愛華網(wǎng)乙肝病毒攜帶者的平等就業(yè)權(quán)受法律保護
余某訴名幸電子（廣州南沙）有限公司平等就業(yè)糾紛案
【要點提示】
乙肝病毒攜帶者不是乙肝患者，其平等就業(yè)權(quán)受法律保護，除法律、行政法規(guī)和國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定的乙肝病毒攜帶者禁止從事的工作崗位外，用人單位不得拒絕錄用。用人單位以應(yīng)聘者屬乙肝病毒攜帶者為由拒絕錄用，給應(yīng)聘者造成損失的，應(yīng)聘者有權(quán)起訴要求賠償。
【案例索引】
一審：廣州市南沙區(qū)人民法院（2008）南法民一初字第180號（2008年10月30日，未上訴）
會議庭成員：葉安東、鐘麗煒、何彤文
【案情】
原告：余某，男，1985年12月13日出生，漢族，住武漢市武昌區(qū)學(xué)院路11號。
被告：名幸電子（廣州南沙）有限公司。住所：廣州南沙經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)西部工業(yè)區(qū)廣生路。
法定代表人：名屋佑一郎，董事長。
原告余某是湖北大學(xué)2007屆本科畢業(yè)生。2007年4月20日，原告經(jīng)學(xué)校推薦，填寫畢業(yè)生就業(yè)推薦表，被告在畢業(yè)生就業(yè)推薦表的"用人單位情況及意見"欄蓋章確認(rèn)。2007年4月23日，雙方簽署補充協(xié)議，約定：原告自行購買火車（汽車）票，在2007年7月12日1：00PM之前到公司報到，被告按照約定標(biāo)準(zhǔn)報銷。原告到被告所在地后，須自費到被告指定醫(yī)院體檢，內(nèi)容為乙肝兩對半、ALT和胸透，若體檢不合格，將不予錄用原告。另外，原告有義務(wù)將以往病史告知甲方。原告未在約定時間到公司報到的，將不予錄取。雙方確認(rèn)原告試用期的工資為1988元/月。
2007年7月12日，原告依約到被告所在地報到，并按被告要求進行了體檢，其中胸透心肺未見異常，谷丙轉(zhuǎn)氨酶ALT為35U/L（合格標(biāo)準(zhǔn)為0-42U/L），乙肝兩對半為大三陽，原告為此支付體檢費50元。7月13日，被告通知原告不予錄取，要求原告離開公司。
從2007年7月13日至8月16日，原告一直在廣州南沙與被告進行交涉，期間向廣州市南沙區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，廣州市南沙區(qū)勞動爭議仲裁委員會審查后認(rèn)為該糾紛不屬于其受理范圍而不予受理。
另查明：原告擬就業(yè)的崗位不屬于法律、行政法規(guī)和國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定的乙肝表面抗原攜帶者禁止從事的工作。
原告訴稱：2007年4月23日，原告與被告簽訂關(guān)于錄用2007應(yīng)屆大學(xué)本科（碩士）畢業(yè)生協(xié)議及補充協(xié)議，約定原告必須于2007年7月12日1：00PM之前到被告報到上班，并已約定原告試用期工資標(biāo)準(zhǔn)。原告準(zhǔn)時報到后，7月12日被告人事處工作人員交給原告一張體檢介紹函，委托廣州市紫荊醫(yī)院進行體檢，結(jié)果為乙肝表面抗原攜帶者，肝功能正常。因雙方簽訂的補充協(xié)議第3條第一項規(guī)定：體檢內(nèi)容為乙肝兩對半、ALT和胸透，若體檢不合格，將不予錄用原告。因此被告以原告體檢不合格為由，不予錄用。
