愛華網(wǎng)此文主要內(nèi)容已刊載于《犯罪與改造研究》2014年第5期
暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期司法化研究
尹系赤李克林
摘 要：2012年修改的《刑事訴訟法》對暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期作出規(guī)定后，有關(guān)司法解釋和規(guī)范性文件對不計入執(zhí)行刑期相繼規(guī)定由人民法院決定或裁定，標志著暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期司法化的形成。但相關(guān)規(guī)定還存在需要進一步明確和完善的問題。應(yīng)深刻認識不計入執(zhí)行刑期的目的，增強辦理不計入執(zhí)行刑期的證據(jù)意識，增加不計入執(zhí)行刑期情形，完善不計入執(zhí)行刑期程序，加強不計入執(zhí)行刑期的法律監(jiān)督，對相關(guān)法律規(guī)定進行修改，通過不斷完善暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期司法化的條件和程序，以法治思維和法治方式來解決刑罰執(zhí)行中的具體問題，切實做到尊重和保障人權(quán)。
關(guān)鍵詞：暫予監(jiān)外執(zhí)行刑期 司法化 法治思維人權(quán)保障
2012年3月14日《全國人民代表大會關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》第一次在法律中對暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期問題作出了規(guī)定：“不符合暫予監(jiān)外執(zhí)行條件的罪犯通過賄賂等非法手段被暫予監(jiān)外執(zhí)行的，在監(jiān)外執(zhí)行的期間不計入執(zhí)行刑期。罪犯在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間脫逃的，脫逃的期間不計入執(zhí)行刑期。”2012年12月26日發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關(guān)于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“六機關(guān)《刑事訴訟法實施規(guī)定》”）進一步對人民法院、監(jiān)獄、看守所辦理暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期的程序和由人民法院審核裁定進行了規(guī)定，標志著暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期司法化的形成。以法治思維和法治方式來解決暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期問題，無疑是一大進步，但暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期司法化也還存在一些問題有待進一步探索完善。
一、暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期司法化的形成考察
對具有法定情形的罪犯依法予以暫予監(jiān)外執(zhí)行，這是我國社會主義人道主義的一貫做法。暫予監(jiān)外執(zhí)行期間一直計入執(zhí)行刑期，隨著形勢的發(fā)展，逐步規(guī)定特定情形不計入執(zhí)行刑期。暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期經(jīng)歷了行政化到司法化的發(fā)展變化過程。
（一）暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期行政化與司法化的概念
暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期行政化就是由于暫予監(jiān)外執(zhí)行罪犯存在違反暫予監(jiān)外執(zhí)行規(guī)定的情形，有關(guān)行政機關(guān)按照相關(guān)規(guī)定決定對暫予監(jiān)外執(zhí)行期間不計入執(zhí)行刑期的管理行為。
所謂司法化即必須經(jīng)過正當合法的司法程序才能夠啟動、實施和執(zhí)行刑事處罰。[①]暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期司法化就是由于暫予監(jiān)外執(zhí)行罪犯存在違反暫予監(jiān)外執(zhí)行法律規(guī)定的情形，原決定或批準機關(guān)提請人民法院依法決定或裁定暫予監(jiān)外執(zhí)行期間不計入執(zhí)行刑期的司法行為。
（二）暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期行政化的發(fā)展過程
新中國成立后，1954年《勞動改造條例》第六十條規(guī)定，經(jīng)批準監(jiān)外執(zhí)行的罪犯，其在監(jiān)外期間算入刑期以內(nèi)。之后，對違反暫予監(jiān)外執(zhí)行規(guī)定的，都只規(guī)定了應(yīng)予收監(jiān)，并未規(guī)定不計入執(zhí)行刑期。相關(guān)資料顯示，暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期是從1988年《最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于不允許暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯外出經(jīng)商問題的通知》開始規(guī)定的。該《通知》規(guī)定，經(jīng)過批準外出的暫予監(jiān)外執(zhí)行罪犯，其外出期間應(yīng)計入服刑期；對于未經(jīng)批準，擅自離開居往地的，不能計入服刑期，情節(jié)嚴重的，要嚴肅處理。對于不計入執(zhí)行刑期的情形只規(guī)定了“未經(jīng)批準外出”這一種，也沒有規(guī)定不計入執(zhí)行刑期的相關(guān)程序。
1989年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于依法加強對管制、剝奪政治權(quán)利、緩刑、假釋和暫予監(jiān)外執(zhí)行罪犯監(jiān)督考察工作的通知》規(guī)定，經(jīng)過批準外出的監(jiān)外罪犯，其被許可外出的期間，應(yīng)計入執(zhí)行期，但超過許可的時間不計入執(zhí)行期；對于未經(jīng)批準而擅自離開所在地域的監(jiān)外罪犯，其外出期間，不得計入執(zhí)行期?？鄢膱?zhí)行期，由縣級公安機關(guān)在其法律文書上注明，并加蓋公章，通知本人。執(zhí)行地的縣級公安機關(guān)對于監(jiān)外罪犯被扣除刑期，……應(yīng)書面通知同級人民檢察院和原審判或批準機關(guān)。這個《通知》對監(jiān)外罪犯扣除刑期的程序進行了初步規(guī)定，而且只規(guī)定由公安機關(guān)扣除。
