愛華網(wǎng)劉某非法吸收公眾存款、虛假出資案無罪辯護(hù)詞
審判長、審判員：
北京市邦道律師事務(wù)所接受劉某的委托，指派我擔(dān)任劉某涉嫌非法吸收公眾存款、虛假出資罪的刑事辯護(hù)人。我接受委托后，從偵查階段就開始介入，多次到齊西南會(huì)見劉某，詳細(xì)了解案情，并走訪了一些相關(guān)人員，與偵查機(jī)關(guān)，審查起訴的檢察官、審判長等詳細(xì)交換了我對(duì)劉某案件的看法，又經(jīng)過了今天的法庭調(diào)查，對(duì)本案又有了進(jìn)一步清晰的認(rèn)識(shí)，對(duì)劉某案提出無罪辯護(hù)意見如下：
一、劉某沒有非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的行為，本案事實(shí)不清，證據(jù)不足，應(yīng)宣布劉某無罪。
依照《中國人民共和國刑法》第一百七十六條：非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。
又據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條：違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為，同時(shí)具備下列四個(gè)條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：
（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；
（二）通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳；
（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；
（四）向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。
未向社會(huì)公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。
劉某從主體、客體兩個(gè)方面都不能滿足以上刑法及司法解釋關(guān)于非法吸收公眾存款罪的條件。
<</SPAN>一>、從事實(shí)方向看，從檢方的《起訴書》到本案的1X7本卷宗，均不能找出來從主體方面認(rèn)定劉某犯非法吸收公眾存款的事實(shí)和證據(jù)。
依照《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，非法吸收公眾存款的行為應(yīng)具備以下四個(gè)條件，且違反國家金融管理法律規(guī)定：
1、未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金，即關(guān)于非法性特征。
是指違反國家金融管理法律規(guī)定吸收資金，具體表現(xiàn)為未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)吸收資金和借用合法經(jīng)營的形式吸收資金兩種。2、通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳，即關(guān)于公開特征。是指通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳。3、承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)：即關(guān)于利誘性特征。利誘性特征是指集資人向集資群眾承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)。利誘性特征包含有償性和承諾性兩個(gè)方面內(nèi)容。首先，非法集資是有償集資，對(duì)于非經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的公益性集資，不宜納入非法集資的范疇；其次，非法集資具有承諾性，即不是現(xiàn)時(shí)給付回報(bào)，而是承諾將來給付回報(bào)?；貓?bào)的方式，既包括固定回報(bào)也包括非固定回報(bào)；給付回報(bào)的形式，除貨幣之外，還有實(shí)物、消費(fèi)、股權(quán)等形式；具體給付回報(bào)名義，除了較為常見的利息、分紅之外，還有所謂的“工資”、“獎(jiǎng)金”、“銷售提成”等。
4、向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，即關(guān)于社會(huì)性特征。
