愛華網(wǎng)《公務(wù)員法》第五十四條釋義
（2013-03-1410:28:51.0法律教育網(wǎng)）
《公務(wù)員法》第五十四條公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時，認(rèn)為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級負(fù)責(zé)，公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任；但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
【釋義】本條是有關(guān)公務(wù)員如何對待上級錯誤的決定命令的規(guī)定。
一、國外關(guān)于公務(wù)員服從執(zhí)行與抗拒上級命令問題的理論與做法
為了保障管理的統(tǒng)一與高效，公務(wù)員有服從上級決定與命令的義務(wù)；而根據(jù)法治原則的要求，公務(wù)員有遵守國家法律、法規(guī)規(guī)定的義務(wù)。當(dāng)上級的決定、命令合法正確時，這兩個義務(wù)是一致的，但當(dāng)上級的決定與命令違法錯誤時，就涉及到如何平衡的問題。對這一問題大致有如下幾種觀點與做法：
一種是絕對服從說。這是行政法最早的見解。這種觀點認(rèn)為公務(wù)員不可懷疑上級決定與命令的合法性，應(yīng)該絕對服從。其目的在于避免因下級公務(wù)員見仁見智的見解而影響行政效率。對這種觀點的反對意見是，基于法治國家理念，公務(wù)員是為國家服務(wù)的，而不是替上級服務(wù)，上級的意志不能超越法律，認(rèn)為公務(wù)員應(yīng)該機械地、毫無意志力地“絕對服從”上級違法的命令與決定是不合理的。在現(xiàn)在各國的公務(wù)員法中，只有武職公務(wù)員才在一定程度上維持絕對服從的義務(wù)。
與絕對服從說相近的是提出意見說。即公務(wù)員認(rèn)為上級的決定命令違法時，應(yīng)當(dāng)向上級提出自己的意見，如果上級認(rèn)為仍應(yīng)維持決定，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。提出意見固然可以促使上級反省自己決定的合法性，但能實際改正決定的可能性不大。這種主張在實際效果上與絕對服從說相仿。
另一種是絕對不服從說。這種觀點認(rèn)為，公務(wù)員對于上級所作的違法決定或命令，不應(yīng)執(zhí)行。其理由是，法治原則相對于行政目的或效果的實現(xiàn)具有絕對的優(yōu)先性。如果公務(wù)員對于上級違法決定或命令仍有義務(wù)執(zhí)行，則事實上導(dǎo)致公務(wù)員成為違法執(zhí)行的工具。在英國，行政人員不能因為服從上級命令而免除自己的責(zé)任，因為對于違法的命令、行政人員沒有服從的義務(wù)。但由于上級命令是否違法有時不易判斷，所以英國法院認(rèn)為，如果上級命令不是明顯地違法時，行政人員不服從上級命令可以免除或者最大限度減輕責(zé)任。
最后一種是相對服從說。這種觀點認(rèn)為，從維護(hù)法律的尊嚴(yán)著眼，公務(wù)員有權(quán)審查上級決定命令是否合法，但為了維護(hù)管理的統(tǒng)一與效率，無限制地允許公務(wù)員審查上級決定命令的合法性也不可取，應(yīng)當(dāng)對公務(wù)員服從上級違法命令決定的義務(wù)設(shè)定一定的界限。德國19世紀(jì)的著名行政法學(xué)家奧托·梅耶就認(rèn)為，公務(wù)員服從的界限是：所作決定命令確實屬于公務(wù)員的上級長官；決定命令的內(nèi)容必須屬于上級的法定職權(quán)范圍內(nèi)，超過職權(quán)以外，以及屬于私人事務(wù)范圍內(nèi)的事項，不得作為命令的內(nèi)容；命令決定不得違反刑法的規(guī)定，所有構(gòu)成犯罪的事項不得作為命令的內(nèi)容。
根據(jù)德國現(xiàn)行法律的規(guī)定與學(xué)者通說，公務(wù)員服從上級決定命令方面的規(guī)則為：第一，公務(wù)員有服從長官指令的義務(wù)，但依法律的特別規(guī)定，公務(wù)員僅遵循法律，不受指令的拘束者，不在此限。第二，長官所作指令有下列情形之一的，公務(wù)員不具有服從義務(wù)：（1）公務(wù)員本人或其長官不具有地域管轄與事物管轄之權(quán)限；（2）長官指令的下達(dá)不符合職權(quán)行使方式；（3）長官下達(dá)指令是為了職務(wù)之外的目的；（4）長官未能提供足夠的信息顯示對執(zhí)行指令的負(fù)責(zé)態(tài)度；（5）命令構(gòu)成明顯違法。