1990年司法部、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合出臺了《罪犯保外就醫(yī)執(zhí)行辦法》，其中第十六條規(guī)定：“罪犯保外就醫(yī)期間計入執(zhí)行刑期，但采取非法手段騙取保外就醫(yī)、經(jīng)查證屬實的除外。”“保外就醫(yī)罪犯未經(jīng)公安機關(guān)批準擅自外出的期間不計入執(zhí)行刑期?！彪m然在不計入執(zhí)行刑期的情形上增加了“采取非法手段騙取保外就醫(yī)的”這一種情形，但是對由哪個機關(guān)如何辦理不計入執(zhí)行刑期并沒有明確。
為此，從1995年到2006年，司法部監(jiān)獄管理局就保外就醫(yī)不計入執(zhí)行刑期問題，先后對安徽、陜西、湖南、四川等四省監(jiān)獄管理局作出批復(fù)。根據(jù)《罪犯保外就醫(yī)執(zhí)行辦法》的規(guī)定，原關(guān)押監(jiān)獄發(fā)現(xiàn)罪犯騙取保外就醫(yī)的情況或保外就醫(yī)期間未經(jīng)公安機關(guān)批準擅自外出的情況后，應(yīng)立即將罪犯收監(jiān)，并提出該罪犯保外就醫(yī)期間不計入執(zhí)行刑期的意見，報請省監(jiān)獄管理局作出決定后，在執(zhí)行通知書和釋放證明書上注明扣除時間和新的刑期截止時間，并將決定通報原判人民法院和駐監(jiān)檢察機關(guān)。對保外就醫(yī)期限已滿，未經(jīng)當?shù)毓矙C關(guān)批準，擅自離開原居住地，致使不能及時收監(jiān)執(zhí)行的罪犯，監(jiān)獄應(yīng)按脫逃犯對待，及時通知有關(guān)公安機關(guān)，盡快將其追回。批復(fù)對監(jiān)獄如何辦理不計入執(zhí)行刑期等規(guī)定非常明確。
從以上規(guī)定可以看出，這一時期，因《刑事訴訟法》未對暫予監(jiān)外執(zhí)行期間是否計入執(zhí)行刑期作出規(guī)定，對暫予監(jiān)外執(zhí)行罪犯不計入執(zhí)行刑期，主要是由行政機關(guān)（公安機關(guān)、監(jiān)獄管理機關(guān)）而非司法機關(guān)作出不計入執(zhí)行刑期決定，筆者稱其為暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期行政化時期。
（三）暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期司法化的形成
長期以來，暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期采用行政化的審批方式，雖然具有決策高效的優(yōu)點，但程序封閉，相關(guān)各方不能參與其中，其公正性難以保障。而且由于其未經(jīng)審判即延長限制人身自由的特點，暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期制度受到很多專家學(xué)者、罪犯及其親屬的質(zhì)疑。暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期的行政化，不僅與《立法法》存在沖突，與依法治國基本方略格格不入，而且與中央關(guān)于司法體制改革的精神相悖，與十八大報告提出的以法治思維和法治方式處理問題，盡快實現(xiàn)依法治國、建設(shè)社會主義法治國家的目標相悖。中央司法體制改革任務(wù)中，其中一項即為“完善減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行的法律規(guī)定”。不實行暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期的司法化改革，就難以適應(yīng)法治進步的要求。
正是在這種背景下，為確保法律的正確實施，確保刑罰目的的實現(xiàn)，2012年3月，立法機關(guān)第一次將暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期的規(guī)定寫進了有著“小憲法”之稱的《刑事訴訟法》。隨后，為執(zhí)行《刑事訴訟法》關(guān)于暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期的規(guī)定，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（高檢發(fā)釋字〔2012〕2號）第六百四十三條、第六百五十九條分別對監(jiān)獄、看守所未建議暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期或者對罪犯執(zhí)行刑期計算的建議違法、不當?shù)?，以及人民法院對暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期計算錯誤的法律監(jiān)督進行了規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2012〕21號）第四百三十五條規(guī)定：“被收監(jiān)執(zhí)行的罪犯有不計入執(zhí)行刑期情形的，人民法院應(yīng)當在作出收監(jiān)決定時，確定不計入執(zhí)行刑期的具體時間。”2012年《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（公安部令第127號）第二百九十九條規(guī)定，看守所辦理暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期的，報所在地中級以上人民法院裁定。2012年12月26日六機關(guān)《刑事訴訟法實施規(guī)定》明確：“對于人民法院決定暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯具有上述情形的，人民法院在決定予以收監(jiān)的同時，應(yīng)當確定不計入刑期的期間。對于監(jiān)獄管理機關(guān)或者公安機關(guān)決定暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯具有上述情形的，罪犯被收監(jiān)后，所在監(jiān)獄或者看守所應(yīng)當及時向所在地的中級人民法院提出不計入執(zhí)行刑期的建議書，由人民法院審核裁定?！鄙鲜鲆?guī)定，都與修改后的《刑事訴訟法》一樣，自2013年1月1日起執(zhí)行，這個日子成為了暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期司法化的開端之日。
與《刑事訴訟法》2012年修改前的規(guī)定相比較，新規(guī)定一個最顯著的特點就是，對暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期的決定不再是由行政機關(guān)（公安機關(guān)、監(jiān)獄管理機關(guān)）作出，行政機關(guān)（公安機關(guān)、監(jiān)獄管理機關(guān)）只有提請權(quán)，不再有決定權(quán)，最終由人民法院審核裁定。暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期完成了從行政化向司法化的轉(zhuǎn)變。