社會(huì)性特征是指向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。而劉某案并沒有以上非法吸收公眾存款和變相吸收公眾存款的行為，劉某既沒有從法律事實(shí)和法律構(gòu)成上違背法律吸收公眾存款的行為，也沒有接收、控制、占有、揮霍所謂3X億余元的行為，卷內(nèi)沒有相關(guān)事實(shí)和證據(jù)。
二、《某區(qū)人民檢察院起訴書》第二頁稱“被告人劉某作為上述公司的實(shí)際控制人，具體組織策劃公司經(jīng)營模式，指使某朝、徐光、馬小（已起訴）等協(xié)助其管理公司，并組建了下設(shè)機(jī)構(gòu)、還在河南、河北、廣東、江蘇等省及魯泰省內(nèi)的某島、淄博、齊西南、濟(jì)寧、泰安、德州、東營等市設(shè)立分公司及分支機(jī)構(gòu)。劉某以上述公司為平臺(tái)，以入股及投資項(xiàng)目為名，指使某朝、徐光、馬小等人，違反國家金融管理法規(guī)，在其控制的公司均不具備面向社會(huì)公眾吸收存款資格的情況下，通過在各地召開推介會(huì)、在報(bào)紙、電視等媒體上虛假宣傳等方式，以月息3%-20%不等的高額固定利息回報(bào)為誘餌，通過各地分公司及分支機(jī)構(gòu)具體實(shí)施非法吸收公眾存款活動(dòng)，所吸收的款項(xiàng)上交總公司由劉某統(tǒng)一支配?！?/p>
但根據(jù)本案卷字所顯示的內(nèi)容，某朝、司海、汪華、徐光、馬小等及其公司和分公司的行為不是吸收公眾存款行為，不屬于融資行為。
吸收公眾存款行為屬于融資行為。生產(chǎn)經(jīng)營、商品交易活動(dòng)也向社會(huì)公開出售商品獲取資金，但購買者支付價(jià)款即可獲得商品或者服務(wù)作為對(duì)價(jià)，合同法、產(chǎn)品質(zhì)量法以及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法對(duì)此即可提供充分保護(hù)。融投資行為則不同，資金提供者以獲取未來收益為目的，并無實(shí)質(zhì)意義的商品或者服務(wù)作為對(duì)價(jià)，加之信息不對(duì)稱等因素，蘊(yùn)藏著巨大的風(fēng)險(xiǎn)，所以法律從信息披露、準(zhǔn)入條件、審批程序等方面規(guī)定了諸多監(jiān)管措施。區(qū)分界定正常經(jīng)營活動(dòng)與變相吸收公眾存款行為，必須由此入手，關(guān)鍵在于兩個(gè)方面：一是有無真實(shí)的商品或者服務(wù)內(nèi)容；二是是否以未來的回報(bào)為目的?；诖耍蓪?duì)“不具有銷售商品、提供服務(wù)的真實(shí)內(nèi)容或者不以銷售商品、提供服務(wù)為主要目的”予以了特別強(qiáng)調(diào)。
非法吸收公眾存款罪屬于破壞金融管理秩序犯罪，非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定依據(jù)必須是融資管理法律規(guī)定，而不能是其他法律規(guī)定。對(duì)于其他法律規(guī)定的違反，在一定情況下對(duì)于判斷是否違反融資管理規(guī)定具有一定的參考意義，但不能以對(duì)其他法律規(guī)定的違法性判斷替代融資管理規(guī)定的違法性判斷。如《商品房銷售管理辦法》規(guī)定，商品房預(yù)售實(shí)行預(yù)售許可制度；房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取返本銷售或者變相返本銷售的方式銷售商品房，不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房；商品住宅按套銷售，不得分割拆零銷售。但是，違反這些規(guī)定的房產(chǎn)銷售行為并不直接意味著就是非法集資，只有實(shí)質(zhì)上實(shí)施了向社會(huì)公眾融資的行為，而又未依法履行相關(guān)融資法律程序的，才具有非法集資所要求的非法性。
為了防止掛一漏萬，法律還規(guī)定了一個(gè)兜底條款，即關(guān)于“其他非法吸收資金的行為”的規(guī)定。需要強(qiáng)調(diào)指出的是，并非所有的融資行為均受融資管理法律規(guī)定調(diào)控，只有融資管理法律規(guī)定明確禁止的吸收資金行為才有違法性，實(shí)踐中應(yīng)注意避免不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大理解。比如，民間借貸、私募基金等雖然也體現(xiàn)為吸收資金，并且往往也約定回報(bào)，但不屬于公開地向社會(huì)公眾吸收資金，因而并不違法。即便約定高額利息，也只是超出規(guī)定部分的利息不受法律保護(hù)而已，不能據(jù)此將之認(rèn)定為非法集資。