第三，在其他情況下，公務(wù)員如果對長官指令的合法性有懷疑，應(yīng)立即向其直接上級長官報告，如果直接上級長官仍然堅持原意而公務(wù)員仍有意見，公務(wù)員應(yīng)向更上一級機關(guān)報告，如該更上一級長官確認(rèn)指令合法時，除非服從該命令將構(gòu)成刑罰或秩序罰制裁的行為，并為公務(wù)員所能認(rèn)識，或損害人性尊嚴(yán)，公務(wù)員應(yīng)立即執(zhí)行，并得因此而免除其責(zé)任，一切責(zé)任由作出確認(rèn)之長官負(fù)擔(dān)。公務(wù)員有權(quán)要求長官就其確認(rèn)以書面形式作出。這種規(guī)定的目的在于糾正德國官僚傳統(tǒng)上惟命是從最終導(dǎo)致獨裁專制的弊端，而向長官報告的規(guī)定，一般被認(rèn)為不僅是公務(wù)員的權(quán)利也是公務(wù)員的義務(wù)，即所謂的陳述義務(wù)。德國的規(guī)則屬于相對服從說。
二、本條的立法過程
《人民警察法》第三十二條規(guī)定：“人民警察必須執(zhí)行上級的決定和命令。”“人民警察認(rèn)為決定和命令有錯誤的，可以按照規(guī)定提出意見，但不得中止或者改變決定和命令的執(zhí)行；提出的意見不被采納時，必須服從決定和命令；執(zhí)行決定和命令的后果由作出決定和命令的上級負(fù)責(zé)。”第三十三條規(guī)定：“人民警察對超越法律、法規(guī)規(guī)定的人民警察職責(zé)范圍的指令，有權(quán)拒絕執(zhí)行，并同時向上級機關(guān)報告。”由此提出一個問題，即其他公務(wù)員對類似問題應(yīng)當(dāng)如何處理。
公務(wù)員法草案曾規(guī)定，公務(wù)員“不得對抗上級決定和命令”。一些常委委員、地方、專家提出，公務(wù)員服從上級的命令是公務(wù)員應(yīng)當(dāng)遵守的紀(jì)律，但草案這一規(guī)定過于絕對，為防止執(zhí)行上級違法或者錯誤的決定或者命令而對公共利益或者公民的合法權(quán)益造成重大的不可挽回的損失，公務(wù)員有權(quán)提出糾正意見；對于執(zhí)行明顯違法或者錯誤的決定或者命令，公務(wù)員本人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，以增強公務(wù)員的責(zé)任。法律委員會經(jīng)研究，贊成這一意見，建議增加一條，規(guī)定：“公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時，認(rèn)為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見。上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令。執(zhí)行的后果由上級負(fù)責(zé)，該公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任，但是公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，不得免責(zé)?！?/p>
在對草案二次審議稿進(jìn)行審議的過程中，有些常委委員提出，這一條的規(guī)定很重要，既要考慮公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行上級決定或者命令，保證政令暢通，又要考慮公務(wù)員要對法律負(fù)責(zé)，對人民負(fù)責(zé)。因此，法律應(yīng)當(dāng)明確，公務(wù)員執(zhí)行上級決定或者命令，在什么情況下應(yīng)當(dāng)承擔(dān)，承擔(dān)什么樣的責(zé)任，在什么情況下應(yīng)予免責(zé)。法律委員會經(jīng)反復(fù)認(rèn)真研究認(rèn)為，為了保證政令暢通，上級決定或者命令即使有錯誤，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)提出意見，但要執(zhí)行，執(zhí)行后果由上級負(fù)責(zé)。但是需要有個例外，如果上級決定或者命令明顯違法，如刑訊逼供、做假帳、走私等，公務(wù)員當(dāng)然有權(quán)拒絕執(zhí)行，否則，除上級應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任外，該公務(wù)員也要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。這樣就形成了本條的規(guī)定。
三、對本條的解釋
本條規(guī)定可分為原則規(guī)定與例外規(guī)定兩個方面：
（一）原則規(guī)定