二、暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期司法化的規(guī)定解讀
（一）暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期司法化的意義
1.符合依法治國的要求。全面落實依法治國基本方略，就是要求國家生活、社會生活的基本方面都納入法律的軌道，接受法律的調(diào)控和處理。修改后的《刑事訴訟法》將暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期的決定權(quán)由公安、監(jiān)獄管理機關(guān)調(diào)整到人民法院來行使，以確保這項權(quán)力的行使更加規(guī)范化，更符合《立法法》的精神。從暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期行政化到司法化，這種轉(zhuǎn)型實際上是以法治思維和法治方式來解決刑罰執(zhí)行中的具體問題，緊緊抓住影響司法公正的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，符合《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出的“優(yōu)化司法職權(quán)配置，健全司法權(quán)力分工負責、互相配合、互相制約機制”的要求，有利于規(guī)范執(zhí)法司法行為，減少執(zhí)法腐敗，提升執(zhí)法司法公信力。
2.符合人權(quán)保障的要求。懲罰犯罪與保障人權(quán)是兩種不同的價值取向，是一對矛盾的兩個方面，兩者既相互區(qū)別，又相互聯(lián)系、相互轉(zhuǎn)化，當兩者處于并重的平衡關(guān)系時，就能更好地實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一；當兩者偏重偏輕時，就會引發(fā)某種社會矛盾和問題，不利于社會的安定和諧和國家的長治久安。[②]《刑事訴訟法》2012年的修改在堅持懲罰犯罪與保障人權(quán)并重的指導(dǎo)思想下，第一次在刑事基本法律中載入“尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定。暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期司法化其實就是落實“尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定，通過體現(xiàn)司法規(guī)律的司法化程序來解決，而不是以行政化手段進行處置，確保罪犯獲得公正裁判的基本人權(quán)，體現(xiàn)了國家對公民權(quán)利的重視和切實維護，是國家民主法制進步的重要體現(xiàn)。
3.符合正當法律程序原則。以前在法律未作出規(guī)定的情況下，對暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期的決定，主要由行政機關(guān)（公安機關(guān)、監(jiān)獄管理機關(guān)）作出。這種不計入執(zhí)行刑期決定程序是明顯違反正當法律程序原則的。根據(jù)正當法律程序原則的要求，任何國家機關(guān)作出涉及公民人身自由的決定，都必須適用司法或準司法的程序。[③]因此，改革暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期決定程序，從行政化向訴訟形態(tài)回歸，使之司法化，符合正當法律程序原則。
4.符合國際公約的規(guī)定。《世界人權(quán)宣言》第十條明確規(guī)定：“人人完全平等地有權(quán)由一個獨立而無偏倚的法庭進行公正的和公開的審訊，以確定他的權(quán)利和義務(wù)并判定對他提出的任何刑事指控?！币浴妒澜缛藱?quán)宣言》為依據(jù)，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第十四條對此作出了系統(tǒng)詳細的規(guī)定?！缎淌略V訟法》、相關(guān)司法解釋和規(guī)范性文件對暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期規(guī)定的修改完善，正是執(zhí)行《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》等國際公約及聯(lián)合國刑事司法準則有關(guān)要求，立足我國實際，加強和改進各項法律制度的具體體現(xiàn)。
（二）暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期司法化的主要內(nèi)容
《刑事訴訟法》、相關(guān)司法解釋和規(guī)范性文件關(guān)于暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期司法化的規(guī)定，構(gòu)建起了“情形法定、分工負責、互相制約、程序正義”的暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期案件辦理新體制。其主要有以下內(nèi)容：
1.明確了不計入執(zhí)行刑期的情形。有兩類，一類是不符合暫予監(jiān)外執(zhí)行條件的罪犯通過賄賂等非法手段被暫予監(jiān)外執(zhí)行的；另一類是罪犯在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間脫逃的。
2.明確了不計入執(zhí)行刑期的期間。對不符合暫予監(jiān)外執(zhí)行條件的罪犯通過賄賂等非法手段被暫予監(jiān)外執(zhí)行的，監(jiān)外執(zhí)行的期間都不計入執(zhí)行刑期。對罪犯在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間脫逃的，只有脫逃的期間不計入執(zhí)行刑期。
3.明確了不計入執(zhí)行刑期的分工。對于暫予監(jiān)外執(zhí)行有不計入執(zhí)行刑期情形的，原決定機關(guān)是人民法院的，人民法院在作出收監(jiān)決定時，確定不計入執(zhí)行刑期的期間；原決定機關(guān)是監(jiān)獄管理機關(guān)或者公安機關(guān)的，罪犯被收監(jiān)后，由所在監(jiān)獄或者看守所提出不計入執(zhí)行刑期的建議書，人民法院審核裁定。
4.明確了不計入執(zhí)行刑期的辦理程序。人民法院決定的暫予監(jiān)外執(zhí)行有不計入執(zhí)行刑期情形的，由人民法院確定不計入執(zhí)行刑期期間。監(jiān)獄管理機關(guān)決定的暫予監(jiān)外執(zhí)行有不計入執(zhí)行刑期情形的，由監(jiān)獄向所在地的中級人民法院提出不計入執(zhí)行刑期的建議書，人民法院審核裁定。公安機關(guān)決定的暫予監(jiān)外執(zhí)行有不計入執(zhí)行刑期情形的，由看守所提出不計入執(zhí)行刑期的建議，經(jīng)設(shè)區(qū)的市一級以上公安機關(guān)審查同意后，報請所在地中級以上人民法院審核裁定。監(jiān)獄和公安機關(guān)只有建議權(quán)，人民法院具有裁定權(quán)。
