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有限責(zé)任公司全體股東可以約定不按實際出資比例持有公司股權(quán)——對一起有限責(zé)任公司股權(quán)確認(rèn)糾紛案的解析
本案歷經(jīng)開封市中級人民法院一審、河南省高級人民法院二審、最高人民法院再審，最后由最高人民法院提審作出終審判決。本案最高人民法院開創(chuàng)性地確認(rèn)了有限責(zé)任公司股東“零”出資持有公司55％股權(quán)，確立了有限責(zé)任公司全體股東可以約定不按實際出資比例持有公司股權(quán)的司法判例，為有限責(zé)任公司股東擴大自治空間提供了判例依據(jù)。
基本案情
劉某與張某分別代表甲、乙方于2006年9月18日簽訂《合作建設(shè)某工程技術(shù)學(xué)院協(xié)議書》(以下簡稱“《9．18協(xié)議》”)，約定雙方合作成立科美教育咨詢公司，并以公司名義與某大學(xué)合作建設(shè)和運作某工程技術(shù)學(xué)院。劉某一方以教育資本(包括教育資源整合與引入、教育經(jīng)營與管理團(tuán)隊、教育項目的策劃與實施等)占科美咨詢公司70％的股份，張某一方以7000萬元的資金投入占科美咨詢公司30％的股份，公司注冊資本50萬元。協(xié)議簽署后10日內(nèi)張某將500萬元保證金打入科美咨詢公司賬戶?！?．18協(xié)議》簽訂后，劉某、張某雙方通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式將科美咨詢公司的股東變更為啟迪公司、國華公司及豫信公司。
2006年10月26日國華公司、啟迪公司與豫信公司三方簽訂《關(guān)于組建科美教育投資有限公司投資協(xié)議》（以下簡稱“《10．26協(xié)議》”），約定三方合作組建科美投資公司投資教育辦學(xué)項目，科美投資公司注冊資本1000萬元，該1000萬元的注冊資本全部由國華公司負(fù)責(zé)投入，啟迪公司、豫信公司以教育資本(包括教育資源整合與引入、教育經(jīng)營與管理團(tuán)隊、教育項目的策劃與實施等)作為合作的條件?！?0．26協(xié)議》和科美投資公司的章程均約定（規(guī)定）科美投資公司股權(quán)按照國華公司30％、啟迪公司55％、豫信公司15％的比例持有。協(xié)議簽訂后，國華公司向科美投資公司賬戶注資300萬元，并通過啟迪公司、豫信公司分別向科美投資公司賬戶注資550萬元、150萬元，通過驗資。2006年10月31日科美咨詢公司經(jīng)工商登記變更為科美投資公司，注冊資本由50萬元變更為1000萬元，股東由劉某、張某雙方變更為國華公司、啟迪公司和豫信公司。經(jīng)法院查明，國華公司通過啟迪公司向科美投資公司賬戶注資550萬元中的500萬元系啟迪公司從科美咨詢公司賬戶中轉(zhuǎn)入，該500萬元系張某一方履行《9．18協(xié)議》的保證金。后科美投資公司運作過程中三方公司產(chǎn)生矛盾，國華公司起訴到法院，請求判令科美投資公司全部股權(quán)歸其所有。
資料出處：最高人民法院民事判決書（2011）民提字第6號深圳市啟迪信息技術(shù)有限公司與鄭州國華投資有限公司、開封市豫信企業(yè)管理咨詢有限公司、珠海科美教育投資有限公司股權(quán)確認(rèn)糾紛案民事判決書，本案經(jīng)2012年第1期《最高人民法院公報》公布。
審判情況
本案歷經(jīng)開封市中級人民法院一審、河南省高級人民法院二審、最高人民法院再審，最后由最高人民法院提審作出終審判決。
一審法院認(rèn)為啟迪公司將500萬元保證金從科美咨詢公司賬戶打入啟迪公司賬戶，又將該500萬元打入科美投資公司賬戶作為驗資資金，這種資金倒流再流回的做法有悖誠信，據(jù)此一審法院認(rèn)為該500萬元依法不應(yīng)作為啟迪公司的出資，而應(yīng)認(rèn)定為國華公司的出資，從而認(rèn)定國華公司出資800萬元。一審法院同時認(rèn)為，國華公司、啟迪公司與豫信公司關(guān)于啟迪公司與豫信公司以教育資本出資占科美投資公司70％股份的約定不符合《公司法》第二十七條關(guān)于非貨幣出資規(guī)定的條件，也沒有進(jìn)行評估作價，該約定對當(dāng)事人不具有法律約束力。最后，一審法院作出判決，確認(rèn)了啟迪公司50萬元出資的合法性及豫信公司150萬元出資的合法性，至于該兩筆出資款系國華公司匯給啟迪公司和豫信公司，一審法院認(rèn)為系屬另一個法律關(guān)系進(jìn)而不予在本案中審理。
