愛華網(wǎng)引言：《中華人民共和國擔(dān)保法》第五條“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。”該法條“擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”部分是保證合同的獨(dú)立性問題，通常被視為獨(dú)立擔(dān)保的法律依據(jù)。關(guān)于獨(dú)立保證問題，最高人民法院副院長奚曉明2007年5月30日在全國民商事審判工作會(huì)議上的講話已經(jīng)明確：“……考慮到獨(dú)立擔(dān)保責(zé)任的異常嚴(yán)厲性，以及該使用該制度可能產(chǎn)生欺詐和濫用權(quán)利的弊端，尤其是為了避免嚴(yán)重影響或動(dòng)搖我國擔(dān)保法律制度體系的基礎(chǔ)，目前獨(dú)立擔(dān)保只能在國際商事交易中使用?！北疚牟魂U述該獨(dú)立擔(dān)保問題?！稉?dān)保法》第二十一條“保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。保證合同另有約定的，按照約定?！痹摲l“保證合同另有約定的，按照約定”部分即是本文所將要闡述的保證合同之相對獨(dú)立性問題。 近來在對某銀行簽訂的保證合同提供法律咨詢意見的過程中，發(fā)現(xiàn)該保證合同中約定了以下的違約責(zé)任條款：保證人有下列行為之一的，應(yīng)按本合同所擔(dān)保主債權(quán)本金數(shù)額的5％向債權(quán)人支付違約金；造成債權(quán)人損失的，應(yīng)同時(shí)給予全額賠償：（1）未取得本合同擔(dān)保所需的合法有效授權(quán)；（2）未按本合同約定提供真實(shí)、完整、有效的財(cái)務(wù)報(bào)表、公司章程或者其他相關(guān)資料、信息；（3）發(fā)生保證人被撤銷、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者出現(xiàn)其他解散事由的情形，未立即通知債權(quán)人；（4）實(shí)施保證人發(fā)生其他不利于債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的行為，未事先征得債權(quán)人同意；（5）其他違反本合同約定或者影響債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的行為。閱讀保證合同至此，大吃一驚，保證合同還有違約責(zé)任？上網(wǎng)一查，果真還有不少類似的真實(shí)案例。 試舉一例，中國建設(shè)銀行江西省分行營業(yè)部與江西洪都賓館借款合同糾紛上訴案，江西省高級(jí)人民法院民事判決書(2002)贛民二終字第27號(hào)。 1998年8月31日，建行營業(yè)部與人源公司簽訂了一份300萬元借款合同，約定借款期限為一年，月利率為6.35‰。同時(shí)建行營業(yè)部又與洪都賓館簽訂了一份借款保證合同。合同約定，洪都賓館為人源公司向建行營業(yè)部借款300萬元提供連帶責(zé)任保證，保證期間自合同生效之日起至借款合同履行期屆滿之日后二年止。合同還約定，如借款合同履行期限屆滿，人源公司沒有履行或沒有全部履行其債務(wù)，建行營業(yè)部有權(quán)直接要求洪都賓館承擔(dān)保證責(zé)任。洪都賓館應(yīng)在接到建行營業(yè)部《催收逾期貸款通知書》之日起15個(gè)工作日內(nèi)履行清償義務(wù)。洪都賓館不承擔(dān)保證責(zé)任或違反本合同規(guī)定的其他義務(wù)，應(yīng)向建行營業(yè)部支付被保證的借款合同項(xiàng)下的貸款金額20%的違約金。自1998年9月21日至1999年12月30日止，人源公司共向建行營業(yè)部支付利息309766.73元，其他本息至今未付。 一審法院認(rèn)為，本案借款合同及保證合同合法有效，應(yīng)予保護(hù)。建行營業(yè)部已依約履行了放貸義務(wù)，人源公司和洪都賓館不履行各自應(yīng)負(fù)的還本付息和連帶清償義務(wù)，已構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。人源公司已付的309766.73元款項(xiàng)應(yīng)充抵利息。建行營業(yè)部要求洪都賓館承擔(dān)60萬元違約金的訴訟請求顯失公平，于法不符，不予支持。 宣判后，建行營業(yè)部不服，提起上訴。 二審法院認(rèn)為，保證合同雖為從合同，但有相對獨(dú)立性。保證合同當(dāng)事人在不違反法律禁止性規(guī)定的情況下，可以就有關(guān)保證事項(xiàng)自由進(jìn)行約定。