建筑工程的合同涉及面廣,不確定因素多,構(gòu)成和加劇了合同實施過程中雙方的風(fēng)險。所以,建筑合同的雙方當事人就需要一個內(nèi)容全面、過程詳盡、文字嚴謹、權(quán)責分明、便于操作、適用及完備的合同條款,促使雙方按約定完全履行合同義務(wù)。我國建設(shè)工程施工合同(示范文本)與FIDIC合同條件就起到了這樣的作用，我國的相當多的工程采用99版合同范本。而FIDIC施工合同條件是國際工程承包合同的標準文本,已有40年的歷史,已經(jīng)發(fā)展成熟,對我國土木工程施工合同的制定有很大的借鑒作用。

1 建筑工程合同應(yīng)用的現(xiàn)狀

1.1FIDIC合同條件的產(chǎn)生和發(fā)展

FIDIC是國際咨詢師聯(lián)合會(FederationInternationalDesInginieursConseils)的簡稱。該聯(lián)合會是被世界銀行和其他國際金融組織認可的國際咨詢服務(wù)機構(gòu)?？偛吭O(shè)在瑞士洛桑。由于國際工程建設(shè)的飛速發(fā)展,在客觀上,國際工程界需要一種標準的合同文本,而標準合同文本在工程的費用、進度、質(zhì)量、當事人的權(quán)利義務(wù)方面都可以有明確詳細的規(guī)定。FIDIC合同條件正是應(yīng)這一要求而產(chǎn)生的。為了適應(yīng)國際工程業(yè)和國際經(jīng)濟的不斷發(fā)展,FIDIC對其合同條件進行了多次修改和調(diào)整。而1999年新出版的標準合同條件是FIDIC經(jīng)過多年的調(diào)查研究和準備后才出臺的。1999年新版FIDIC施工合同詳細地規(guī)定了在合同履行過程中遇到諸如問題時,合同雙方的權(quán)利、義務(wù)以及工程師處理問題的職責和權(quán)限。

1.2我國建設(shè)工程施工合同的產(chǎn)生和發(fā)展

我國工程建設(shè)活動中有關(guān)各方之間的關(guān)系見下圖：

在七八十年代,我國工程的全部過程幾乎都由政府直接進行管理,1991年后,出臺了一系列與工程建設(shè)相關(guān)的法律、法規(guī)。1999年底,建設(shè)工程施工合同(GF-91-0201)部分內(nèi)容和結(jié)構(gòu)又作了較大幅度的修改和調(diào)整,新版本基本適用于各類公用建筑、民用建筑、工業(yè)廠房、交通設(shè)施及線路管道的施工和設(shè)備安裝。這也是我國最新的示范本。

2 FIDIC施工合同條件與建設(shè)部建設(shè)工程施工合同的相同點

2.1兩者的總體結(jié)構(gòu)一致

FIDIC施工合同條件（以下簡稱FIDIC)由3部分組成:協(xié)議書、通用條件和專用條件。通用條件和專用條件均由20條主要條款組成,相互對應(yīng)、互為補充,構(gòu)成合同內(nèi)容結(jié)構(gòu)完整、思想體系一致的世界通用合同條件。合同條件后附有一些附件,如爭端裁決決議書、各類擔保、投標函、合同協(xié)議書等標準格式。

建設(shè)工程合同(示范文本)􀀂(以下簡稱示范文本􀀂)也分為3部分:協(xié)議書、通用條款和專用條款。通用條款分11個部分,共47個條款,173個子款。專用條款的內(nèi)容、編號與通用條款相對應(yīng)。合同條件后有3個附件,分別是承包人承攬工程項目一覽表、發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備一覽表、工程質(zhì)量保修書。

示范文本在條款上借鑒了國際施工合同范本FIDIC的經(jīng)驗,如延用了FIDIC中的!工程師的稱謂及其職責,索賠程序、雙向索賠制度等。同時反映了國際建設(shè)工程慣例,增加了工程擔保條款和有關(guān)保險的內(nèi)容,使之成為工程項目建設(shè)中不可缺少的部分。盡管還不完善,已是一大進步了,充分體現(xiàn)了我國合同管理的思想與國際接軌。

2.2兩者都突出了項目管理的三大控制

兩者基本都是按照工程進度的過程展開:如進度控制條款包括施工準備階段、施工階段和竣工驗收階段進度控制等,質(zhì)量控制條款包括材料、設(shè)備、中間及隱蔽工程驗收、試車、工程竣工驗收、保修期質(zhì)量控制等,投資控制條款包括工程預(yù)付款、工程進度款、變更工程付款、竣工結(jié)算、質(zhì)量保修金等。