根據(jù)本條的原則規(guī)定，公務(wù)員認(rèn)為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級負(fù)責(zé)，公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任。之所以規(guī)定即使公務(wù)員認(rèn)為上級的決定或者命令有錯誤，只要上級堅持就應(yīng)執(zhí)行，是考慮到公務(wù)員的個人的判斷不一定正確，如果每個公務(wù)員對上級的決定或者命令都持懷疑的態(tài)度，都只相信自己的判斷，按照自己的意志進(jìn)行活動，則管理的秩序與效率都無法維持，并且，在下級與上級對命令或決定的合法性與正確性的判斷產(chǎn)生爭議時，在制度上一般也只能將上級的判斷置于優(yōu)越的地位；而之所以給予下級向上級反映的權(quán)利，這既是利用下級公務(wù)員的專業(yè)知識與實踐經(jīng)驗，給予上級以反省的機會，使其對自己所作決定或者命令的合法性與正確性作一重新審視；同時也是表示對下級公務(wù)員人格的尊重，不再將公務(wù)員看作簡單的執(zhí)行工具。
此處的“錯誤”，涉及法律與事實、合法性與適當(dāng)性等多個方面。凡是上級的決定或者命令超越權(quán)限范圍、認(rèn)定事實不實、解釋與適用法律錯誤、程序違法、行政裁量權(quán)的行使不合理或者不適當(dāng)?shù)龋紝儆阱e誤的范圍。本法事實上將錯誤分為兩類，一類是明顯違法，另一類是不構(gòu)成明顯違法的一般錯誤。
本法規(guī)定適用中的一個疑難問題是，對于上級所作的存在一般錯誤（不構(gòu)成明顯違法）的決定或命令，公務(wù)員未向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見而執(zhí)行的，其是否需要承擔(dān)一定的責(zé)任？這又可以區(qū)分為兩種情況，一種情況是公務(wù)員沒有發(fā)現(xiàn)上級決定或者命令的錯誤性質(zhì)，從而當(dāng)然也無法向上級提出意見，另一種情況是公務(wù)員盡管發(fā)現(xiàn)上級決定或者命令是錯誤的，但卻未向上級反映，而是徑直予以執(zhí)行。對于前一種情形，考慮到公務(wù)員法律知識、政策能力以及對事實資料的收集能力等方面的有限性，法律不能強求公務(wù)員能完全審查上級的決定或命令的正確性，因此對于一般性的錯誤，如果公務(wù)員沒有發(fā)現(xiàn)上級決定或者命令的錯誤性質(zhì)，則不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。后一種情形則更為棘手。一方面，法條中所用的是“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”，這似意味著提出意見是下級公務(wù)員的權(quán)利而非義務(wù)，而另一方面，從條文的文字邏輯來看，在公務(wù)員認(rèn)為上級決定或者命令有錯誤的情形下，向上級提出意見，又似構(gòu)成下級公務(wù)員免責(zé)的前提，從而提出意見似也構(gòu)成公務(wù)員的義務(wù)。從體系解釋的角度來說，公務(wù)員明知上級決定或者命令有錯誤而不反映自己的意見，則可認(rèn)為其未能做到“忠于職守，勤勉盡責(zé)”（本法第十二條第五項），從而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任。因而，可以將法條中的“可以”解釋為包含應(yīng)當(dāng)?shù)暮x。但實際上，公務(wù)員是否確實發(fā)現(xiàn)上級決定或命令的錯誤性是一個很難查明的事實問題，公務(wù)員徑直執(zhí)行上級所作的具有一般性質(zhì)錯誤的決定或者命令而未提出意見的，到底是因為其沒有發(fā)現(xiàn)上級決定或者命令的錯誤性，還是盡管發(fā)現(xiàn)上級決定或者命令是錯誤的，但卻未向上級反映，外人很難判斷，因此這一問題的實踐意義并不大。
此外，公務(wù)員認(rèn)為上級的決定或者命令錯誤，如果不立即采取上級決定或命令中所要求的措施將可能導(dǎo)致一定危害后果，公務(wù)員可先執(zhí)行再向上級報告，或者邊執(zhí)行邊報告。
（二）例外規(guī)定
根據(jù)本條的例外規(guī)定，上級作出的決定或者命令如果不是一般的錯誤，而是明顯違法，公務(wù)員向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見，上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員有權(quán)利也有義務(wù)不執(zhí)行，公務(wù)員如果執(zhí)行，要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