啟迪公司不服一審判決，提起上訴。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為《9．18協(xié)議》和《10．26協(xié)議》的簽訂過程實質(zhì)上是劉某將其掌握的教育資源轉(zhuǎn)換為啟迪公司的資源作為出資，國華公司負(fù)責(zé)實質(zhì)上的現(xiàn)金出資,違反了教育部2008年2月22日發(fā)布的《獨立學(xué)院設(shè)置與管理辦法》第十一條“社會組織或者個人主要利用資金、實物、土地使用權(quán)等參與辦學(xué)”的規(guī)定，認(rèn)定《9．18協(xié)議》無效，進(jìn)而認(rèn)定《10．26協(xié)議》也無效，同時認(rèn)定國華公司代啟迪公司出資的行為因違反法律而無效。但是二審法院在作出判決時，卻又確認(rèn)了一審判決對啟迪公司占科美投資公司5％股份、豫信公司占科美投資公司15％股份的認(rèn)定。二審法院維持一審法院的判決，駁回了啟迪公司的上訴請求。
啟迪公司不服二審判決，向最高人民法院申請再審。最高人民法院提審審理后認(rèn)為，《9．18協(xié)議》和《10．26協(xié)議》系兩個協(xié)議的簽訂主體和合作內(nèi)容完全不同，兩個協(xié)議彼此獨立，并不存在從屬關(guān)系，前者系劉某、張某分別代表甲乙方簽訂的成立科美咨詢公司以合作建某工程學(xué)院的協(xié)議書，而后者是啟迪公司、國華公司、豫信公司三方以各自名義簽訂的關(guān)于組建科美投資公司的協(xié)議書，不能因《9．18協(xié)議》的效力而否定《10．26協(xié)議》的效力，本案是啟迪公司、國華公司、豫信公司因履行《10．26協(xié)議》組建科美投資公司發(fā)生的糾紛。
最高人民法院認(rèn)為，股東認(rèn)繳的注冊資本是構(gòu)成公司資本的基礎(chǔ)，但公司的有效經(jīng)營有時還需要其他條件或資源，因此，在注冊資本符合法定要求的情況下，我國法律并未禁止股東內(nèi)部對各自的實際出資數(shù)額和占有股權(quán)比例做出約定，這樣的約定并不影響公司資本對公司債權(quán)擔(dān)保等對外基本功能實現(xiàn)，并非規(guī)避法律的行為，應(yīng)屬于公司股東意思自治的范疇。同時最高人民法院認(rèn)為，以啟迪公司名義對科美投資公司的500萬元出資最初是作為保證金打入科美咨詢公司賬戶，并非注冊資金，后轉(zhuǎn)入啟迪公司賬戶，又作為投資進(jìn)入科美投資公司賬戶完成增資，當(dāng)時各股東均未提出任何異議，該500萬元作為1000萬元有效出資的組成部分，也屬有效出資。按照《10．26協(xié)議》的約定，該500萬元出資形成的股權(quán)應(yīng)屬于啟迪公司。啟迪公司作為科美投資公司的股東按照《10．26協(xié)議》和科美投資公司章程的約定持有的科美投資公司55％股權(quán)應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。據(jù)此，最高人民法院撤銷了二審和一審判決，駁回了國華公司的訴訟請求。至此，啟迪公司“零”出資持有科美投資公司55％股權(quán)得到了司法的確認(rèn)。
律師評析
一審法院認(rèn)為啟迪公司將500萬元保證金從科美咨詢公司賬戶打入啟迪公司賬戶，又將該500萬元打入科美投資公司賬戶作為驗資資金，有悖誠信，一審法院沒有通過全案情分析，認(rèn)定這種做法實際是國華公司知情并且認(rèn)可的。這種資金倒流再流回的做法也是當(dāng)事人為了完成出資驗資、工商注冊手續(xù)所需，并且該500萬元系履約保證金而非注冊資本，所以這種資金倒流并不會導(dǎo)致抽逃出資或出資不實。一審法院將該500萬元投資款及其對應(yīng)的持股比例判歸國華公司所有的邏輯是：是誰支付的投資款，對應(yīng)的持股比例便應(yīng)歸誰所有。
《公司法》第二十七條規(guī)定的“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資”及“對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評估作價”，以及《公司登記管理條例》第十四條規(guī)定的“股東不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財產(chǎn)等作價出資”，是為防止公司股東認(rèn)繳出資而不出資或出資不實，導(dǎo)致公司資本不實。虛假出資導(dǎo)致公司資本不實，不僅公司利益受到損害，公司資本信用不足，也會損害公司債權(quán)人的利益。一審法院認(rèn)為啟迪公司與豫信公司以教育資本出資占科美投資公司70％股份因違反《公司法》關(guān)于股東出資的規(guī)定無效，原因在于一審法院沒有認(rèn)識到當(dāng)事人并非沒有出資，而是就出資義務(wù)進(jìn)行了分配，國華公司承擔(dān)了啟迪公司的出資，啟迪公司以其他資源作為與國華公司合作的條件，系爭案件并沒有出資不充實的情況，不應(yīng)適用《公司法》第二十七條規(guī)定。