本案中，建行營業(yè)部與洪都賓館在保證合同中自愿約定，洪都賓館在接到建行營業(yè)部《催收貸款通知書》之日起15個(gè)工作日內(nèi)履行清償義務(wù)，洪都賓館不履行義務(wù)，應(yīng)向建行營業(yè)部支付被保證的借款合同項(xiàng)下貸款金額20%的違約金。對此種約定，法律沒有禁止性規(guī)定。因此，應(yīng)當(dāng)遵循當(dāng)事人意思自治原則，認(rèn)定本案保證合同中約定的保證人違約責(zé)任條款有效。建行營業(yè)部對此提出的上訴理由成立，本院予以支持。 從上述案例可以看出，在保證合同中約定的違約金，其效力究竟如何，大致產(chǎn)生了兩種不同意見，一種意見認(rèn)為：保證合同是借款合同的從合同，保證人與債權(quán)人之間單獨(dú)的違約金約定與主債務(wù)內(nèi)容無關(guān)，且如果債權(quán)人向保證人主張債權(quán)的同時(shí)又主張保證人的違約金，則有可能使債權(quán)人獲得高于合同預(yù)期利益的收益。因此，該保證人承諾的違約條款應(yīng)屬無效。另一種意見認(rèn)為，保證合同有相對的獨(dú)立性，應(yīng)當(dāng)允許保證人與債權(quán)人在保證合同中作出相對獨(dú)立的約定，故該違約條款有效。到底哪種意見正確呢？經(jīng)查詢多個(gè)相似案例裁判結(jié)果，現(xiàn)在我國法院的判例結(jié)果多支持后一種意見，而且筆者與許多法律人士探討，他們也均認(rèn)為根據(jù)合同意思自治原則后一種意見較為可行。 關(guān)于保證合同，目前通說認(rèn)為：保證合同的獨(dú)立性是指，保證債務(wù)雖附從于主合同債務(wù)，但并非主合同債務(wù)的一部分，而是另一個(gè)獨(dú)立的債務(wù)，在附從主合同債務(wù)的范圍內(nèi)有獨(dú)立性。因此，保證合同可以約定保證債務(wù)僅擔(dān)保主合同債務(wù)的一部分，保證債務(wù)的范圍和強(qiáng)度可以不同于主合同債務(wù)，可以有自己獨(dú)立的變更或消滅原因。此外，保證合同還可以單就保證債務(wù)約定違約金。 筆者對通說的前段大部分論述無太大的異議。但對“此外，保證合同還可以單就保證債務(wù)約定違約金”部分卻不予認(rèn)同。不知道該通說“此外”部分從何處飛來，法理依據(jù)何在？找來許多通說書籍，對此也僅此聊聊一句，并無詳述。其實(shí)這種說法完全是站不住的。完全沒有領(lǐng)會(huì)保證的概念、實(shí)質(zhì)以及目的，完全將擔(dān)保合同的相對獨(dú)立性理解錯(cuò)了。現(xiàn)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行論述。 一、從保證的概念與范圍看，保證僅局限于主債務(wù)人之債務(wù)。 我們從比較法學(xué)的角度來看看其他主要大陸法系國家的法律規(guī)定。首先從概念來看，《德國民法典》第765條第1款規(guī)定：“因保證契約，保證人對于第三人的債權(quán)人，就第三人債務(wù)的履行，負(fù)其責(zé)任。”《法國民法典》第2011條規(guī)定：“為某項(xiàng)債務(wù)作保證的人，在債務(wù)人本人不履行債務(wù)時(shí)，對債權(quán) 人負(fù)履行該債務(wù)之責(zé)任?！睆纳鲜龇ǖ湟?guī)定中可知，“保證”的概念僅局限于“對債權(quán)人負(fù)履行該債務(wù)之責(zé)任”、“就第三人債務(wù)的履行，負(fù)其責(zé)任”。保證合同不能脫離保證的真實(shí)的概念而空談所謂合同的違約責(zé)任。 其次，從保證范圍看，《德國民法典》第767條規(guī)定“（１）保證人的義務(wù)以主債務(wù)的現(xiàn)狀為標(biāo)準(zhǔn)。特別是在主債務(wù)因主債務(wù)人的過失或者遲延而變更時(shí)，亦適用之。保證人的義務(wù)不因主債務(wù)人在其承擔(dān)保證后所采取的法律行為而擴(kuò)大。（２）保證人對于主債務(wù)人應(yīng)償還債權(quán)人的預(yù)告解約通知費(fèi)用及權(quán)利追訴費(fèi)用，亦負(fù)保證責(zé)任?！薄斗▏穹ǖ洹返?013條規(guī)定“保證不得超過債務(wù)人負(fù)擔(dān)的范圍，亦不得約定較重的條件。保證得約定僅擔(dān)保債務(wù)的一部，并得約定較輕的條件。超過債務(wù)的保證或約定較重條件的保證，并非無效：僅應(yīng)減縮至主債務(wù)的限度?！薄度毡久穹ǖ洹返?47條規(guī)定“（一）保證債務(wù)，包含有關(guān)主債務(wù)的利息、約定違約金即損害賠償及其他所有從主債務(wù)者。（二）保證人可以只就其保證債務(wù)，約定違約金及損害賠償?shù)臄?shù)額?！鄙鲜龇ǖ渚鞔_限定了保證擔(dān)保的范圍，保證擔(dān)保的范圍各國雖不完全相同，但均不涉及保證合同之違約債務(wù)。 