我們結(jié)合本案，劉超等人作為實(shí)際控制人和法定代表人的某島于化化工有限公司，云三（天津）股權(quán)投資基金合伙企業(yè)（有限合伙），和法（天津）股權(quán)投資基金合伙企業(yè)（有限合伙），新南股權(quán)投資基金（天津）有限公司，天津山太股權(quán)投資基金管理公司，某島中融和法投資咨詢有限公司，某島修錦化妝品有限公司，某島億家石化股份有限公司，他們?yōu)榱松a(chǎn)經(jīng)營，向公司內(nèi)部員工進(jìn)行籌備股份資金和借款，以利潤和分紅回報(bào)，是投資行為，并非融資行為，從法律上有嚴(yán)格的區(qū)別，投資符合法律的規(guī)定，包括符合民事經(jīng)濟(jì)法律和刑事法律，不屬于違法行為，是法律所允許的，我們不能因?yàn)椋瑑|家石化采取租賃的經(jīng)營手段，租賃全國各地近億家加油站就判斷是以此為幌子欺騙大家，是吸收公眾存款的違法行為;另檢察官在公訴詞發(fā)言中，有對(duì)公司法的誤解，稱劉某以修錦、億家石化在國際市場(chǎng)上境外上市（即IPO）是騙取公眾的手段，檢方稱該兩個(gè)公司不可能上市，但一個(gè)公司是否能上市主要是看其符合公司法和證券法和國外關(guān)于資本市場(chǎng)的法律規(guī)定來判斷，這本身是一種高風(fēng)險(xiǎn)高回報(bào)的經(jīng)濟(jì)工程，不能因?yàn)檫@些公司在上市過程中，有大批投資者就稱是非法吸收公眾存款的行為，錯(cuò)誤的認(rèn)為是犯罪行為，這屬于定性錯(cuò)誤，混淆了民事法律行為和刑罰處罪的犯罪行為的界限，這樣會(huì)導(dǎo)致冤、假、錯(cuò)案。另外，公司能否在證劵市場(chǎng)上掛牌，主要是看產(chǎn)品的生命力和發(fā)展的前瞻性。
三、劉某不是上述公司的實(shí)際控制人，更沒有指使某朝、徐光、馬小等人在河南、河北、廣東、江蘇等省及魯泰境內(nèi)的某島、淄博、齊西南、濟(jì)寧、壽安、德州、東光等地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，劉某更沒有以上述公司為平臺(tái)，以入股及投資項(xiàng)目為名，指使某朝等人，通過各地分公司及分支機(jī)構(gòu)具體實(shí)施非法吸收公眾存款的行動(dòng)，所吸收的款項(xiàng)并未上交總公司，劉某亦無權(quán)統(tǒng)一支配。
（一）、劉某不是以上公司的實(shí)際控制人。也不是上述公司在各地分公司的實(shí)際控制人，更無權(quán)和沒有指使某朝、司海、汪華等人非法吸收存款，且達(dá)到3X多億元。
劉某不是上述公司及各地分公司的實(shí)際控制人。公司實(shí)際控制人的概念及特征是：
由《公司法》第217條的定義可以看出“實(shí)際控制人”是一個(gè)功能性的概念，是一個(gè)從結(jié)果、從行為外觀推導(dǎo)出的公司控制權(quán)的實(shí)際行使主體。這一概念有些類似于法國法上的“事實(shí)董事”或英國法上的“影子董事”，但在我國公司法的語境下需要作出新的界定。因?yàn)槲覈豆痉ā分惺菍?shí)際控制人作為一個(gè)與公司控股股東相并列的主體，并且明確排除了股東身份與實(shí)際控制人身份的重合。從我國《公司法》第217條對(duì)“控股股東”的定義來看，不僅包括其出資額占有限責(zé)任公司資本總額50％以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額50%以上的絕對(duì)控股的股東，也包括出資額或者持有股份的比例雖然不足50%，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對(duì)股東會(huì)、股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響的相對(duì)控股的股東。但是否這一概念就能涵蓋所有具有控制地位的股東呢？筆者認(rèn)為，股東對(duì)公司的控制力主要來源于其出資額和表決權(quán)，但不排除在不具備控股地位的股東為公司提供了關(guān)鍵性的不可替代的資產(chǎn)(如特殊的無形資產(chǎn)、不可替代的該股東獨(dú)有的實(shí)物出資等)，或者通過章程約定享有特殊權(quán)利等情況時(shí)也可享有控制權(quán)。因此，如果要將所有具有控制權(quán)的股東都納入其中，“控制股東”是比“控股股東”外延更廣的一個(gè)概念，也能夠更好地與“實(shí)際控制人”這一概念相契合。“實(shí)際控制人”這一概念的提出，就是為了彌補(bǔ)法律模型與現(xiàn)實(shí)狀況之間的差距，使控制著公司經(jīng)營管理的主體承擔(dān)起應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任。要達(dá)到這一目標(biāo)，實(shí)際控制人就應(yīng)當(dāng)涵蓋所有有能力控制并實(shí)際上實(shí)施了控制公司行為的主體。