只要當(dāng)事人認(rèn)繳的出資金額全額到位，公司利益不會受到損害，至于出資款是從誰的賬戶里出，應(yīng)在所不問，可以留給當(dāng)事人自己決定，當(dāng)事人才是自己利益的最好決斷者。只要當(dāng)事人認(rèn)繳的出資全部到位了，公司也資本充實了，公司資本對外擔(dān)保功能實現(xiàn)了，公司債權(quán)人的利益就不會受到損害，第三人（包括司法機關(guān)）就不應(yīng)苛責(zé)當(dāng)事人一定要自己出對應(yīng)于自己持股比例的投資款。是否按實際出資情況持股，應(yīng)留給當(dāng)事人自行約定，是公司股東自治的范疇，只要其意思表示真實，且沒有侵害他人權(quán)利，又沒有違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，便應(yīng)得到法律的尊重。一審法院將涉案500萬元投資款及其對應(yīng)的持股比例判歸國華公司所有，侵犯了公司股東的自治空間。當(dāng)然，話說回來，系爭案件雖然出資義務(wù)由國華公司承擔(dān)，啟迪公司與豫信公司參與組建科美投資公司并非沒有對價，其對價在三方簽訂的投資協(xié)議中約定的“教育資本”，如啟迪公司與豫信公司沒有履行（或不完全履行，瑕疵履行）三方投資協(xié)議的該項約定，必然要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，除非國華公司不予追究。按照一審法院的判決邏輯，啟迪公司和豫信公司兩筆出資款系國華公司匯付，系爭案件結(jié)案后，三方公司恐怕還要再打兩場訴訟解決該50萬和150萬兩筆出資款的承擔(dān)問題。
我國《公司法》規(guī)定有限責(zé)任公司的全體股東可以約定不按出資比例分取紅利，以及在公司新增資本時不按出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資，而對于有限責(zé)任公司的全體股東是否可以約定不按出資比例持有公司股權(quán)，則付之闕如，未予規(guī)定。在民商事法律領(lǐng)域，所謂“法不禁止即可行”，既然法律沒有禁止，那么在不侵害其他人權(quán)益，又沒有違反法律禁止性規(guī)定的情況下，有限責(zé)任公司的全體股東應(yīng)該可以約定不按出資比例持有公司股權(quán)。
對于二審判決。筆者認(rèn)為，二審法院犯了一個嚴(yán)重的錯誤，適用教育部《獨立學(xué)院設(shè)置與管理辦法》第十一條的規(guī)定對系爭《9．18協(xié)議》和《10．26協(xié)議》的法律效力進(jìn)行認(rèn)定。首先，教育部該規(guī)定系部門規(guī)章，部門規(guī)章不是評價合同法律效力的法律依據(jù)，只有違反全國人大及其常委會通過的法律及國務(wù)院制定的行政法規(guī)的強制性規(guī)定才能認(rèn)定合同無效；其次，教育部該規(guī)定系為規(guī)范普通高等學(xué)校與社會組織或者個人合作舉辦獨立學(xué)院活動而制定，而系爭案件是三方當(dāng)事人因科美咨詢公司增資、變更引起的公司股權(quán)糾紛（亦即因履行《關(guān)于組建科美教育投資有限公司投資協(xié)議》引起的科美投資公司股權(quán)糾紛案），雖然科美咨詢公司（ 科美投資公司）系為合作組建獨立學(xué)院而設(shè)立，但系爭案件不在教育部《獨立學(xué)院設(shè)置與管理辦法》的調(diào)整范圍——如果因科美投資公司參與投資組建獨立學(xué)院引起的合同糾紛或者股權(quán)糾紛，才可以參考適用教育部《獨立學(xué)院設(shè)置與管理辦法》進(jìn)行裁判，即便如此，也應(yīng)該只是參照適用，而不能直接適用該部門規(guī)章作為否定合同效力的依據(jù)。
