案情：

2005年1月，某建筑公司與某商城經(jīng)過(guò)協(xié)商，口頭約定由建筑公司承建某商城的建設(shè)工程，并約定工程范圍內(nèi)的取費(fèi)按照市建委定額全額收費(fèi)。某建筑公司按照約口頭的約定，將蓋好章的書面合同提交給某商城，但由于某商城公章未在本公司，所以導(dǎo)致某商城未加蓋公章。某建筑公司在未加蓋公章的情況下即進(jìn)場(chǎng)施工，并按照口頭的約定完工。但雙方因?yàn)楣こ炭畹慕Y(jié)算發(fā)生爭(zhēng)議。

建筑公司要求按照約定支付工程款，某商城要求按照市場(chǎng)工時(shí)支付工程款。因雙方未達(dá)成協(xié)議，所以某建筑公司訴至法院，請(qǐng)求法院判決某商城按照約定支付工程款。某商城抗辯稱，因?yàn)殡p方?jīng)]有達(dá)成書面協(xié)議，根據(jù)合同法第270條規(guī)定，建筑工程應(yīng)當(dāng)采用書面形式。因此認(rèn)為口同協(xié)議無(wú)效，但可以按包清工的形式支付工程款。

最終法院判決“某商城按照口頭的約定支付某建筑公司工程款。

王富利律師點(diǎn)評(píng)：

王富利律師認(rèn)為：本案有兩個(gè)焦點(diǎn)：

焦點(diǎn)一、建設(shè)工程施工合同的生效要件

焦點(diǎn)二、建設(shè)工程施工合同是否必須采用書面形式訂立

對(duì)于焦點(diǎn)一、王富利律師認(rèn)為，建設(shè)工程施工合同的生效只要具備民法通則第55條規(guī)定即可生效。另外，根據(jù)合同法第44條規(guī)定：依法成立的合同，自成立時(shí)生效；合同法第36條規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式，但一方已經(jīng)履行合同主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立；第37條規(guī)定：采用合同書面形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行合同主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。因此根據(jù)以上法律規(guī)定。建設(shè)工程施工合同，即使沒(méi)有按書面形式訂立，但如果雙方已經(jīng)達(dá)成一致意思表示，且合同已經(jīng)履行，對(duì)方已經(jīng)接受的，合同成立并生效。

對(duì)于焦點(diǎn)二、合同法第270條規(guī)定的建設(shè)施工合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，并不是合同生效的必備條款。該條規(guī)定并不是合同效力性的規(guī)定，而是管理性規(guī)定，具有倡導(dǎo)性。因此，即使雙方?jīng)]有按照該規(guī)定采用書面形式訂立合同，但并不影響合同的效力。

綜上所述，某建筑公司和某商城已經(jīng)就合同的主要條款達(dá)成一致，且合同已經(jīng)實(shí)際履行，某商城已經(jīng)接受該合同。所以，即使雙方?jīng)]有采用書面形式，但該合同是真實(shí)有效的，雙方應(yīng)當(dāng)按照約定履行。

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