因此，我國《公司法》第217條對(duì)實(shí)際控制人的“非股東”身份界定是沒有必要的，只要定義為“通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人”即可。而且，在目前《公司法》采取“控股股東”概念的情況下，這樣的定義可以把非控股的但享有控制權(quán)的股東納入到實(shí)際控制人的范疇中去，避免出現(xiàn)概念之間的空白地帶?？傊?，或者采用范圍更廣的“控制股東”概念，或者取消對(duì)實(shí)際控制人的非股東身份限定，都可以解決非控股的控制性股東的法律地位問題，避免法律規(guī)則的空白和遺漏。
作為一個(gè)由結(jié)果推出的概念，“實(shí)際控制人”的提出應(yīng)是源于成文法事先規(guī)制的不足。從這一點(diǎn)上講，它的功能很類似于“事實(shí)董事”或“影子董事”。前者是指不具備董事身份但實(shí)際上行使著董事職責(zé)的人，而“所謂‘影子董事’是指雖然沒有在公司擔(dān)當(dāng)董事職位，但公司董事習(xí)慣于按其指示和指導(dǎo)行為的人，但董事僅依其職業(yè)上的身份提供意見的人行事，并不使此人被看做公司的影子董事?！北热缍略跊Q策前咨詢律師、會(huì)計(jì)師的意見，并不使后者成為公司的影子董事。不過，這兩個(gè)概念都是建立在一個(gè)廣義的董事內(nèi)涵基礎(chǔ)之上的，即將所有實(shí)際行使著應(yīng)屬于董事行使的職責(zé)的人都納入到董事的概念里來。我國公司法棄而轉(zhuǎn)用“實(shí)際控制人”概念，也許是為了維護(hù)“董事”這一概念的純粹性，避免將功能意義上的董事和登記意義上的董事混為一談，這對(duì)于澄清社會(huì)公眾的認(rèn)識(shí)也是有一定積極意義的，尤其是在我國公司法理念尚未深入人心之時(shí)更是如此。另一方面，實(shí)際控制人的外延比“事實(shí)董事”和“影子董事”更廣，可以涵蓋后二者，并且包容其他一些難以用董事的功能去比附的主體，比如一些只行使最終決策權(quán)甚至只是享有否決權(quán)的終極性控制者，并不參與公司日常經(jīng)營管理，則很難用董事的概念去類比。而且，實(shí)際控制人著眼于“控制”，體現(xiàn)了問題的本質(zhì)，也更符合我國公司法律體系的語言習(xí)慣，具有更強(qiáng)的法律色彩，體現(xiàn)出了法律用語的規(guī)范性和嚴(yán)謹(jǐn)性。我們可以看出實(shí)際控制人是一個(gè)民商法律用語，在刑法法典中，沒有這個(gè)概念，只有直接負(fù)責(zé)人，主要作用等概念，但都不能適應(yīng)本案。
最后可以看出劉某在2011年8月份于化化工大“廈”的頂梁柱劉超（劉某之父）去世后，2011年12月份劉某就被偵查機(jī)關(guān)羈押，若是實(shí)際控制，于化化工的法定代表人才是實(shí)際控制人，他去世后，劉某在短短四個(gè)月內(nèi)如何去控制眾多的公司及龐大的經(jīng)營，檢方亦沒有舉出證據(jù)，不能證明劉某是實(shí)際控制人的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，檢方僅提出了觀點(diǎn)，而沒有完成事實(shí)和證據(jù)的舉證義務(wù)，令劉某不能服氣！
（二）、劉某沒有指使某朝、司海、汪華等人的資格，而事實(shí)上也沒有指使行為，沒有指使他人經(jīng)過公司進(jìn)行非法吸收公眾存款的違法犯罪行為。
四、本案應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)別的幾個(gè)關(guān)鍵問題，劉某的行為是民事行為。
（一）、是正常經(jīng)營還是以經(jīng)營為幌子的非法吸收公眾存款，于化化工、修錦、億家石化等二十多家公司均是劉超等人控制下的企業(yè)，于化化工是劉家的家族企業(yè)，是劉超發(fā)起的，各個(gè)公司效益頗好，修錦、億家石化正在上市過程中，資本運(yùn)作及有關(guān)投資，借款是法律所允許的，并沒有違反金融有關(guān)法規(guī)，但非法吸收公眾存款是違法金融法規(guī)，對(duì)國家的金融秩序構(gòu)成了破壞，檢方所列舉的證據(jù)，不能證明于化化工，修錦在經(jīng)營、投資過程中有非法吸收公眾存款的行為，檢方混淆了經(jīng)營投資行為和非法吸收公眾存款的界限。