另外，二審法院認(rèn)定《9．18協(xié)議》和《10．26協(xié)議》無效的同時認(rèn)定國華公司代啟迪公司出資的行為因違反法律而無效，同時，二審法院卻又維持了一審判決對啟迪公司占科美投資公司5％股份、豫信公司占科美投資公司15％股份的認(rèn)定，顯然自相矛盾。既然系爭《9．18協(xié)議》和《10．26協(xié)議》無效，國華公司代啟迪公司出資的行為也無效，按照二審法院的這個裁判邏輯，那么啟迪公司和豫信公司不應(yīng)取得科美投資公司股權(quán)才是，既然如此，二審法院認(rèn)定啟迪公司取得科美投資公司5％股份、豫信公司取得科美投資公司15％股份的理由和依據(jù)是什么呢，令人費解。
還有，二審法院認(rèn)定在《10．26協(xié)議》中，由《9．18協(xié)議》中約定的教育資源出資轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金，兩份協(xié)議的簽訂過程實質(zhì)上是劉某將其掌握的教育資源轉(zhuǎn)換為啟迪公司的資源作為出資，國華公司負(fù)責(zé)實質(zhì)上的現(xiàn)金出資。在認(rèn)定啟迪公司出資不實這一點上，這其實也是一審法院的觀點。認(rèn)定啟迪公司以教育資源出資，二審法院結(jié)合本案案情進(jìn)一步引出了設(shè)立獨立學(xué)院的出資方式問題，比一審法院走得更遠(yuǎn)。同時，二審法院的該項認(rèn)定實質(zhì)上是將系爭《9．18協(xié)議》和《10．26協(xié)議》作為一個不可分的整體，一審法院甚至直接認(rèn)定“實際上前后兩份協(xié)議的當(dāng)事人身份具有高度關(guān)聯(lián)性，并無質(zhì)的改變”，將兩份協(xié)議進(jìn)行混同，將兩份協(xié)議的當(dāng)事人人格進(jìn)行混同，這無疑突破了合同的相對性及公司法律主體的獨立性這兩大法律原則，因為我們看到，系爭《9．18協(xié)議》的簽約主體是幾個自然人，而《10．26協(xié)議》的簽約主體是三方公司，《9．18協(xié)議》的內(nèi)容是合同當(dāng)事人設(shè)立科美咨詢公司以合作建設(shè)珠海分校工程學(xué)院，而《10．26協(xié)議》的內(nèi)容是組建科美投資公司（亦即對科美咨詢公司進(jìn)行增資、重組），最高人民法院最終僅認(rèn)為兩個協(xié)議在簽訂動機上有一定的聯(lián)系，并認(rèn)定兩個協(xié)議彼此獨立，兩者之間并不存在從屬關(guān)系，進(jìn)而推翻了二審法院的司法認(rèn)定。
最后，二審法院維持一審法院的判決，在某種程度上說明二審法院確認(rèn)了一審法院的司法觀點，即認(rèn)定系爭案件啟迪公司出資不實。根據(jù)本文前面的分析，該認(rèn)定屬于定性錯誤。最終一、二審法院的判決經(jīng)最高人民法院糾正，最高人民法院不僅推翻了一、二審法院對系爭案件的錯誤定性，還確立了有限責(zé)任公司全體股東可以約定不按實際出資比例持有公司股權(quán)的司法觀點。最高人民法院通過該案確立的這一項司法判例，可以說是填補了一項法律漏洞，不僅可以指導(dǎo)司法實踐，同時勢必會對商業(yè)投資實踐產(chǎn)生積極、重要的指導(dǎo)作用。
股權(quán)比例
我國《公司法》出現(xiàn)“股權(quán)”一詞的僅在第三章“有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓”，其他章節(jié)并未見“股權(quán)”字樣，并且《公司法》全文中不見“股權(quán)比例”字樣，“持股比例”的字樣及其意思相同的表達(dá)僅在股份有限公司的相關(guān)規(guī)定中出現(xiàn)。但是《公司法》第七十二條規(guī)定“有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)”，等于間接承認(rèn)了股權(quán)比例一說，這也應(yīng)該是我們常說的有限責(zé)任公司“股權(quán)比例”、“持股比例”的法律依據(jù)。
與“股權(quán)”一詞相比，“出資比例”在有限責(zé)任公司設(shè)立和治理、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、解散與清算等章節(jié)均有出現(xiàn)，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，有限責(zé)任公司的相關(guān)股東權(quán)利是依據(jù)股東出資比例行使的，比如《公司法》三十五條規(guī)定“股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認(rèn)繳出資”、第四十三條規(guī)定“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