（三）暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期規(guī)定的不足
六機關(guān)《刑事訴訟法實施規(guī)定》對《刑事訴訟法》第二百五十七條第三款明確了具體的執(zhí)行意見，應(yīng)該說是比較可行的。但仔細分析，相關(guān)規(guī)定也還存在有些規(guī)定不一致、有些內(nèi)容還需要進一步明確等問題。主要是：
1.提請時機不一致。根據(jù)六機關(guān)《刑事訴訟法實施規(guī)定》的規(guī)定，對人民法院，是在人民法院決定予以收監(jiān)的同時（不是收監(jiān)后），確定不計入刑期的期間。對監(jiān)獄、看守所，是在罪犯被收監(jiān)后，由監(jiān)獄、看守所提出不計入執(zhí)行刑期的建議，報請中級人民法院審核裁定。法院、監(jiān)獄、公安三家對于有不計入執(zhí)行刑期情形的，應(yīng)在何時向人民法院提出建議，規(guī)定不一致。
2.相關(guān)程序不詳?！豆矙C關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》對看守所辦理程序，應(yīng)該說規(guī)定得比較清楚。但對監(jiān)獄如何提請，需經(jīng)哪些程序，包括對符合暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期情形的罪犯決定收監(jiān)后被收監(jiān)前，罪犯刑滿日期已到，是否辦理刑滿釋放手續(xù)等實際問題，還需要更詳細地規(guī)定。
3.審理程序不清。監(jiān)獄或看守所向人民法院提出不計入執(zhí)行刑期的建議書，人民法院由哪個部門審核裁定，沒有具體規(guī)定。人民法院決定暫予監(jiān)外執(zhí)行的，仍由作出暫予監(jiān)外執(zhí)行決定的刑庭審核決定？按照辦理減刑假釋案件的分工，目前是由審判監(jiān)督庭審理。對不計入執(zhí)行刑期的，是否也由審判監(jiān)督庭來審核裁定？在減刑假釋案件已部分開庭審理的情況下，人民法院裁定不計入執(zhí)行刑期時，開不開庭審理？允許不允許罪犯上訴、申訴？這些都值得研究。
4.送達程序不明。人民法院裁定不計入執(zhí)行刑期的，裁定書須送達哪些機關(guān)和個人，多長時間送達，裁定書何時生效，也沒有規(guī)定。
三、暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期司法化的完善路徑
黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出要“嚴格規(guī)范減刑、假釋、保外就醫(yī)程序，強化監(jiān)督制度?！碑斚碌男蝿菀蟾黜椆ぷ鞫家\用法治思維和法治方式來思考和解決問題。針對暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期中存在的不足，應(yīng)結(jié)合實踐發(fā)展，在現(xiàn)行法律規(guī)定的基礎(chǔ)上不斷發(fā)展完善，進而正確適用法律，做到程序公正，以保證打擊違法犯罪行為與保障人權(quán)并重。
（一）堅持刑法謙抑理念，深刻認識不計入執(zhí)行刑期的目的
暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期只是一種手段，不是目的。因此，要從預(yù)防和打擊兩個方面來深刻認識不計入執(zhí)行刑期，努力減少不計入執(zhí)行刑期的數(shù)量。
1.堅持刑法謙抑理念，正確理解《刑法》、《刑事訴訟法》的規(guī)定。有人認為，罪犯在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間脫逃的，應(yīng)以脫逃罪追究其刑事責任，實行數(shù)罪并罰。[④]筆者認為：暫予監(jiān)外執(zhí)行期間脫逃的，以脫逃罪追究刑事責任，實行數(shù)罪并罰，有違刑法謙抑的司法理念。刑法的謙抑性，是指立法者應(yīng)當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲得最大的社會效益——有效地預(yù)防和控制犯罪。[⑤]1997年《刑法》至今未對脫逃罪進行修改。《刑法》第三百一十六條的脫逃罪必須發(fā)生在依法被關(guān)押期間和被關(guān)押場所，“如果行為人雖被采取了強制措施或判處刑罰，但沒有被關(guān)押在上述場所的，如采取拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住等強制措施，或依法被判處管制、拘役、有期徒刑緩期執(zhí)行或假釋、監(jiān)外執(zhí)行的罪犯，則不構(gòu)成本罪。”[⑥]作為社區(qū)矯正對象，罪犯在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間并未被關(guān)押，其脫逃或擅自外出不歸的行為不應(yīng)構(gòu)成脫逃罪。如果罪犯在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間脫逃以脫逃罪來追究其刑事責任，脫逃的期間將會被扣除，并根據(jù)《刑法》第七十一條的規(guī)定實行數(shù)罪并罰。換言之，以脫逃罪數(shù)罪并罰，脫逃的期間并未被計入執(zhí)行刑期，《刑事訴訟法》第二百五十七條第三款規(guī)定“罪犯在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間脫逃的，脫逃的期間不計入執(zhí)行刑期”實際上成為重復(fù)規(guī)定，不符合“一事不二罰”的刑事司法原則，而且也沒有必要，不如直接規(guī)定“罪犯在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間脫逃的，以脫逃罪實行數(shù)罪并罰”。但為什么《刑事訴訟法》以及相關(guān)司法解釋和規(guī)范性文件都沒有規(guī)定“以脫逃罪實行數(shù)罪并罰”呢？可見《刑事訴訟法》的立法意圖，并不是對暫予監(jiān)外執(zhí)行期間脫逃的要以脫逃罪來追究。因此，堅持刑法謙抑的司法理念，避免過于嚴苛，惟有如此，才能獲得實質(zhì)上的正當性與合理性。
2.加強對暫予監(jiān)外執(zhí)行罪犯的法律、紀律教育，告之不計入刑期規(guī)定，使罪犯知曉法律后果，讓罪犯不敢為。
3.社區(qū)矯正機構(gòu)加強對暫予監(jiān)外執(zhí)行罪犯的監(jiān)管。要以正在推行的社會網(wǎng)格化建設(shè)為契機，構(gòu)建社區(qū)矯正網(wǎng)格化管理，充分認識社區(qū)矯正網(wǎng)格化管理對嚴密社區(qū)矯正人員管理的重要作用，以社會網(wǎng)格化管理中的網(wǎng)格劃分為基礎(chǔ)，利用社會網(wǎng)格化管理網(wǎng)絡(luò)，整合社會網(wǎng)格化管理資源，實現(xiàn)對社區(qū)矯正人員的全時域管控，[⑦] 減少不計入執(zhí)行刑期案件數(shù)量。