3FIDIC施工合同條件􀀂與建設(shè)部建設(shè)工程施工合同的不同點

3.1合同的完備性不同

FIDIC更加完備,如第2.4條對業(yè)主的資金安排,第6條對職員和勞工(雇傭、工資標準和勞動條件、勞動法、工作時間、為職員和勞工提供的設(shè)施、健康和安全、監(jiān)督等),第7條對永久設(shè)備、材料和工藝(實施方式、樣本、檢查、檢驗、拒收、補救工作、擁有權(quán)、礦區(qū)使用費等)都做了詳細的規(guī)定,而我國示范文本􀀂對這些內(nèi)容都沒有說明。

3.2施工期的規(guī)定不同

FIDIC規(guī)定實際施工期是從發(fā)出開工令,到工程師根據(jù)合同規(guī)定認為的實際完成時間,并在移交證書中寫明;示范文本􀀂規(guī)定實際施工期是自開工日期到實際的竣工日期。而實際的竣工日期是指如果工程通過驗收檢驗,承包商遞交竣工報告的日期。綜合第32.2條發(fā)包人收到竣工驗收報告后28天內(nèi)組織有關(guān)單位驗收,并在驗收后14天內(nèi)給予認可或提出修改意見,從中可以看出,示范文本􀀂對實際竣工日期的確定,取決于兩個因素:一是承包人提交竣工報告,一是發(fā)包人對工程的修改意見。而這兩個因素都常難以確定,即使是確定的,也還有一個28天加14天的不屬于承包人原因不工作的日期在其中,這些都容易使承包人對工期這個重要內(nèi)容予以淡化。

3.3監(jiān)理工程師的權(quán)限不同

FIDIC中工程師是指業(yè)主雇用的咨詢工程師。咨詢工程師的職責范圍很廣,涉及工程質(zhì)量、計量付款、解釋合同、評定變更索賠等各個方面。示范文本中工程師指本工程監(jiān)理單位委派的總監(jiān)理工程師或發(fā)包人指定的履行本合同的代表,其具體身份和職權(quán)由發(fā)包人、承包人在專用條款中約定。由以上定義可見,兩種文本中的工程師都是受雇于業(yè)主的,相對獨立和公正的第三方。但示范文本􀀂中對監(jiān)理工程師權(quán)利的規(guī)定與FIDIC比,受限很多。

3.3.1監(jiān)理工程師對工程分包的決定權(quán)受到限制

FIDIC第4.4條規(guī)定:除合同另有規(guī)定外,無工程師的事先同意,承包商不得將工程的任何部分分包出去。而在示范文本第38.1條規(guī)定:非經(jīng)發(fā)包人同意,承包人不得將承包工程的任何部分分包?？梢?FIDIC賦予了監(jiān)理工程師分包決定權(quán),而我國的分包決定權(quán)在發(fā)包人。從便于項目管理的角度出發(fā),對發(fā)包人要求的分包,應(yīng)經(jīng)過監(jiān)理工程師的同意認可。

3.3.2監(jiān)理工程師開工令的效力有限

FIDIC第8.1條規(guī)定:工程師應(yīng)在不少于7天前向承包商發(fā)出開工日期的通知,應(yīng)在合理可能的情況下盡快開工。而示范文本􀀂第11.1條規(guī)定:承包人應(yīng)當按照協(xié)議書約定的開工日期開工。雖然我國的監(jiān)理合同中明確了監(jiān)理工程師發(fā)布開工令的權(quán)力。但示范文本􀀂中只規(guī)定了承包人按時開工的義務(wù),未提及開工令的效力,兩種文本未能相互照應(yīng),使承包人有機可乘,因而限制了監(jiān)理工程師的權(quán)力。