（二）、是籌資籌股上市還是在資不抵債下仍吸收公眾存款，一個(gè)企業(yè)在上市之前應(yīng)籌資籌股，企業(yè)重新組合，注冊(cè)新公司進(jìn)行資本良性組合，以取得持牌，修錦、億家石化在德國和美國等國際市場(chǎng)上的重組上市，是資本運(yùn)作的必然，但司法機(jī)關(guān)因?yàn)辇R西南分公司的一些問題，就對(duì)齊西南負(fù)責(zé)人司海、汪華等人，啟動(dòng)了刑事程序，總公司的劉家弟兄也被牽入本案，若能掛牌成功，就不會(huì)存在資不抵債的情況，馬云的阿里巴巴在上市之前資不抵債，按照檢方的觀點(diǎn)，就應(yīng)是掩蓋實(shí)際情況，進(jìn)行非法吸收公眾存款，這豈不荒唐？一個(gè)企業(yè)是否上市，核心部分是看其產(chǎn)品等條件是否能滿足上市的要求。
五、劉某沒有虛假出資的犯罪行為。
（一）《起訴書》認(rèn)為劉某犯了虛假出資罪：2010年9月，被告人劉某合眾成立新南股權(quán)投資基金（天津）有限公司，注冊(cè)資本1000萬元。劉某在沒有提供任何注冊(cè)資金的情況下，安排劉兵（另案處理）到天津找代理公司注冊(cè)手續(xù)，支付代辦費(fèi)用7萬元，史濱于2010年9月10日向天津金亨達(dá)典當(dāng)有限公司借款1000萬元，作為注冊(cè)資本取得工傷注冊(cè)登記，9月13日即將該1000萬元注冊(cè)資本取出歸還天津金亨達(dá)典當(dāng)有限公司，虛假出資額達(dá)1000萬元（詳見《起訴書》第2頁至第三頁第一段）
依照《中華人民共和國刑法》第一百五十九條公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，數(shù)額巨大、 后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛假出資金額或者抽逃出資金額百分之二以上百分之十以下罰金。
單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。
本條是關(guān)于虛假出資、抽逃出資罪及其刑事處罰的規(guī)定。
本條第一款是對(duì)自然人犯虛假出資、抽逃出資罪及其刑事處罰的規(guī)定。根據(jù)本條規(guī)定，虛假出資、抽逃出資罪的構(gòu)成要件有以下幾個(gè)：
1．此罪的犯罪主體是特殊主體，即公司的發(fā)起人或者股東。這里的“公司”是指公司法所規(guī)定的有限責(zé)任公司和股份有限公司?！肮景l(fā)起人”，是指依法創(chuàng)立籌辦股份有限公司的人。“股東”是指公司的出資人，包括有限責(zé)任公司的股東和股份有限公司的股東。
2．行為人必須有違反公司法的規(guī)定，未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資的行為。
3．虛假出資、抽逃出資的數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，才構(gòu)成犯罪。 本條第二款是對(duì)單位犯虛假出資、抽逃出資罪的處罰規(guī)定。這里所說的“單位”，是指有限責(zé)任公司、股份有限公司和其他企業(yè)。對(duì)單位犯本罪，實(shí)行雙罰原則，即對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。
對(duì)于虛假出資、抽逃出資罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，2001年4月18日，最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》規(guī)定，公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：1．虛假出資、抽逃出資，給公司、股東、債權(quán)人造成的直接經(jīng)濟(jì)損失累計(jì)數(shù)額在十萬元至五十萬元以上的；2．雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但具有下列情形之一的：（1）致使公司資不抵債或者無法正常經(jīng)營的；（2）公司發(fā)起人、股東合謀虛假出資、抽逃出資的；（3）因虛假出資、抽逃出資，受過行政處罰二次以上，又虛假出資、抽逃出資的；（4）利用虛假出資、抽逃出資所得資金進(jìn)行違法活動(dòng)的。
根據(jù)本案事實(shí)，劉某不是虛假出資的主體，因?yàn)閯⒛巢皇抢U納注冊(cè)資金的義務(wù)人，按照新南股權(quán)投資基金的章程和合伙人之間的合同，劉某本人并沒有簽字也沒有委托他人簽字，該公司的法定代表人和主要股東也與劉某無關(guān)，按照罪刑相適應(yīng)的原則，劉某沒有虛假出資的犯罪事實(shí)和行為，也就不應(yīng)承擔(dān)該罪責(zé)。
六、本案應(yīng)啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序。