在本條審議過程中，有常委委員提出，應(yīng)當(dāng)在法律條文中明確，上級決定或命令明顯違法，公務(wù)員有權(quán)不執(zhí)行，否則一方面根據(jù)前段的規(guī)定，上級決定或者命令即使錯誤（包括明顯違法）公務(wù)員也有義務(wù)執(zhí)行，不能不執(zhí)行，而根據(jù)后段的規(guī)定，明顯違法的決定或者命令公務(wù)員執(zhí)行后，公務(wù)員又要承擔(dān)責(zé)任，這就使得公務(wù)員陷于兩難境地，對公務(wù)員太不公平。這種意見實際上是對法律條文的誤讀。從邏輯而言，法律規(guī)定上級決定或者命令明顯違法的，公務(wù)員執(zhí)行要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這其中包含了公務(wù)員有權(quán)不執(zhí)行，本條后段規(guī)定作為例外規(guī)定，構(gòu)成了對前段規(guī)定適用上的限制，即前段中所規(guī)定的公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的情形，僅限于一般錯誤，不包括明顯違法。法律委員會的審議報告中對此也予以了說明，其中明確，如果上級決定或者命令明顯違法，如刑訊逼供、做假帳、走私等，“公務(wù)員當(dāng)然有權(quán)拒絕執(zhí)行”。
此處所稱“明顯違法”，是指具有普通理智和法律知識的公務(wù)員，都可以判斷出上級決定或者命令的違法性。例如，如果執(zhí)行上級的決定或者命令將導(dǎo)致刑事處罰，或者上級的決定或者命令嚴(yán)重違反善良風(fēng)俗，則構(gòu)成明顯違法。在本法制定過程中，有建議寫作“重大明顯違法”，也有建議寫作“重大或明顯違法”。這些提法的實際區(qū)別不是很大，一方面，對于重大違法，依據(jù)公務(wù)員的普通理智和法律知識，一般均可認(rèn)為已構(gòu)成明顯違法；另一方面，對于明顯違法，如果只是程序上的細(xì)微瑕疵而不涉及重大的實體問題，執(zhí)行后不會導(dǎo)致嚴(yán)重的后果，從而即使公務(wù)員予以執(zhí)行一般也不會帶來法律責(zé)任的問題。
此處所稱“相應(yīng)的”責(zé)任，是指公務(wù)員并非一概承擔(dān)所有的責(zé)任，因為這里有上級決定或命令的介入，公務(wù)員是在執(zhí)行上級的決定或命令，因此，應(yīng)要根據(jù)案件的具體情況判斷公務(wù)員承擔(dān)責(zé)任的范圍與程度。
本規(guī)定適用中的疑難問題有二，其一是如果公務(wù)員沒有對上級決定或者命令明顯違法提出異議而予以執(zhí)行，是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。從本條規(guī)定來看，答案應(yīng)當(dāng)是肯定的。由于明顯違法是具有一般理智和法律知識的公務(wù)員都可以判斷的事項，因此，對于明顯違法的決定命令沒有提出異議而執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)推定公務(wù)員是知道該決定是明顯違法的。其二是如果公務(wù)員認(rèn)為上級決定或者命令明顯違法而不予執(zhí)行，但后來有權(quán)機關(guān)判定上級決定或者命令合法，公務(wù)員對于自己不執(zhí)行的行為是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任？這一問題的答案也應(yīng)當(dāng)是肯定的。根據(jù)本法第二條第（五）項、第五十三條第（四）項的規(guī)定，公務(wù)員不得拒絕執(zhí)行上級依法作出的決定和命令，這應(yīng)當(dāng)也包括公務(wù)員認(rèn)為上級決定或者命令明顯違法而不予執(zhí)行的情形。這樣理解，有利于防止個別公務(wù)員隨意曲解上級決定命令而不予執(zhí)行。當(dāng)然，如果公務(wù)員確實是因為認(rèn)為上級決定或者命令明顯違法而不予執(zhí)行的情形，只是因為法律素質(zhì)等方面的缺陷而造成判斷錯誤，則表明其主觀惡性較小，在給予公務(wù)員紀(jì)律責(zé)任時，應(yīng)作為從輕、減輕或者免除責(zé)任的情節(jié)。
上級命令“明顯違法”怎么理解
（2012-8-13華律網(wǎng)）
第一，下級執(zhí)行上級的決定或命令時，認(rèn)為上級有錯誤的，可以向上級提出意見。
第二，上級如果仍然堅持決定或命令時，下級公務(wù)員必須執(zhí)行，執(zhí)行后果只由上級承擔(dān)責(zé)任，下級免責(zé)。
第三，如果上級的決定或命令明顯違法，下級不得執(zhí)行。如果下級執(zhí)行此決定或命令，必須承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
此“明顯違法”理解：
