狀及其法律缺陷關于我國律師民事調查權的法律規(guī)定，筆者總結歸納了一下有如下法律規(guī)定：1、《民事訴訟法》第五十條當事人有權委托代理人，提出回避申請，收集、提供證據，進行辯論，請求調解，提起上訴，申請執(zhí)行。第六十一條 代理訴訟的律師和其他訴訟代理人有權調查收集證據，可以查閱本案有關材料。第六十四條 當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。第六十五條 人民法院有權向有關單位和個人調查取證，有關單位和個人不得拒絕。2、最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第十七條 符合下列條件之一的，當事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調查收集證據：（一）申請調查收集的證據屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料；（二）涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料；（三）當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。3、《律師法》第三十五條受委托的律師根據案情的需要，可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據或者申請人民法院通知證人出庭作證。律師自行調查取證的，憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務所證明，可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況。上述法律和司法解釋雖然規(guī)定了律師有民事調查取證權，但缺陷和不足也是顯而易見的：第一，僅僅規(guī)定了律師只是民事調查取證權主體之一，且與當事人權限幾乎等同。實質上當事人的權限屬于“收集”證據權，并非屬于“調查取證權”，其“收集”證據的權利要遠遠弱于律師和法院的“調查取證權”。筆者認為當事人“收集”證據與其說是一種權利，還不如說是一種義務，即為其訴訟請求為獲得支持法院支持而不得不自行“收集”證據的義務。這也是“誰主張、誰舉證”原則的應有之義，即“誰舉張，誰舉證”、“誰舉證、誰收集”。而律師民事調查取證權本質上是律師從事法律職業(yè)天然的應具有的權利，就好比偵查機關擁有偵查權，檢察機關擁有指控權，法院擁有審判權。但我國《律師法》第三十五條第二款規(guī)定的律師調查取證權：“律師自行調查取證的，憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務所證明，可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況。”其用語為“可以”而非“有權”，“可以”用語的規(guī)定說明目前情況下我國律師的民事調查取證權顯得很是“隱晦”和“含情默默”。筆者認為律師的調查取證權應是律師從事法律職業(yè)的一項基礎性權利，無論刑事訴訟、行政訴訟還是民事訴訟，律師都應享有一定權限（至少要比當事人收集證據權限大）的調查取證權，并且該權利應該有一定的強制性，因為調查取證權是進行刑事辯護、民事代理，維護當事人合法權益的前提?！扒蓩D也難為無米之炊”，律師不具備此項權利，則律師執(zhí)業(yè)范圍大大受限，律師的專業(yè)技能優(yōu)勢很難得到充分發(fā)揮和展現(xiàn)。第二，法院依然把持著大量的調查取證權，但實務中卻使用效率不高，甚至阻礙了當事人收集證據和律師調查取證的進程。雖然我國《律師法》第三十五第二款規(guī)定了律師享有民事調查取證權，但最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第五十五條、第五十六條事實上剝奪了律師在民事訴訟中的調查取證權。該證據規(guī)定第五十五條規(guī)定：“證人應當出庭作證接受當事人的質詢。證人在人民法院組織雙方當事人交換證據時出席陳述證言的，可視為出庭作證?！钡谖迨鶙l規(guī)定：“《民事訴訟法》第七十條規(guī)定的“證人確有困難不能出庭”，是指有下列情形：（一）年邁體弱或者行動不便無法出庭的；（二）特殊崗位確實無法離開的；（三）路途特別遙遠交通不便難以出庭的；（四）因自然災害等不可抗力的原因無法出庭的；（五）其他無法出庭的特殊情況。前款情形，經人民法院許可，證人可以提交書面證言或者視聽資料或者通過雙向視聽傳輸技術手段作證。”根據上述規(guī)定，在民事訴訟中，除證據規(guī)定第五十六條規(guī)定的特殊情形外，證人出庭當庭陳述的證言，經質證才能作為定案的根據。同時該證據規(guī)定第五十六條規(guī)定特殊情形出現(xiàn)時，“證人可以提交書面證言或者視聽資料或者通過雙向視聽傳輸技術手段作證?！蓖耆懦寺蓭熛蜃C人調取證言的方式取得證據的有效性，這顯然與《律師法》第三十五條第二款規(guī)定是相悖的。該證據規(guī)定第五十六條事實上剝奪了律師在民事訴訟中的向證人調查取證的權利。律師自身受限不能充分行使調查取證權的同時，卻往往又因法院行權惰性又得不到法院的有效支持和救濟。比如本文案例一的情況，即使筆者和當事人向法院提供證據線索提出調查取證申請時，人民法院依舊沒有采納，試想在這種情況下做出的審理如何查明案件事實，如何能做出公正合理的判決，敗訴方當事人又如何能信服。而如果律師如果享有一定強制性的調查取證權或依據法院的調令行使調查取證權，則完全更有利于案件事實的審理和判決的公正性。所以解決法院調查取證積極性不高的有效途徑就是將調查取證權大部分由律師依法行使或依據法院調令行使。在當事人主義訴訟模式下，律師承擔著更重的舉證責任，即律師的訴訟義務和訴訟責任更加重大，任何權利與義務都應是對等的，律師訴訟義務的增加的應當同時伴以訴訟權利的擴大，增加并且細化律師調查取證權的種類。第三，律師的民事調查取證權規(guī)定粗獷，且未對律師的調查取證權的程序保障作出硬性規(guī)定。根據我國律師法第35條規(guī)定，律師自行調查取證的，憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務所證明，可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況。本條修訂了先前律師法“律師承辦法律事務，經有關單位或個人同意，可以向他們調查情況”的規(guī)定，無疑降低了律師調查取證的難度，一定程度上便利了律師的實務操作，但總體上法律對律師調查取證權規(guī)定還是相當粗獷，沒有規(guī)定有關單位的協(xié)助和配合義務，被調查取證人也常常以法律沒有明確規(guī)定或以內部文件規(guī)定拒絕或對抗律師行使正當權利。而律師轉而向人民法院申請調查取證尋求支持時，法院又常常以多種理由（不是法律規(guī)定的）拒絕支持律師提出的申請，實質上剝奪了律師的調查取證權。因此如果立法上沒有正面明確規(guī)定律師享有哪些和如何行使調查取證權及一些配套制度，律師的調查取證權就不會真正得到落實，律師們還是不明如何行使，還是不知如何被有效“救濟”，被調查取證的主體也不知如何依法配合或協(xié)助，而人民法院亦分不清從程序上如何依法支持律師行使調查取證權。綜上，在法院調查取證權惰性不斷增強、當事人取證能力不足的情況下，律師的調查取證權的有效行使則顯得尤為重要，它完全可以填補兩者因權限不對等而產生的真空。因此，為民事審判當事人主義訴訟模式的早日構建，保障律師充分行使與訴訟義務和訴訟責任相當的訴訟權利，必須從實體上和程序上進一步完善我國律師民事調查取證權。