在庭審過程中，劉某稱自己是冤枉的，及言稱在偵查階段供述有的是非法證據(jù)，要求法庭不予采信。辯護(hù)律師也向有關(guān)人員了解了情況，認(rèn)為應(yīng)依照《刑事訴訟法》第五十條、第五十四條、第五十五條、第五十六、第五十七條的規(guī)定，和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第一、二、六、十三條等的規(guī)定，啟動(dòng)“排除非法證據(jù)”程序，對(duì)以下非法證據(jù)申請(qǐng)排除：
第一份：
時(shí)間：2012年1月6日11時(shí)19分至2012年1月6日11時(shí)40分
地點(diǎn)：清水市
偵查員姓名：王曉、肖號(hào)
單位：齊西南市公安局某分局
記錄員：王曉
被詢問人：張興，性別：男，年齡：53，單位：無
住址：清水市胡里莊，聯(lián)系電話：13X69502X63
刑事偵查卷宗（訴訟卷）第11卷P40~42頁
第二份：
時(shí)間：2012年01月06日14時(shí)25分至2012年01月06日14時(shí)50分
地點(diǎn)：某區(qū)水鎮(zhèn)河榮村
偵查員姓名：王曉、肖號(hào)
單位：齊西南市公安局某分局
記錄員：王曉
被詢問人：衛(wèi)禮，性別：男，年齡：43，單位：無
住址：水鎮(zhèn)河榮村，聯(lián)系電話：13X96222X44
刑事偵查卷宗（訴訟卷）第1x卷P4X~4X頁
第三份：
時(shí)間：201X年12月29日11時(shí)49分至201X年12月29日12時(shí)34分
地點(diǎn)：潘金縣X津路
偵查員姓名：X強(qiáng)、X陽（識(shí)別不清）
單位：齊西南市公安局某分局
記錄員：X陽（識(shí)別不清）
被詢問人：X合，性別：男，年齡：29，單位：潘金縣壽鎮(zhèn)棚加油站
住址：魯泰省齊西南市潘金縣十五里元鄉(xiāng)朱萬一村，聯(lián)系電話：1328X523114
刑事偵查卷宗（訴訟卷）第11卷P50~52頁
第四份：
時(shí)間：2012年1月4日11時(shí)28分至2012年1月4日11時(shí)55分
地點(diǎn)：潘金縣燕山路柴莊停車場(chǎng)
偵查員姓名：立X、陽X
單位：齊西南市公安局某分局
記錄員：X陽（識(shí)別不清）
被詢問人：封忠，性別：男，年齡：41，單位：潘金縣壽張鎮(zhèn)四棚加油站
住址：潘金縣X樓鎮(zhèn)胡馬村，聯(lián)系電話：150X6359265
刑事偵查卷宗（訴訟卷）第1P卷P5X~55頁
第五份：
時(shí)間：201X年12月31日14時(shí)18分至201X年12月31日14時(shí)30分
地點(diǎn)：交縣X春酒廠
偵查員姓名：王曉、肖號(hào)
單位：齊西南市公安局某分局
記錄員：王曉
被詢問人：X亮，性別：男，年齡：56，單位：交縣糧局
住址：潘金縣X樓鎮(zhèn)胡馬村，聯(lián)系電話：13X08925177
刑事偵查卷宗（訴訟卷）第P1卷P5X~61頁
第六份：
時(shí)間：201X年12月31日13時(shí)07分至201X年12月31日13時(shí)30分
地點(diǎn)：齊西南市公安局某區(qū)分局堂X派出所
偵查員姓名：王曉、肖號(hào)
單位：齊西南市公安局某分局
記錄員：王曉
被詢問人：X孟，性別：男，出生日期：1952年09月23日
戶籍所在地：某區(qū)堂鎮(zhèn)
現(xiàn)住址：某區(qū)堂邑鎮(zhèn)呂莊村
聯(lián)系電話：15X06690836
刑事偵查卷宗（訴訟卷）第P1卷P6X~6X頁
第七份：
時(shí)間：201X年01月05日13時(shí)54分至201X年01月05日14時(shí)20分
地點(diǎn)：交縣清X辦事處
偵查員姓名：王曉、肖號(hào)
單位：齊西南市公安局某分局
記錄員：王曉
被詢問人：X文，性別：男，年齡：59，單位：無
住址：交縣清泉辦事處元莊村，聯(lián)系電話：13X06355238
刑事偵查卷宗（訴訟卷）第11卷P7X~73頁
第八份：
時(shí)間：201X年01月05日15時(shí)34分至201X年01月05日16時(shí)00分
地點(diǎn)：交縣水鎮(zhèn)X寨村
偵查員姓名：王曉、肖號(hào)
單位：齊西南市公安局某分局
記錄員：王曉
被詢問人：賀平，性別：女，年齡：47，單位：無
住址：交縣X鎮(zhèn)X寨村，聯(lián)系電話：15X66355111
刑事偵查卷宗（訴訟卷）第1P卷P1X0~X02頁
第九份：
時(shí)間：201X年12月18日14時(shí)17分至201X年12月18日14時(shí)33分
地點(diǎn)：齊西南市公安局某區(qū)分局經(jīng)偵大隊(duì)
偵查員姓名：王曉、XX
單位：齊西南市公安局某分局
記錄員：XX
被詢問人：王X彬，性別：女，年齡：35，
單位：某島億家石化股份有限公司齊西南分公司
住址：魯泰省齊西南市某區(qū)新區(qū)辦事處泊莊村，聯(lián)系電話：15X635X0513