4.對違反法律規(guī)定應(yīng)不計入執(zhí)行刑期的，必須依法及時辦理不計入執(zhí)行刑期的法律手續(xù)。通過對違反法律規(guī)定行為的及時打擊與懲處，教育已不計入執(zhí)行刑期的罪犯及其他暫予監(jiān)外執(zhí)行罪犯，實現(xiàn)刑罰的特殊預(yù)防與一般預(yù)防的目的。
（二）把握證據(jù)規(guī)則，增強辦理不計入執(zhí)行刑期的證據(jù)意識
證據(jù)是刑事訴訟的基石，對于準確定罪量刑，實現(xiàn)司法公正，防止冤假錯案的發(fā)生具有關(guān)鍵作用。我國刑事訴訟中的證據(jù)，是指以法律規(guī)定的形式表現(xiàn)出來的能夠證明案件真實情況的一切事實。[⑧]證據(jù)在司法活動中的功能主要表現(xiàn)在以下三個方面：第一，證據(jù)是認定案件事實的依據(jù)。離開證據(jù)，認定案件事實就成為一句空話。第二，證據(jù)是司法公正的基礎(chǔ)。離開證據(jù)，司法公正就是一句空話。第三，證據(jù)是當事人合法權(quán)益的保障。離開證據(jù)，在實體方面維護當事人的合法權(quán)益以及在程序方面維護當事人的平等權(quán)利和正當權(quán)利就是一句空話。[⑨]在非法證據(jù)排除的基礎(chǔ)上，證據(jù)在質(zhì)和量上必須達到“確實、充分”，對違法犯罪事實的證明程度上要做到“事實清楚”，才能被人民法院認定。因此，在辦理暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期過程中，依法收集和運用證據(jù)，正確地運用證據(jù)認定違法犯罪事實，既是實現(xiàn)刑事訴訟任務(wù)的前提，也是維護罪犯合法權(quán)益的客觀需要。
實際工作中，少數(shù)監(jiān)獄民警與社區(qū)矯正工作人員在執(zhí)法過程中證據(jù)意識還比較薄弱，僅憑經(jīng)驗或習(xí)慣執(zhí)法，重實體輕程序、重結(jié)果輕證據(jù)，取證手段、取證程序、證據(jù)運用等方面還存在一些問題。有的不清楚哪些證據(jù)是對定案有用的、是必須收集到的，該收集的證據(jù)沒有收集到，沒有用的材料卻收集了不少，最后，有用的、能夠派上用場的很少。在制作法律文書過程中，不注意正確使用筆錄或者筆錄出錯。有的沒有及時將有關(guān)的證據(jù)入卷保存，造成了一些材料和證據(jù)的散失。另外，相關(guān)科技設(shè)備保障措施不足，導(dǎo)致取證困難。要知道，如果當時不能及時、完整地收集相關(guān)證據(jù)，或者證據(jù)的收集、固定上有瑕疵的話，隨著時間的推移，甚至?xí)r隔多少年后，要想補充收集的難度可想而知。因此，在執(zhí)法的過程中，應(yīng)加強證據(jù)意識，除及時收集外，還要使證據(jù)的收集合法化、程序化，保證證據(jù)的合法、完整，確保執(zhí)法行為的準確性、公正性與權(quán)威性，做到既及時有效打擊違法行為，又切實有效保障人權(quán)。
（三）貫徹罪刑法定原則，增加不計入執(zhí)行刑期的情形
罪刑法定原則是我國《刑法》規(guī)定的一項基本原則，其基本含義是“法無明文規(guī)定不為罪”和“法無明文規(guī)定不處罰”。罪刑法定原則要求違法行為發(fā)生后，應(yīng)當按照法律規(guī)范預(yù)先規(guī)定的性質(zhì)、范圍、程度、期限、方式追究責任。其基本特點是法定性、合理性和明確性，即事先用成文的法律形式明確地規(guī)定法律責任，而且這種規(guī)定必須全面，做到定性準確，不枉不縱，于法有據(jù)，名副其實。
《刑事訴訟法》第二百五十七條只規(guī)定了兩類不計入執(zhí)行刑期的情形，并不能涵蓋需不計入執(zhí)行刑期的所有情形。對罪犯在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間脫逃的，雖然規(guī)定脫逃的期間不計入執(zhí)行刑期，但規(guī)定不明確?！渡鐓^(qū)矯正實施辦法》第二十六條規(guī)定，未經(jīng)司法行政機關(guān)批準擅自離開居住的市、縣（旗），經(jīng)警告拒不改正，或者拒不報告行蹤，脫離監(jiān)管的，由居住地縣級司法行政機關(guān)向批準、決定機關(guān)提出收監(jiān)執(zhí)行的建議書并附相關(guān)證明材料，批準、決定機關(guān)應(yīng)當自收到之日起十五日內(nèi)依法作出決定。拒不報告行蹤，脫離監(jiān)管的，應(yīng)定性為脫逃。未經(jīng)司法行政機關(guān)批準擅自離開居住的市、縣（旗），經(jīng)警告拒不改正的，實際上是脫離了司法行政機關(guān)的監(jiān)管，也應(yīng)定性為脫逃。根據(jù)《刑法》第八十八條的規(guī)定，罪犯脫逃的，不受追訴期限的限制。因此，對于暫予監(jiān)外執(zhí)行期間脫逃的，在下達收監(jiān)決定后，即使沒有抓獲收監(jiān)，但已到刑滿日期的，也不能辦理刑滿手續(xù)。建議在司法解釋中進行明確。
對在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間又犯罪的，監(jiān)外執(zhí)行期間不計入執(zhí)行刑期，沒有規(guī)定。對于罪犯在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間違法犯罪的，暫予監(jiān)外執(zhí)行期間能否折抵刑期這一問題，有人認為，罪犯只要在保外就醫(yī)期間重新犯罪，收監(jiān)前的保外就醫(yī)期間就一律不能折抵刑期，而不論未能及時收監(jiān)原因為何的做法未免武斷；只要罪犯沒有實施脫離監(jiān)管等法律法規(guī)明確規(guī)定不能折抵刑期的特殊情形，其他情形都應(yīng)當允許折抵刑期。[⑩]也有人建議：完善監(jiān)外執(zhí)行的撤銷制度，即規(guī)定受刑人在監(jiān)外執(zhí)行期間重新犯罪，或雖未重新犯罪，但有違反法律、行政法規(guī)或者社區(qū)矯正部門有關(guān)監(jiān)外執(zhí)行監(jiān)督管理規(guī)定的行為的，應(yīng)當依照法定程序撤銷監(jiān)外執(zhí)行，收監(jiān)執(zhí)行尚未執(zhí)行完畢的刑罰。⑪對此，筆者認為：暫予監(jiān)外執(zhí)行實質(zhì)上是一種人道主義的刑罰執(zhí)行方式，但是，這種行刑人道性原則是有前提的，即必須要確保罪犯在監(jiān)外執(zhí)行期間不致危害社會，否則，即使符合暫予監(jiān)外執(zhí)行的條件，也不得暫予監(jiān)外執(zhí)行。而在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間，罪犯的人身自由受到限制、受到執(zhí)行機關(guān)的監(jiān)管。在社區(qū)矯正機構(gòu)的監(jiān)管下，暫予監(jiān)外執(zhí)行罪犯還發(fā)生又犯罪行為，說明了罪犯的社會危害性、不思悔改性，不僅不宜適用非監(jiān)禁刑執(zhí)行方式，還應(yīng)受到相應(yīng)的處罰，以保證刑罰執(zhí)行的威懾力，促使其他暫予監(jiān)外執(zhí)行罪犯主動接受教育改造。