3.3.3監(jiān)理工程師的變更權(quán)利被限制

FIDIC第13.1條規(guī)定:在頒發(fā)工程接收證書前的任何時間,工程師可通過發(fā)布指示或要求承包商提交建議書的方式,提出變更。而在示范文本􀀂中監(jiān)理工程師除了對承包人提出的對施工組織設(shè)計的更改及對材料、設(shè)備的換用有主動控制權(quán)外,其他方面基本處于被動控制位置。如示范文本􀀂第29.1條規(guī)定:施工中,發(fā)包人需對原工程設(shè)計進行變更,應(yīng)提前14天以書面形式向承包人發(fā)出變更通知,承包人按照工程師發(fā)出的變更通知及有關(guān)要求,進行下列需要的變更:.....,示范文本􀀂第30條規(guī)定:發(fā)包人要求變更工程質(zhì)量標準及發(fā)生其他實質(zhì)性變更,由雙方協(xié)商解決。由此可見,FIDIC中工程師對待變更有相當大的控制權(quán)。而我國示范文本􀀂中規(guī)定,發(fā)包人可以直接向承包人發(fā)出變更通知,監(jiān)理工程師對此是無權(quán)干涉的,雖然承包商應(yīng)按照工程師發(fā)出的變更通知及有關(guān)要求進行需要的變更,但此時監(jiān)理工程師的變更通知僅僅是為了適應(yīng)發(fā)包人的變更要求而作出的,顯得及其被動。

3.3.4監(jiān)理工程師對價款支付的審核權(quán)也落空

在FIDIC中,業(yè)主依據(jù)工程師各階段開具的支付證書付款,而在示范文本中監(jiān)理工程師只對現(xiàn)場情況進行確認,具體工程量的核實工作由業(yè)主完成,這樣由于監(jiān)理工程師對價款支付審核權(quán)的落空,導(dǎo)致監(jiān)理工程師的工作積極性難以提高,同時也限制了監(jiān)理工程師素質(zhì)的提高,使得既懂技術(shù)又懂經(jīng)濟、懂管理的高職能復(fù)合型人才難以引入到監(jiān)理行業(yè)中來。

3.4進度計劃規(guī)定不同

FIDIC第4.21條對承包商提交月進度報告的期限、份數(shù)、內(nèi)容做了詳細的規(guī)定。而示范文本􀀂第10條規(guī)定進度計劃的提交時間在專用條款中約定。

3.5計價方式不同

FIDIC是單價合同,承包商投標時報的單價在整個合同的執(zhí)行過程中不發(fā)生變化,業(yè)主按照據(jù)實測量得出的數(shù)額支付款項,以此也稱為“復(fù)測合同”。而示范文本第23.2條規(guī)定發(fā)承包雙方可采用固定價格合同、可調(diào)價格合同、成本加酬金合同三種計價方式。

3.6對合同價格支付方式規(guī)定不同

FIDIC對工程各階段付款做了具體規(guī)定,如第14.2條預(yù)付款保函的提交、預(yù)付款開始抵扣的時間、扣除方式、扣除比例、特殊情況等;第14.3條、第14.4條、第14.6條進度款支付內(nèi)容、方式;第14.5條用于永久工程的永久設(shè)備、材料的預(yù)支款額、抵扣比例;第14.7條預(yù)付款、進度款、最終工程款的支付期限;第14.8條延誤支付的責任、處罰金計算方法;第14.9條保留金的釋放時間、示范比例的計算方法;第14.10條第14.14條最終工程款的支付期限、方式、責任等;第14.15條支付貨幣等等。而示范文本􀀂第24條、第25條、第26條對工程預(yù)付款、工程量確認、進度款支付也都做了規(guī)定,但沒有具體的抵扣方式、計算方法等規(guī)定。

3.7工程保修期不同

FIDIC對缺陷期的要求為:次要部位通常為半年;主要工程及設(shè)備大多為一年;個別重要設(shè)備也可以約定為一年半。缺陷通知期滿時,如果工程師認為還存在影響工程運行和使用的較大缺陷,可以延長缺陷通知期,推遲頒發(fā)證書,但缺陷期的延長不超過竣工日后的2年。示范文本按建設(shè)工程質(zhì)量管理條例􀀂規(guī)定基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限;屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏為5年;供熱與供冷系統(tǒng)為2個采暖期、供冷期;電氣管線,給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程為2年。其他項目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。在建筑市場高度發(fā)育的國家,工程質(zhì)量普遍得到提高,質(zhì)保期相應(yīng)短一些。根據(jù)我國的建筑市場情況看,在合同中對工程質(zhì)量保修期的約定,應(yīng)不低于建設(shè)工程質(zhì)量管理條例􀀂中的規(guī)定為好。

3.8適用范圍不同

FIDIC在國際承包商、國際金融組織和項目業(yè)主中被作為規(guī)范性文件而廣泛使用。因此有人稱FIDIC合同是國際工程承包業(yè)中的“圣經(jīng)”。示范文本基本適用于我國各類公用建筑、民用住宅、工業(yè)廠房、交通設(shè)施及線路管道的施工和設(shè)備安裝。

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