刑事偵查卷宗（訴訟卷）第1P卷P1P~17頁
第十份：
時(shí)間：201X年12月14日14時(shí)40分至201X年12月14日15時(shí)58分
地點(diǎn)：齊西南市公安局某區(qū)分局經(jīng)偵大隊(duì)辦公室
偵查員姓名：WX、王曉
單位：齊西南市公安局某分局
記錄員：王曉
被詢問人：XX云，性別：女，年齡：X6，
單位：某島億家石化股份有限公司齊西南分公司
住址：魯泰省齊西南市某區(qū)利民路，聯(lián)系電話：130X1071463
刑事偵查卷宗（訴訟卷）第1P卷P1X~15頁
第十一份：
時(shí)間：201X年01月05日09時(shí)25分至201X年01月05日11時(shí)20分
地點(diǎn)：齊西南市看守所
偵查員姓名：衛(wèi)及、先號(hào)
單位：齊西南市公安局某分局
記錄員：先號(hào)
被詢問人：司海，性別：男，年齡：58，
單位：齊西南三中
住址：齊西南市東X西路齊西南三中家屬院，
第十二份：
刑事偵查卷宗（訴訟卷）第P卷
司海的訊問：P1-2X；
X杰的訊問筆錄P24-
對(duì)于以上各個(gè)證人被訊問筆錄及劉某關(guān)于新南基金公司注冊(cè)和案情的陳述和供述，律師認(rèn)為應(yīng)依法啟動(dòng)“排除非法證據(jù)”程序，排除以上非法證據(jù)：
啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序的主要理由：
一、根據(jù)中華人民共和國刑事訴訟法第一百一十八條之規(guī)定，“第一百一十八條偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)首先訊問犯罪嫌疑人是否有犯罪行為，讓他陳述有罪的情節(jié)或者無罪的辯解，然后向他提出問題。犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答。但是對(duì)與本案無關(guān)的問題，有拒絕回答的權(quán)利。
偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人如實(shí)供述自己罪行可以從寬處理的法律規(guī)定?！?/p>
根據(jù)中華人民共和國刑事訴訟法司法解釋第七十七條之規(guī)定，證人證言的收集程序、方式有下列瑕疵，經(jīng)補(bǔ)正或者作出合理解釋的，可以采用；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據(jù)：
（一）詢問筆錄沒有填寫詢問人、記錄人、法定代理人姓名以及詢問的起止時(shí)間、地點(diǎn)的；
（二）詢問地點(diǎn)不符合規(guī)定的；
（三）詢問筆錄沒有記錄告知證人有關(guān)作證的權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任的；
（四）詢問筆錄反映出在同一時(shí)段，同一詢問人員詢問不同證人的。
在上述列舉的證人證言等訊問筆錄中，
有的沒有告知證人有關(guān)作證的權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任；
有的只是告知證人作證的義務(wù)和作偽證的后果，并沒有告知你應(yīng)該享有的權(quán)利；
有是訊問筆錄僅僅25分鐘，卻連問帶答并記錄下來，寫了整整3頁半紙，并且全部是手寫的的。偵查人員的問答速度、記錄員的記錄速度、被訊問人的反應(yīng)速度已然超出一般人的范圍；
有的訊問時(shí)間與簽名時(shí)間不相同，如第四份；
第五份、第六份記錄是同一隊(duì)偵查員在相距甚遠(yuǎn)的不同地點(diǎn)訊問的兩個(gè)人，而這兩份記錄時(shí)間間隔如此之短，不得不令人疑惑這兩份證據(jù)的真實(shí)性；
筆錄沒有記錄告知證人有關(guān)作證的權(quán)利，僅僅是告知被詢問人作證的義務(wù)及作偽證的法律責(zé)任；而黃慶和簽名日期為2011年12月30日。時(shí)間不對(duì)。
二、被告人聲稱在訊問期間，偵查員在訊問時(shí)，用威脅的言語，如“你若不承擔(dān)責(zé)任，那么就把你的家人抓起來”、“把你的員工全部抓起來”等等，在此情形下，迫使被告人不得不說些不利于自己的言詞，以免公安機(jī)關(guān)采取其他逼迫手段對(duì)其和家人的迫害。相關(guān)證據(jù)應(yīng)屬于非法證據(jù)，申請(qǐng)予以排除。
三、在眾多證據(jù)中有很多前后互相矛盾，完全站不住腳。
如刑事偵查卷宗（訴訟卷）第7卷，P26，汪盛的筆錄中：
問：劉某在劉超在世期間主要是負(fù)責(zé)那些公司？
答：這個(gè)我不清楚。我知道劉某在劉超去世后，就全面掌握了劉超旗下包括于化化工、X圖石油、億家石化、X購化妝品、華晨等十幾家公司。