被告僅因為原告是乙肝表面抗原攜帶者而歧視原告，在原告已經(jīng)到被告單位報到的情況下拒絕聘用原告，不僅侵犯了原告的平等就業(yè)權(quán)，還嚴(yán)重打擊了原告的就業(yè)信心，遭此重挫以來一直神情沮喪，精神受到打擊?，F(xiàn)請求法院判令：1、確認(rèn)被告以原告是乙肝表面抗原攜帶者為由不予聘用行為違法，侵犯原告平等就業(yè)權(quán)，書面向原告賠禮道歉；2、判令被告賠償原告誤工損失2335元，交通費500元，體檢費50元；3、判令被告賠償原告精神損害撫慰金30000元；4、被告承擔(dān)本案受理費。
被告辯稱：1、原被告之間因勞動錄用發(fā)生了爭議，與勞動關(guān)系具有關(guān)聯(lián)性，應(yīng)屬于勞動爭議，并且已過仲裁時效，請求法院駁回原告起訴。2、原告沒有按時來報到，違背雙方約定，因此沒有錄用原告。3、即使被告因為原告體檢不合格沒有錄用原告，符合雙方約定，也沒有違反當(dāng)時法律的禁止性規(guī)定。請求法院駁回原告訴訟請求，維護被告的用工自主權(quán)。
【審判】
廣州市南沙區(qū)人民法院經(jīng)公開開庭審理后認(rèn)為：被告拒絕履行與原告簽訂的就業(yè)協(xié)議，引發(fā)本案糾紛。至于拒絕履行的原因，被告陳述是原告遲到和體檢不合格，但被告沒有提供原告遲到的證據(jù)，如果被告因為原告遲到拒絕履行就業(yè)協(xié)議，就應(yīng)當(dāng)拒絕原告參加體檢而直接告知原告；事實上被告仍然安排原告體檢，在原告體檢出乙肝兩對半為大三陽時才要求原告離開公司，本院認(rèn)定被告拒絕履行就業(yè)協(xié)議的真正原因是原告體檢出乙肝兩對半為大三陽。
原被告雖然在補充協(xié)議約定體檢內(nèi)容為乙肝兩對半、ALT和胸透，若體檢不合格，將不予錄用，但是沒有約定具體的不合格標(biāo)準(zhǔn)。原告的體檢結(jié)果為大三陽，但肝功能正常，屬于乙肝表面抗原攜帶者而非乙肝患者。根據(jù)衛(wèi)生部2006年9月2日《預(yù)防控制乙肝宣傳教育知識要點》第七條的意見，由于乙肝傳播途徑的特殊性，乙肝表面抗原攜帶者在生活、工作、學(xué)習(xí)和社會活動中不對周圍人群和環(huán)境構(gòu)成威脅，可以正常學(xué)習(xí)、就業(yè)和生活。因此，被告拒絕錄用原告違反了《中華人民共和國勞動法》第三條關(guān)于平等就業(yè)的規(guī)定，侵犯了原告的平等就業(yè)權(quán)，構(gòu)成違法。盡管被告當(dāng)時對原告沒有平等對待，對原告的權(quán)利有一定的侵害，但是沒有達到需向被告賠禮道歉的程度，原告請求書面賠禮道歉，本院不予支持。
被告拒絕錄用原告，給原告帶來財產(chǎn)損失，應(yīng)當(dāng)予以賠償。原告主張的損失項目包括交通費500元、體檢費50元和誤工損失2335元。原告從武漢到廣州往返一次，雖然沒有提供票據(jù)，500元交通費基本合理，本院予以支持；原告主張體檢費50元，雖然沒有提供票據(jù)，但數(shù)額合理，本院予以支持。原告主張的誤工損失，實際上是經(jīng)濟損失，從2007年7月12日原告報到至8月16日離開廣州，合計36天，參照原告試用期1988元/月的工資標(biāo)準(zhǔn)折合66.26元/天，原告主張2335元合理，本院予以支持。