對暫予監(jiān)外執(zhí)行期間又犯罪的，如仍計入執(zhí)行刑期，則與“有社會危害性不能暫予監(jiān)外執(zhí)行”的立法精神不符，且罪犯刑罰體驗感不強，也會覺得無所謂，不利于對暫予監(jiān)外執(zhí)行罪犯的監(jiān)管改造。因此，建議參考《最高人民法院關(guān)于罪犯因漏罪、新罪數(shù)罪并罰時原減刑裁定應(yīng)如何處理的意見》“罪犯被裁定減刑后，因被發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪而依法進行數(shù)罪并罰時，經(jīng)減刑裁定減去的刑期不計入已經(jīng)執(zhí)行的刑期”的規(guī)定，對暫予監(jiān)外執(zhí)行期間又犯罪的，規(guī)定暫予監(jiān)外執(zhí)行期間不計入執(zhí)行刑期，加大對違法行為的打擊力度，保證執(zhí)法統(tǒng)一。將《刑事訴訟法》第二百五十七條第三款修改為：“不符合暫予監(jiān)外執(zhí)行條件的罪犯通過賄賂等非法手段被暫予監(jiān)外執(zhí)行的，在監(jiān)外執(zhí)行的期間不計入執(zhí)行刑期。罪犯在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間脫逃的，脫逃的期間不計入執(zhí)行刑期。罪犯在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間又犯罪的，在監(jiān)外執(zhí)行的期間不計入執(zhí)行刑期?！?/p>
（四）嚴格法律責任，明確不計入執(zhí)行刑期的期間
法律責任是指由違法行為所引起的不利法律后果。⑫行為人如果不遵循法律的指引去追求自身利益，那么，他的預(yù)期利益和現(xiàn)實利益就得不到法律的承認和保護，甚至要為此付出某種代價。這就是“一個人不能從他的不當行為中得利”的法律原則。懲罰罪惡以伸張正義，這是法律實現(xiàn)正義的一個方面。對被收監(jiān)執(zhí)行的罪犯有不計入執(zhí)行刑期情形的，究竟應(yīng)付出多大代價，承擔多大的責任？應(yīng)分別不同的情形，明確不計入執(zhí)行刑期的期間。
1.對于不符合暫予監(jiān)外執(zhí)行條件的罪犯通過賄賂等非法手段被暫予監(jiān)外執(zhí)行的，根據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定，監(jiān)外執(zhí)行的期間不計入執(zhí)行刑期。“采用非法手段騙取保外就醫(yī)，使得保外就醫(yī)這種刑罰執(zhí)行措施從一開始就喪失了其存在基礎(chǔ)，執(zhí)行機關(guān)據(jù)此所作出的保外就醫(yī)的決定也是自始無效的，不能計入執(zhí)行期限?！?#9324;
2.對暫予監(jiān)外執(zhí)行期間又犯罪的，在監(jiān)外執(zhí)行的期間不計入執(zhí)行刑期。即在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間又犯罪的，應(yīng)自暫予監(jiān)外執(zhí)行之日起至又犯罪被羈押之日不計入執(zhí)行刑期。
3.對被決定收監(jiān)執(zhí)行的社區(qū)矯正人員在逃的，根據(jù)六機關(guān)《刑事訴訟法實施規(guī)定》，社區(qū)矯正機構(gòu)應(yīng)當立即通知公安機關(guān)，由公安機關(guān)負責追捕。脫逃的起日究竟是從未經(jīng)司法行政機關(guān)批準擅自離開之日，還是從住地縣級司法行政機關(guān)向批準、決定機關(guān)提出收監(jiān)執(zhí)行的建議書之日，還是從批準、決定機關(guān)依法作出收監(jiān)決定之日，還是從社區(qū)矯正機構(gòu)通知公安機關(guān)追捕之日起算？筆者認為：如果罪犯在脫逃期間沒有新的犯罪行為，應(yīng)將經(jīng)查證屬實的其擅自外出之日或下【】落不明之日至被抓獲前（如果抓獲時已過刑滿日期，則至刑滿日）的期間，由人民法院裁定不計入執(zhí)行刑期，重新確定新的刑期截止時間。
（五）注重人權(quán)保障，完善不計入執(zhí)行刑期的程序
在法治國家中，既要保障公權(quán)力機關(guān)享有必要的手段和資源履行公共職責，同時，又要確保自然人、法人和其他組織的合法權(quán)利不受侵犯，科學(xué)合理的程序設(shè)計就顯得很重要。因此，應(yīng)加強程序建設(shè)，用程序限制公權(quán)力的濫用。只有程序公正，只有體現(xiàn)人權(quán)保護，才能確保公民個人權(quán)益不受公權(quán)力的非法侵犯。
1.統(tǒng)一提請時機。六機關(guān)《刑事訴訟法實施規(guī)定》對人民法院決定暫予監(jiān)外執(zhí)行的，規(guī)定人民法院決定予以收監(jiān)的同時（不是收監(jiān)后），確定不計入執(zhí)行刑期的期間。與監(jiān)獄或者看守所只能在罪犯被收監(jiān)后，才能向人民法院提出不計入執(zhí)行刑期的建議明顯不一致。如果罪犯沒有被收監(jiān)，就確定其不計入執(zhí)行刑期的期間，實際上是一種“缺席審判”，不能保證罪犯的申辯權(quán)，也不利于查明事實真相。很顯然這個程序不是一個公正的程序。因此，對人民法院決定暫予監(jiān)外執(zhí)行的，也應(yīng)在罪犯收監(jiān)后審理裁定，將法院、監(jiān)獄、公安三家提請時機規(guī)定統(tǒng)一。建議對六機關(guān)《刑事訴訟法實施規(guī)定》進行修改，規(guī)定：“對于人民法院決定暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯具有上述情形的，人民法院應(yīng)當在罪犯被收監(jiān)后，確定不計入刑期的期間?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第四百三十五條也相應(yīng)進行修改。
2.完善提請程序。對于由人民法院決定暫予監(jiān)外執(zhí)行的，如果有不計入執(zhí)行刑期情形的，由哪個機關(guān)向人民法院提請不計入執(zhí)行刑期，法律和司法解釋都沒有規(guī)定。對此，建議規(guī)定，由人民法院決定暫予監(jiān)外執(zhí)行的，應(yīng)當在決定收監(jiān)執(zhí)行的罪犯被收監(jiān)后，看守所應(yīng)當及時向人民法院提出不計入執(zhí)行刑期的建議書，由人民法院審核裁定。
對于應(yīng)辦理暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期的，監(jiān)獄的辦理程序應(yīng)如何設(shè)計？可以參考提請減刑假釋的程序。所在監(jiān)獄發(fā)現(xiàn)罪犯有應(yīng)不計入執(zhí)行刑期情形的，應(yīng)在罪犯收監(jiān)后，由監(jiān)獄刑罰執(zhí)行科提出該罪犯暫予監(jiān)外執(zhí)行期間不計入執(zhí)行刑期的意見，提請監(jiān)獄評審委員會討論通過后，將擬提請不計入執(zhí)行刑期的罪犯名單、理由以及期限在監(jiān)獄內(nèi)公示。進行公示既是執(zhí)法公開的需要，又能教育其他罪犯。同時，邀請駐監(jiān)檢察官列席評審會，并簽署監(jiān)督意見。公示無異議后，提交監(jiān)獄長辦公會決定，向所在地的中級人民法院提請不計入執(zhí)行刑期。之所以在監(jiān)獄通過后不設(shè)報請省監(jiān)獄管理局審核同意的程序，主要是考慮到暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期的審理層級為中級人民法院，如果在監(jiān)獄通過后再報請省監(jiān)獄管理局審核同意，會導(dǎo)致人民檢察院在法律監(jiān)督上存在越級監(jiān)督的問題，與我國檢察機關(guān)層級上業(yè)務(wù)分工的客觀要求相違背，也與《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》中提請減刑、假釋案件中的審理層級不一致。