)”、第七十二條規(guī)定“經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)”、第一百八十七條規(guī)定“公司財產(chǎn)在分別支付清算費用、職工的工資、社會保險費用和法定補償金，繳納所欠稅款，清償公司債務(wù)后的剩余財產(chǎn)，有限責(zé)任公司按照股東的出資比例分配”，但是同時，《公司法》第三十五條規(guī)定“全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外”、第四十三條規(guī)定“公司章程另有規(guī)定的除外”、第七十二條規(guī)定“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定”；至于《公司法》第一百八十七條公司剩余財產(chǎn)分配沒有留給公司全體股東或公司章程自治，恐怕是一項法律漏洞，其法理與本文主題有限責(zé)任全體股東可以約定不按實際出資比例持有公司股權(quán)一樣，并且根據(jù)《公司法》的規(guī)定分取公司紅利可以自治，分配公司剩余財產(chǎn)沒有理由不可以自治。
結(jié)合以上的梳理，有限責(zé)任公司全體股東可以約定股東按照持股比例分取紅利，公司新增資本時按照持股比例認(rèn)繳出資，有限責(zé)任公司章程可以規(guī)定股東會會議由股東按照持股比例行使表決權(quán)，有限責(zé)任公司章程可以規(guī)定經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)在兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)時按照轉(zhuǎn)讓時各自的持股比例行使優(yōu)先購買權(quán)及待轉(zhuǎn)讓股權(quán)價值評估方法，按照本文的觀點，甚至有限責(zé)任公司全體股東可以約定公司剩余財產(chǎn)按照股東持股比例分配，等等。這就是有限責(zé)任公司全體股東可以約定不按實際出資比例持有公司股權(quán)的法律意義所在，也正是《公司法》留下的公司自治空間。但是要指出的是，即便有限責(zé)任公司全體股東約定了不按實際出資比例持有公司股權(quán)，但是沒有實施公司自治的行為，比如全體股東沒有約定股東按照持股比例分取紅利，公司章程沒有規(guī)定股東會會議由股東按照持股比例行使表決權(quán)等，則還是按照《公司法》的規(guī)定根據(jù)出資比例行使相關(guān)股東權(quán)利。
現(xiàn)實困境
雖然最高人民法院確認(rèn)有限責(zé)任公司全體股東可以約定不按實際出資比例持有公司股權(quán)，但是在公司設(shè)立進(jìn)行工商注冊登記時，目前工商行政管理機關(guān)仍然是按照股東認(rèn)繳的出資與持股比例一致的原則進(jìn)行登記。筆者操作這樣的投資案例時，曾與工商部門溝通這個問題，該工商部門企業(yè)注冊科答復(fù)稱股東認(rèn)繳的出資與持股比例必須一致，甚至錯誤地將股東出資比例與持股比例兩個法律概念混為一談。
如果不能直接按照有限責(zé)任公司全體股東的約定，股東必須按其持有的股權(quán)比例進(jìn)行認(rèn)繳出資登記，公司章程載明的認(rèn)繳出資金額必須與其持股比例一致，那么公司股東在出資時就得像本文介紹的系爭案件那樣，由多出資的股東將出資金額轉(zhuǎn)到少出資的股東賬戶，再由該股東賬戶轉(zhuǎn)到公司驗資賬戶通過驗資。同時全體股東簽訂一份協(xié)議，約定股東不按實際出資比例持有公司股權(quán)，以及對前述出資方式及其責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行約定，這無疑給當(dāng)事人帶來不便，不僅容易產(chǎn)生糾紛，還會帶來諸多法律風(fēng)險。為操作一件合法的事項，因行政管理程序通不過而不得不繞這么多彎路，公司股東自治權(quán)不僅沒有得到尊重，還平添了諸多法律上的風(fēng)險，誰之過？
既然最高人民法院已經(jīng)確立了有限責(zé)任公司全體股東可以約定不按實際出資比例持有公司股權(quán)的司法判例，在公司注冊資本足額出資且不違反法律規(guī)定的情況下，工商行政管理機關(guān)就應(yīng)該根據(jù)全體股東的約定為有限責(zé)任公司股東辦理不按實際出資比例持有公司股權(quán)的登記。本文呼吁相關(guān)行政管理機關(guān)為有限責(zé)任公司全體股東不按實際出資比例持有公司股權(quán)的工商登記打開方便之門。