刑事偵查卷宗（訴訟卷）第7P卷，P27，汪盛的筆錄中：
問：說一下億家石化德國上市的業(yè)務(wù)？
答：這個(gè)業(yè)務(wù)是從2011年年初劉某提出的，劉超同意，由我來具體做的，當(dāng)時(shí)提出的事在2011年的10月份在德國上市，但是到現(xiàn)在為止，因?yàn)榈聡纳鲜幸?guī)則發(fā)生變化，所以到現(xiàn)在億家石化還沒有上市。
刑事偵查卷宗（訴訟卷）第7卷，P32，汪盛的筆錄中：
問：你操作這些股票都對(duì)誰負(fù)責(zé)：
答：我從2010年進(jìn)入于化化工開始操作股票都是對(duì)劉超負(fù)責(zé)，劉超去世后，劉某接管公司，我就對(duì)劉某負(fù)責(zé)。劉某被帶走后，劉某的老婆汪亞跟我簽了一個(gè)協(xié)議，大體意思是于化化工、X圖公司幾個(gè)私人賬戶的股票操作由汪亞指出大方向，我來進(jìn)行操作，也就是說最近劉某被帶走后的股票交易及資金往來由我操作，并對(duì)汪亞負(fù)責(zé)。
通過上述筆錄，不難得出，這些公司在劉超在世時(shí)，實(shí)際控制人是劉超，而不是劉某。亦剔除以上相矛盾的證據(jù)。
綜上所述，律師認(rèn)為應(yīng)依法啟動(dòng)“排除非法證據(jù)”程序，依照《刑事訴訟法》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，啟動(dòng)“排除非法證據(jù)”程序，對(duì)以上非法證據(jù)，特別是被告人在被訊問時(shí)的所有筆錄予以排除，不能作為定案的依據(jù)。
七、對(duì)司法鑒定報(bào)告應(yīng)重新鑒定，做出科學(xué)、公正、真實(shí)、合法的司法法論。
針對(duì)刑事偵查卷宗（訴訟卷）第1P卷PX-X17的《向投資人人員收款情況統(tǒng)計(jì)表》，及北京XX會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限責(zé)任公司魯泰分所做的審計(jì)報(bào)告內(nèi)容等已經(jīng)申請(qǐng)重新司法鑒定。
原來卷宗中的司法鑒定，存在很多錯(cuò)誤和矛盾：
1、在《向投資人人員收款情況統(tǒng)計(jì)表》中明確寫明“自2010年2月至2011年12月，劉某等人通過天津山太股權(quán)投資管理有限公司、新南股權(quán)投資基金（天津）有限公司、和法（天津）股權(quán)投資基金合伙企業(yè)、某島億家石化股份公司、云三（天津）股權(quán)投資基金合伙企業(yè)、某島于化化工有限公司、某島中融和法投資咨詢有限公司等面向社會(huì)公眾非法吸收存款，金額XXXXXX元，投資人數(shù)12XXX人。”，且在每一份清單下都標(biāo)注“上述數(shù)據(jù)僅根據(jù)上述人員筆錄材料統(tǒng)計(jì)，是否正確正在調(diào)查核實(shí)”
但在魯泰省齊西南市某區(qū)人民檢察院起訴書中卻寫道“自2010年3月至2011年12月，被告人劉某等非法吸收公眾存款XXXXX元，至今XXXXX元無法歸還。”
二者數(shù)據(jù)嚴(yán)重不符，且在整個(gè)卷宗中沒有證據(jù)表明對(duì)《向投資人人員收款情況統(tǒng)計(jì)表》進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，由此有理由懷疑偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)對(duì)該數(shù)據(jù)的統(tǒng)計(jì)是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹?/p>
2、北京XX會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限責(zé)任公司魯泰分所對(duì)該案所涉的各個(gè)公司、分公司的審計(jì)報(bào)告中有關(guān)相關(guān)公司的資產(chǎn)情況進(jìn)行鑒定，其鑒定違背了事實(shí)和證據(jù)，劉某不服。
為查明案件事實(shí)，維護(hù)被告人劉某的合法權(quán)益，現(xiàn)在正申請(qǐng)對(duì)上述相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行重新司法鑒定。
綜上所述，本案主要事實(shí)不清，證據(jù)嚴(yán)重不足，且存在有非法證據(jù)正在排除，司法鑒定報(bào)告違背事實(shí)和證據(jù)，現(xiàn)在重新鑒定申請(qǐng)中，不能證明劉某有非法吸收公眾存款和變相吸收公眾存款的犯罪行為。所以法庭應(yīng)宣布劉某無罪。
辯護(hù)人：北京市邦道律師事務(wù)所律師
武紹智
2013年5月29日