3.完善裁定程序。應(yīng)對人民法院審理裁定程序進行明確，以完善的程序確保司法公正。
案件承辦。人民法院對暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期案件的具體承辦部門，應(yīng)與減刑假釋案件一樣，由審判監(jiān)督庭負責，使減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行案件的審理部門統(tǒng)一。
開庭審理?！矮@得公開、獨立和公正審判的權(quán)利”的程序保障要求，已經(jīng)成為聯(lián)合國刑事司法準則的重要內(nèi)容，為當今世界各國普遍承認和接受。根據(jù)六機關(guān)《刑事訴訟法實施規(guī)定》，對于人民法院決定暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯具有不計入執(zhí)行刑期情形的，人民法院在決定予以收監(jiān)的同時，應(yīng)當確定不計入刑期的期間。意味著不需要開庭、質(zhì)證，也不存在罪犯辯解。對于監(jiān)獄管理機關(guān)或者公安機關(guān)決定暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯具有上述情形的，則是在罪犯被收監(jiān)后，所在監(jiān)獄或者看守所應(yīng)當及時向所在地的中級人民法院提出不計入執(zhí)行刑期的建議書，由人民法院審核裁定。如此規(guī)定，又是否意味著可以開庭、質(zhì)證、辯護，否則，罪犯沒有被收監(jiān)就不能裁定？不計入執(zhí)行刑期案件涉及推遲罪犯刑滿日期，延長服刑期限的裁定，應(yīng)當在罪犯被收監(jiān)后，組成合議庭，采用開庭審理的方式審理。
辦案期限。應(yīng)明確規(guī)定：“對罪犯不計入執(zhí)行刑期，由人民法院在收到執(zhí)行機關(guān)提出的不計入執(zhí)行刑期建議書后一個月內(nèi)作出裁定，案情復(fù)雜或者情況特殊的，可以延長一個月?！币源_保暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期案件的及時辦理，及時有效地對暫予監(jiān)外執(zhí)行違法行為予以打擊。
生效期限。應(yīng)對不計入執(zhí)行刑期裁定何時生效進行明確，規(guī)定：“裁定送達即發(fā)生法律效力”，使之與減刑、假釋裁定的生效保持一致。
送達機關(guān)。人民法院作出不計入執(zhí)行刑期裁定后，應(yīng)當在七日內(nèi)送達提請不計入執(zhí)行刑期的執(zhí)行機關(guān)、同級人民檢察院以及罪犯本人。
4.完善救濟程序。對罪犯的所有處罰都應(yīng)當留有救濟途徑，這是維護公正、保障人權(quán)的基本要求。罪犯收監(jiān)后，行為能力受到極大削弱，當其權(quán)利受到侵害時，極為缺乏自我保護和救濟的必要能力。同時，相當數(shù)量的監(jiān)獄服刑人員自身的法律素質(zhì)低下，缺乏保護自我的意識，以為自己犯了罪，別人怎么對待自己都是應(yīng)該的，因此往往在自身合法權(quán)益受到侵犯時也不知保護自己。為此，法律賦予監(jiān)獄服刑人員獲取律師幫助權(quán)，提升自救能力，就顯得十分必要。⑭《聯(lián)合國關(guān)于律師作用的基本原則》第八條規(guī)定：“遭逮捕、拘留或監(jiān)禁的人都應(yīng)有充分機會、時間和便利條件，毫不遲疑地、在不被竊聽、不經(jīng)檢查和完全保密的情況下接受律師來訪和與律師聯(lián)系協(xié)商。這種協(xié)商可在執(zhí)法人員能夠看見但不能聽見的范圍內(nèi)進行?！庇捎诓挥嬋雸?zhí)行刑期的裁定實際上延長了罪犯刑滿釋放日期，應(yīng)從法律上規(guī)定罪犯獲得律師幫助的權(quán)利，賦予罪犯申訴權(quán)。
在《刑事訴訟法》對暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期作了規(guī)定后，人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)相繼對有關(guān)規(guī)定進行了修改，對暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期問題作了進一步的明確規(guī)定，遺憾的是，2012年10月26日《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改〈中華人民共和國監(jiān)獄法〉的決定》并沒有對暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期問題作出規(guī)定。建議在《監(jiān)獄法》中增加對暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期的規(guī)定，特別是對不計入執(zhí)行刑期的程序進行明確，通過規(guī)范不計入執(zhí)行刑期的程序，在打擊暫予監(jiān)外執(zhí)行違規(guī)違法行為的同時，保障罪犯人權(quán)。
（六）完善監(jiān)督機制，加強不計入執(zhí)行刑期的法律監(jiān)督
《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出要“加強和規(guī)范對司法活動的法律監(jiān)督和社會監(jiān)督?！睂?quán)力配置與運行進行有效制約和監(jiān)督，不僅是遏制權(quán)力濫用，保障人權(quán)的重要途徑，也體現(xiàn)了一個國家刑事訴訟文明及法治化的程度和水平。有了公正的程序規(guī)定后，還必須要有一個良好的監(jiān)督機制，監(jiān)督公正程序的執(zhí)行，真正實現(xiàn)以程序公正來確保實體公正。
1.轉(zhuǎn)變法律監(jiān)督理念。我國過去過分強調(diào)社會保護功能而忽視人權(quán)保障功能，如今“國家尊重和保障人權(quán)”已寫入《憲法》，更加突出人權(quán)保障功能，限制權(quán)力、保障權(quán)利成為《憲法》的價值追求。法律監(jiān)督也應(yīng)適應(yīng)形勢發(fā)展和社會需要，轉(zhuǎn)變執(zhí)法理念，在保障人權(quán)的同時懲罰犯罪。要認識到，對于一個法院、一個社會來說，辦一個錯案、一百個錯案，在所有案件的百分比中可能不算大，但對每一個公民個體來說，錯誤對他來說就是百分之百。⑮何家弘先生在分析比較“錯放”與“錯判”的危害時就認為，人們在比較“錯放”與“錯判”的危害大小時犯了一個計算錯誤。實際上，“錯放”只是一個錯誤，而“錯判”可能是兩個錯誤?！板e放”只是放錯了一個罪犯，而“錯判”不但放縱了一個真正的罪犯，還錯誤地處罰了一個無辜者。由此可見，“錯判”的危害性已經(jīng)大大超過了“錯放”的危害性。⑯在對暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期的法律監(jiān)督中，要轉(zhuǎn)變“重打擊犯罪，輕人權(quán)保障”、“重有罪推定、輕無罪推定”的執(zhí)法觀念，做到既重打擊，也重保護。