《擔(dān)保法》第21條“保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。保證合同另有約定的，按照約定。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任?！睆倪@條法律的規(guī)定文意內(nèi)容中我們并不能得出保證擔(dān)保的范圍到底包不包含保證合同之違約債務(wù)。那么立法者的本意是什么？“保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用?！边@是保證責(zé)任的基本約定范圍還是全部范圍？該句是一個(gè)完整的陳述句，參考上述大陸法典，我們應(yīng)將之理解為我國保證責(zé)任的全部范圍?！氨ＷC合同另有約定的，按照約定?！笔窃试S保證合同雙方當(dāng)事人在不違法律禁止性規(guī)定的前提下自行達(dá)成任意的合意嗎？不對，我們應(yīng)將之理解為在保證責(zé)任的全部范圍內(nèi)對主債務(wù)人的部分債務(wù)或全部債務(wù)具體進(jìn)行選擇性的約定。本法條第二款進(jìn)一步規(guī)定“當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。”該處的保證人承擔(dān)最大的保證責(zé)任即“全部債務(wù)”的責(zé)任，但顯然該“全部債務(wù)”不包括“保證合同的違約責(zé)任”，因?yàn)樵摲N情形下保證合同中很有可能根本就沒有約定保證合同的違約責(zé)任。既然保證人承擔(dān)最大的保證責(zé)任都不包括“保證合同的違約責(zé)任”，保證合同另有約定的范圍當(dāng)然也不能超出上述最大的范圍。 二、從保證的實(shí)質(zhì)就是擴(kuò)張責(zé)任財(cái)產(chǎn)看，擴(kuò)張責(zé)任財(cái)產(chǎn)后保證目的已經(jīng)達(dá)到，無需也無必對保證再作違約責(zé)任的保障。 債，是特定當(dāng)事人之間（相互對立的當(dāng)事人之間）得請求為一定給付（有稱“為特定行為”，包括作為或不作為）的民事法律關(guān)系，又稱為債的關(guān)系?！睹穹ㄍ▌t》第八十四條“債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，享有權(quán)利的人是債權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的人是債務(wù)人。債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定履行義務(wù)?！眰鶛?quán)為請求權(quán)，不能直接支配債務(wù)人的人身或者財(cái)產(chǎn)，只能借助于債務(wù)人履行債務(wù)的行為（自愿履行或強(qiáng)制履行），才能使債權(quán)得到實(shí)現(xiàn)。然而，債務(wù)能否適當(dāng)履行，在很大程度取決于債務(wù)人所擁有的財(cái)產(chǎn)狀況，即責(zé)任財(cái)產(chǎn)。為避免債的目的落空，債權(quán)人不能全部或全部不能實(shí)現(xiàn)債權(quán)，民法特設(shè)定債權(quán)保障制度。最初設(shè)計(jì)的保障制度是民事責(zé)任制度（違約責(zé)任制度），但在具體的案件中，它畢竟是制裁債務(wù)人于不履行之后，而不是保障債權(quán)人于未受損之前，過于消極；后來法學(xué)家們?yōu)閺浹a(bǔ)民事責(zé)任在保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)方面的不足便設(shè)立了第二個(gè)保障制度即擔(dān)保制度。  債的擔(dān)保包括人保、物保和金錢擔(dān)保。人保在擔(dān)保法上指保證。保證的實(shí)質(zhì)就是不但把債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)作為責(zé)任財(cái)產(chǎn)，也把保證人的全部財(cái)產(chǎn)納入到可以履行債務(wù)的范疇，從而大大增強(qiáng)的債權(quán)實(shí)現(xiàn)的可能性，即擴(kuò)張責(zé)任財(cái)產(chǎn)。擴(kuò)張責(zé)任財(cái)產(chǎn)后保證目的已經(jīng)達(dá)到，無論保證人的何種“違約”行為都改變不了保證人的全部財(cái)產(chǎn)已經(jīng)納入到可以履行債務(wù)的范疇的狀況。保證人是否承擔(dān)保證責(zé)任與保證人是否存在違反合同義務(wù)的行為之間沒有任何實(shí)際的關(guān)聯(lián)性。 