關(guān)于原告主張的精神損害撫慰金。2007年 8月30日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十九次會議通過的《中華人民共和國就業(yè)促進法》已經(jīng)明確規(guī)定"用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用"，也就是說，國家已經(jīng)通過立法保護乙肝表面抗原攜帶者的就業(yè)權(quán)，因此被告拒絕錄用對原告造成損害的時間是有限的。鑒于原告未能舉證證明其精神損害達到嚴(yán)重程度，其主張的精神損害撫慰金本院不予支持。綜上所述，依照《中華人民共和國勞動法》第三條規(guī)定，判決如下：
一、被告名幸電子（廣州南沙）有限公司應(yīng)于本判決發(fā)生法律效力之日起七日向原告余某賠償交通費500元、體檢費50元和經(jīng)濟損失2335元。
二、駁回原告余某其他訴訟請求。
本案受理費350元，由原告余某負(fù)擔(dān)175元，被告名幸電子（廣州南沙）有限公司負(fù)擔(dān)175元。
一審判決后，原、被告雙方均未提起上訴。
【評析】
一、本案案由的確定
本案在受理時曾以"一般人格權(quán)糾紛"的案由立案。立案法官認(rèn)為，原告的訴訟請求主要是基于被告對其人格利益的侵犯，屬于一般人格權(quán)糾紛范疇。原告要求被告"賠禮道歉"、"賠償經(jīng)濟損失"及"賠償精神撫慰金"等訴訟請求均是基于其人格利益受侵害而提起。另外，原告余某與名幸公司并未訂立勞動合同，未形成勞動合同關(guān)系，且勞動合同糾紛并不解決精神損害賠償問題，因而定"勞動合同糾紛"的案由并不恰當(dāng)。
本案開庭審理后，合議庭認(rèn)為"一般人格權(quán)糾紛"這一案由并不能體現(xiàn)本案法律關(guān)系的性質(zhì)。本案中被告在《畢業(yè)生就業(yè)推薦表》中簽字并與原告簽定《補充協(xié)議》，視為被告同意在原告符合約定條件的情況下按協(xié)議約定與被告簽定正式勞動合同，《畢業(yè)生就業(yè)推薦表》和《補充協(xié)議》屬勞動合同的預(yù)約合同，對原、被告雙方均有約束力。被告因原告屬乙肝表面抗原攜帶者而拒絕錄用原告，違反了雙方的約定，也違反了勞動法關(guān)于保障勞動者平等就業(yè)權(quán)的規(guī)定。被告的行為既侵犯了原告的勞動權(quán)益，也在一定程度上對原告造成了人格歧視，該糾紛既有勞動合同關(guān)系的性質(zhì)，又有一般人格權(quán)糾紛的性質(zhì)，無論將其歸入哪一類案由立案，均不能全面反映該法律關(guān)系的本質(zhì)。因此，合議庭認(rèn)為以"平等就業(yè)糾紛"作為本案案由更為妥當(dāng)。
對此，筆者認(rèn)為合議庭的案由確定值得商榷。盡管"平等就業(yè)糾紛"體現(xiàn)了本案的本質(zhì)，但最高法院《民事案件案由規(guī)定》并沒有規(guī)定這一案由，也沒有賦予法官增加新案由的權(quán)限。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于實施〈民事案件案由規(guī)定〉的通知》的規(guī)定，第一審法院立案時應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人訴爭的法律關(guān)系性質(zhì)，首先應(yīng)適用《民事案件案由規(guī)定》列出的第四級案由，第四級案由沒有規(guī)定的，則適用第三級案由；第三級案由中沒有規(guī)定的，則可以直接適用相應(yīng)的第二級案由或者第一級案由。因此，筆者認(rèn)為將本案案由直接確定為"平等就業(yè)糾紛"的上一級案由"勞動爭議"更為妥當(dāng)。
二、被告拒絕錄用原告的原因推定