2.完善法律監(jiān)督規(guī)定。修改后的《刑事訴訟法》并沒有對暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期的法律監(jiān)督作出明確規(guī)定。建議將《刑事訴訟法》第二百六十三條修改為：“人民檢察院認為人民法院減刑、假釋的裁定不當或?qū)Σ挥嬋雸?zhí)行刑期的裁定不當?shù)模瑧?yīng)當在收到裁定書副本后二十日以內(nèi)，向人民法院提出書面糾正意見。人民法院應(yīng)當在收到糾正意見后一個月以內(nèi)重新組成合議庭進行審理，作出最終裁定。”
3.加大法律監(jiān)督力度。充分發(fā)揮國家機構(gòu)、國家權(quán)力機關(guān)、群眾和輿論等監(jiān)督作用，使之形成一種合力，加大監(jiān)督力度，發(fā)揮監(jiān)督的整體效能。當前要特別強化檢察機關(guān)的法律監(jiān)督職能，健全完善監(jiān)所巡視檢察制度?？煽紤]吸收人民監(jiān)督員、民主監(jiān)督員、特約檢察員的力量，組成社會外部監(jiān)督力量參與的巡視檢察組，不定期對監(jiān)管場所進行巡視，受理被監(jiān)管人員的投訴，對監(jiān)管工作和司法工作包括不計入執(zhí)行刑期工作提出意見和建議，形成對相關(guān)機關(guān)依法履職的外部監(jiān)督。不僅要加強對應(yīng)不計入執(zhí)行刑期而未辦理的監(jiān)督，而且對不計入執(zhí)行刑期的期間、程序等是否符合法律規(guī)定進行監(jiān)督。要提高監(jiān)督水平，改善監(jiān)督方法，擴大監(jiān)督效果，善于從一些執(zhí)法不嚴、執(zhí)法不公的現(xiàn)象中發(fā)現(xiàn)和深挖司法人員徇私舞弊、貪贓枉法的犯罪行為，維護社會主義法制的尊嚴和統(tǒng)一，維護法律的權(quán)威性。
四、結(jié)語
暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期從行政化到司法化，雖然表面上只是法律條文的變化，但反映的是執(zhí)法理念的轉(zhuǎn)變問題。黨的十八大提出了全面推進依法治國的要求，強調(diào)要“提高領(lǐng)導(dǎo)干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護穩(wěn)定能力”。法治思維作為法治社會最基本的思維方式，是實現(xiàn)法治最直接的條件，同時也是法治建設(shè)的目標和歸宿。只有學(xué)會運用法治思維和法治方式處理問題，依法治國、建設(shè)法治中國的目標才能盡快實現(xiàn)。對于監(jiān)獄工作，同樣要樹立法治思維，培育法治理念，營造法治環(huán)境，善于運用法律手段化解社會矛盾、維護公平正義，善于運用法律手段預(yù)防和懲治犯罪、維護社會秩序，確保社會穩(wěn)定。因此，全面推進依法治國，全力推進法治中國建設(shè)，包括進一步推進依法治監(jiān)，首要的就是要徹底更新陳舊觀念，以法治思維看待執(zhí)法工作，以法治方式來解決刑罰執(zhí)行中的問題，真正做到有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究，這是公正執(zhí)法、提升執(zhí)法公信力的基礎(chǔ)。在法治社會中，司法被視為解決社會沖突的最終、最徹底的方式。⑰“面對國家權(quán)力體系，公民個人權(quán)利與自由的侵害力量首先來自行政權(quán)的壓迫，通過賦予司法機關(guān)足以抗衡行政權(quán)的力量，使其免受行政權(quán)的壓制，這正是為了保障公民個人的權(quán)利與自由?！?#9329;要通過不斷完善暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期司法化的條件和程序，完善人權(quán)司法保障制度，切實做到“尊重和保障人權(quán)”。暫予監(jiān)外執(zhí)行不計入執(zhí)行刑期司法化是一個開端，暫予監(jiān)外執(zhí)行決定程序也應(yīng)司法化，使暫予監(jiān)外執(zhí)行的適用與減刑、假釋的程序一致。當然，這是另一個論題了。
注釋:
[①]李曉明：《司法化是刑事法治的核心》，載《檢察日報》2013年3月20日第7版。
[②]陳光中、劉林吶：《尊重和保障人權(quán)：不僅僅是一項基本原則》，載《檢察日報》2012年3月19日第3版。
[③]姜明安：《勞教制度應(yīng)朝司法或準司法方向改革》，載《檢察日報》2013年1月3日第3版。
[④]章春明、劉超：《保外就醫(yī)期滿無故不歸應(yīng)定何罪》，載《中國檢察官》2007年第4期，第62頁。
[⑤]陳興良：《刑法的價值構(gòu)造》，中國人民大學(xué)出版社2006年10月版，第292頁。
[⑥]鮮鐵可、楊澤華：《脫逃罪的認定》，載《中國刑事法雜志》2000年第2期，第43-49頁。
[⑦]湖北省沙洋監(jiān)獄管理局課題組：《社區(qū)矯正網(wǎng)格化管理的構(gòu)建》，載《中國監(jiān)獄學(xué)刊》2013年第1期，第140頁。
[⑧]陳光中、徐靜村主編：《刑事訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2002年7月版，第129頁。
[⑨]何家弘：《論證據(jù)的基本范疇》，載《法學(xué)雜志》2007年第1期，第28-33頁。
[⑩]周立武：《重新犯罪未及時收監(jiān)前的保外就醫(yī)期間應(yīng)當折抵刑期》，載《江蘇經(jīng)濟報》2007年11月7日第B3版。
⑪侯啟舞：《暫予監(jiān)外執(zhí)行的權(quán)利性質(zhì)及制度完善》，載《西部法學(xué)評論》2011年第6期，第70-75頁。
⑫張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社2003年11月版，第143頁。
⑬李江發(fā)、邱帥萍：《論有期徒刑的刑期折抵問題》，載《中國刑事法雜志》2012年第2期，37-40頁。
⑭馮建倉主編：《中國監(jiān)獄服刑人員基本權(quán)利研究》，中國檢察出版社2008年10月版，第254-255頁。
⑮蔡定劍：《冤假錯案與人權(quán)保護》，載《法學(xué)》2000年第4期，第6頁。
⑯何家弘：《司法公正論》，載《中國法學(xué)》1999年第2期，第19頁。
⑰盧建平等著：《國際人權(quán)公約與中國刑事法律的完善》，中國人民公安大學(xué)出版社2010年8月版，第292頁。
⑱陳興良：《罪刑法定司法化研究》，載《法律科學(xué)：西北政法學(xué)院學(xué)報》2005年第4期，第38-48頁。