三、另行約定保證人負(fù)擔(dān)違約金將導(dǎo)致保證人無法在事后通過追償維護(hù)自己的權(quán)利，而且另行約定保證人負(fù)擔(dān)的違約金很可能過分高于債權(quán)人遭受損失，造成合同當(dāng)事人之間利益的失衡。 《民法通則》第89條第1項(xiàng)規(guī)定：“保證人向債權(quán)人保證債務(wù)人履行債務(wù)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，按照約定由保證人履行或者承擔(dān)連帶責(zé)任；保證人履行債務(wù)后，有權(quán)向債務(wù)人追償。”保證合同的具有單務(wù)性，保證人一方在保證合同中僅負(fù)有義務(wù)，而不能享受權(quán)利。但是保證人履行債務(wù)后，可以向主債務(wù)人行使追償權(quán)，從而使自己的損失得以彌補(bǔ)。保證單獨(dú)約定保證人的違約責(zé)任顯然不在主債務(wù)范圍以內(nèi)，保證人因此將得不到有效的補(bǔ)償。這將會(huì)在解決主債權(quán)的利益平衡問題后，又出現(xiàn)從債權(quán)當(dāng)事人之間新的利益不平衡。 主合同的全部債務(wù)以及實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用已經(jīng)可以充分而有以利地彌補(bǔ)債權(quán)人損失，保障債權(quán)人利潤。如果在保證合同中另行再約定保證人的違約金責(zé)任，則會(huì)使債權(quán)人得到兩份違約金因而獲利。更有甚者，利用債權(quán)人的強(qiáng)勢地位，簽訂多份有違約責(zé)任之保證合同，債權(quán)人將得到多份違約金因而將獲暴利，這顯然有違約民法的公平原則。合同自由并非絕對的自由，而要受到諸如公平、誠信等一般原則的限制，當(dāng)合同自由與公平價(jià)值相沖突時(shí)，自由必須讓道。正如古羅馬法學(xué)家塞爾蘇斯在探究法的本質(zhì)時(shí)所說“法乃善良公平的藝術(shù)”。 四、如果承認(rèn)保證合同之違約責(zé)任，是不是也允許保證合同的債權(quán)人就該保證合同所約定的保證主債務(wù)以及違約責(zé)任另行與他人再簽訂次保證合同以保證首份保證合同的履行？并依次類推簽訂若干次保證合同？此舉顯然不符合常理，并將導(dǎo)致保證關(guān)系的紊亂。保證亦將失去法學(xué)家們設(shè)置保證制度之目的。 如果在同一保證合同中，保證人以自己的全部財(cái)產(chǎn)既為債務(wù)人之債務(wù)擔(dān)保（承擔(dān)保證責(zé)任），又以自己的全部財(cái)產(chǎn)為自己的債務(wù)擔(dān)供保障（承擔(dān)違約責(zé)任），那么該保證之存在與該保障之存在是否相互沖突？法院裁判后執(zhí)行過程中又是否有順次之分？試舉一例：債務(wù)人有100萬元債務(wù)，債權(quán)人與保證人簽訂保證合同，保證人承諾承擔(dān)這100萬元連帶保證責(zé)任，另確定10%違約責(zé)任。暫假定法院支持該違約責(zé)任。執(zhí)行過程中，若保證人財(cái)產(chǎn)不足，僅有10萬元財(cái)產(chǎn)被執(zhí)行。請問：這10萬元財(cái)產(chǎn)承擔(dān)的是部分保證責(zé)任？抑或承擔(dān)的是違約責(zé)任？抑或按比例承擔(dān)保證責(zé)任和違約責(zé)任？簡單地說，如果承擔(dān)的保證責(zé)任，保證人有權(quán)向債務(wù)人或其他保證人追償，債權(quán)人只有權(quán)向債務(wù)人或其他保證人主張90萬元債權(quán)；如果承擔(dān)的違約責(zé)任，保證人無權(quán)向債務(wù)人或其他保證人追償，債權(quán)人有權(quán)向債務(wù)人或其他保證人主張100萬元債權(quán)。所謂差之毫厘謬以千里也，最后結(jié)果將大相徑庭。 綜上所述，保證合同中存在違約責(zé)任既不合常理也不符合公平價(jià)值法則，執(zhí)行中又存較大異議難以操控，將保證合同中簡單的保證關(guān)系復(fù)雜化不利于經(jīng)濟(jì)糾紛的解決。保證債務(wù)附從于主合同債務(wù)，但并非主合同債務(wù)的一部分，而是另一個(gè)獨(dú)立的債務(wù)，在附從主合同債務(wù)的范圍內(nèi)有相對獨(dú)立性。保證合同可以約定保證債務(wù)僅擔(dān)保主合同債務(wù)的一部分，保證債務(wù)的范圍和強(qiáng)度可以不同于主合同債務(wù)，可以有自己獨(dú)立的變更或消滅原因。但是，保證合同的從屬性決定了不可以單就保證義務(wù)約定保證責(zé)任之外的其他責(zé)任，如違約責(zé)任。 |
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