對于被告為何拒絕錄用原告，當(dāng)事人雙方各執(zhí)一詞。原告認(rèn)為被告拒用的原因是乙肝兩對半的體檢結(jié)果為大三陽，而被告則陳述是原告遲到和體檢不合格，但沒有提供原告遲到的證據(jù)。合議庭認(rèn)為，如果被告因為原告遲到而拒絕履行就業(yè)協(xié)議，就應(yīng)當(dāng)拒絕原告參加體檢，并直接告知原告拒絕錄用的原因。但事實上被告仍然安排原告體檢，待知曉原告體檢結(jié)果后才要求原告離開公司，其拒絕錄用的原因是顯而易見的。在雙方均無證據(jù)提供的情況下，合議庭推定被告拒絕履行就業(yè)協(xié)議的真正原因是原告體檢出乙肝兩對半為大三陽。
事實推定是審判實踐中法官常用的認(rèn)定事實方法之一，它是指法官在審判案件時依據(jù)經(jīng)驗法則，根據(jù)兩個事物間的常態(tài)聯(lián)系，在明確某一事實存在的前提下推定另一事實存在。在事實推定中，享受推定利益的一方當(dāng)事人無需就另一事實的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。可見，事實推定存在于法官的辦案意識中，法官非基于法律的規(guī)定，而是基于自由心證去認(rèn)定某一待證事實。法官自由心證的過程，就是利用經(jīng)驗理性、生活邏輯和人們一般的觀念意識作出合理判斷的過程。
恰當(dāng)利用事實推定，不僅有利于實現(xiàn)程序正義和實質(zhì)公正，也有利于提高司法效率。在本案中，雙方當(dāng)事人對拒絕錄用的原因各執(zhí)一詞，但均無法提供相應(yīng)的證據(jù)支持各自的主張，法官利用生活經(jīng)驗對該事實進行合理推定，符合邏輯和常理，保證了實體公正，同時免去了繁冗復(fù)雜的舉證和認(rèn)證程序，提高了審判效率。
三、原告所患疾病的法律分析
乙型病毒肝炎的簡稱乙肝，從醫(yī)學(xué)概念上來講，乙肝患者、乙肝病毒感染者與乙肝病毒攜帶者是不同的。乙肝患者是指有臨床癥狀如乏力、食欲減退、惡心、厭油膩、腹瀉及腹脹，部分病例有黃疸發(fā)熱等，檢查結(jié)果肝功能異常，血清乙肝表面抗原、乙肝病毒去氧核糖核酸、去氧核糖核酸聚合酶均為陽性的人。這類患者通常應(yīng)該進行臨床的治療和養(yǎng)護。乙肝病毒感染者是指過去感染過或現(xiàn)在正感染乙肝病毒的人。臨床上常將HBsAg陽性而無任何癥狀體征、肝功能檢測正常半年以上者(既往從無肝功能異常病史)稱之為乙肝病毒無癥狀攜帶者(即乙肝病毒攜帶者)。①本案原告乙肝兩對半體檢結(jié)果為"大三陽"，但肝功能檢測正常，屬"乙肝病毒攜帶者"范疇。權(quán)威的醫(yī)學(xué)觀點認(rèn)為，這部分人除不能從事獻血、幼托和飲食、服務(wù)行業(yè)外，可照常工作、學(xué)習(xí)。大部分不需要臨床治療，但須注意日常的生活保健及個人衛(wèi)生習(xí)慣。
由于乙肝病毒攜帶者在職場中屢遭不公平對待，我國立法越來越重視對這一特殊群體的保護，除《勞動法》和《就業(yè)促進法》規(guī)定了公民的平等就業(yè)權(quán)外，勞動和社會保障部還于2007年5月18日出臺《關(guān)于維護乙肝表面抗原攜帶者就業(yè)權(quán)利的意見》，規(guī)定"除國家法律、行政法規(guī)和衛(wèi)生部規(guī)定禁止從事的易使乙肝擴散的工作外，用人單位不得以勞動者攜帶乙肝表面抗原為理由拒絕招用或者辭退乙肝表面抗原攜帶者"。2008年，該部還在《就業(yè)服務(wù)與就業(yè)管理規(guī)定》中明確規(guī)定"用人單位招用人員，除國家法律、行政法規(guī)和國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止乙肝病原攜帶者從事的工作外，不得強行將乙肝病毒血清學(xué)指標(biāo)作為體檢標(biāo)準(zhǔn)"。
本案中，原告所應(yīng)聘的工作崗位并不屬于乙肝病毒攜帶者禁止從事的工作，被告以"原告體檢結(jié)果不合格"為由拒絕錄用原告顯屬違法，應(yīng)承擔(dān)相關(guān)的賠償責(zé)任。
四、原告損害的認(rèn)定和賠償依據(jù)
本案原告所提出的訴訟請求包括"賠禮道歉"、"賠償經(jīng)濟損失"和"支付精神撫慰金"三項。對于第一項訴訟請求，盡管被告當(dāng)時對原告沒有平等對待，對原告的權(quán)利有一定的侵害，但是沒有達到需向被告賠禮道歉的程度，因此合議庭認(rèn)為該項訴訟請求不應(yīng)得到支持。"賠禮道歉"是侵權(quán)民事責(zé)任承擔(dān)方式之一，一般適用于人格權(quán)糾紛，如姓名權(quán)糾紛、肖像權(quán)糾紛、名譽權(quán)糾紛等，其目的一方面在于慰藉受害者的心靈，另一方面也力圖修復(fù)糾紛雙方的緊張關(guān)系。本案中被告拒絕錄用原告，雖然在一定程度上侵犯了原告的人格利益，有一般人格權(quán)糾紛的屬性，但其侵害行為是在勞動關(guān)系建立過程而產(chǎn)生，與一般的人格權(quán)糾紛又有明顯的區(qū)別。再者，被告侵權(quán)之程度、范圍及給原告造成的損害均不嚴(yán)重，并不足以適用"賠禮道歉"的民事責(zé)任承擔(dān)方式。
對于第二項訴訟請求，合議庭認(rèn)為原告請求的交通費500元、體檢費50元雖沒有提供票據(jù)，但數(shù)額合理，予以支持。而原告主張的誤工損失，實際上是經(jīng)濟損失，參照原、被告雙方約定的試用期工資標(biāo)準(zhǔn)，原告主張2335元合理，亦予以支持。對于以上賠償請求，原告均未提供相應(yīng)的證據(jù)，但合議庭以"合理"標(biāo)準(zhǔn)支持了原告的請求，是法官行使自由裁量權(quán)的 體現(xiàn)。盡管原告未就交通費、體檢費、經(jīng)濟損失等項目提供書面證據(jù)，但原告從武漢坐火車趕赴廣州南沙，參加了體檢，為辦理入職手續(xù)及相關(guān)事宜在南沙逗留了36天，這一系列事實均得到原、被告雙方所確認(rèn)，法官根據(jù)經(jīng)驗及常識可判斷出交通費和體檢費的合理支出。另外，原告經(jīng)濟損失參照雙方約定的試用期工資標(biāo)準(zhǔn)計算也符合公平原則，因為若被告不違法拒絕錄用原告，原告可在被告公司正常工作并獲得相應(yīng)的勞動報酬，正是因為被告的拒絕錄用行為使原告損失了這36天的工資，被告應(yīng)對原告遭受的可期待利益損失給予賠償。
對于原告主張的精神損害撫慰金，合議庭認(rèn)為，國家已經(jīng)通過立法保護乙肝表面抗原攜帶者的就業(yè)權(quán)，因此被告拒絕錄用對原告造成損害的時間是有限的。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第八條規(guī)定："因侵權(quán)致人精神損害，但未造成嚴(yán)重后果，受害人請求賠償精神損害的，一般不予支持……"，而本案中原告僅提供一封由其自己書寫的信函，信中提到自己的個人經(jīng)歷及求職被拒絕后的感想，用以證明自己的精神受到嚴(yán)重?fù)p害顯然不夠充分。在原告未能舉證證明其精神損害達到嚴(yán)重程度的情況下，其主張的精神損害撫慰金不應(yīng)得到支持。
作者:廣州市南沙區(qū)人民法院 徐于棋
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