首先，“明顯違法”是客觀的，不是由公務(wù)員主觀確定的，它不依公務(wù)員的主觀判斷、知識背景等條件為前提，而是“上級的決定或者命令”存在客觀上的明顯違法。這需要公務(wù)員具備一定的法律知識。
其次，違法“明顯”是指法律有明文規(guī)定，不存在歧義或者法理上理解的不同，而上級的決定或者命令與法律的明文規(guī)定相沖突和矛盾。
最后，明顯違背的“法”是指依照立法法確定的法的范圍，即：法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章以及自治條例和單行條例。
大眾日報：“執(zhí)行上級命令”就能違法犯罪？
人民網(wǎng)>>觀點/孫瑞灼 李 麗2011年05月20日08:58來源：《大眾日報》
廣東湛江廉江市國土局原副局長何耘韜2005年執(zhí)行政府行政指令，在某房地產(chǎn)企業(yè)未交清土地出讓金的情況下，在一塊土地登記審批表上簽署了同意辦證的意見。2011年4月15日，廉江市人民法院作出一審判決，認(rèn)定其犯玩忽職守罪，判處有期徒刑6個月。
執(zhí)行上級命令不是違法犯罪的理由。判斷何耘韜的行為是否構(gòu)成犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)只能是法律，法律并沒有規(guī)定執(zhí)行上級命令能成為違法犯罪的免責(zé)理由。
《公務(wù)員法》第54條規(guī)定：公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時，認(rèn)為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級負(fù)責(zé)，公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任；但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
在未繳納土地出讓金前辦證是明顯違法的，何耘韜違法簽字同意辦證，并不能因為其他領(lǐng)導(dǎo)有命令，清理辦簽署了意見，就免除了自己的責(zé)任。
何耘韜案在法律上無疑義,并不代表這一案件在現(xiàn)實中無爭議。在何耘韜案中，作出違法命令的地方政府及相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么責(zé)任?何耘韜之所以走上犯罪的道路，與執(zhí)行當(dāng)?shù)卣臅h紀(jì)要有直接關(guān)系。如今執(zhí)行違法命令者已被判刑，制定并發(fā)布違法命令者卻逍遙法外，這顯然與情理和法理不符。違法命令的制定是因，而執(zhí)行違法命令是果。違法命令制定者的主觀過錯和社會危害性，顯然要高于命令的執(zhí)行者。但從我國現(xiàn)有的法律和政策來看，制定并發(fā)布違法命令所受到的處罰，最多也就是黨政紀(jì)處分了事，可執(zhí)行違法命令者卻因此被判刑，這顯然并不公平。
何耘韜案其實暴露出相關(guān)法律制度的一些缺陷，而且有關(guān)規(guī)定在現(xiàn)實中做起來并非易事。比如，面對上級命令，下屬一般很難拒絕，拒絕后則有可能面臨打擊報復(fù)。所以，應(yīng)當(dāng)建立強有力的保護(hù)制度，避免公務(wù)員因不執(zhí)行上級違法命令而遭受打擊報復(fù)的情況。
完善《公務(wù)員法》“違法命令不執(zhí)行”條款的思考
漳州優(yōu)秀律師在線/作者：藍(lán)潮永時間：2009-11-14
關(guān)鍵詞公務(wù)員；違法命令；不服從；合法性
中圖分類號：D922文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：
《中華人民共和國公務(wù)員法》（以下簡稱《公務(wù)員法》）第五十四條規(guī)定：“公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時，認(rèn)為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級負(fù)責(zé)，公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任；但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”
《公務(wù)員法》第五十四條雖然只有短短百余字，卻昭示著一個新的公務(wù)員權(quán)利和義務(wù)時代的來臨。從“絕對服從”到“相對服從”，變的似乎只是條文，背后卻蘊涵著理念的變遷：它弱化了權(quán)力的絕對性，強化了權(quán)力的相對性，從法律上徹底根絕了下級對上級的人身依附和盲目服從，增加了上下級公務(wù)員之間在法律意義上的平等關(guān)系——服從是在法律意義上的服從，不服從也是在法律意義上的不服從——這種理念的確立，不但能從根本上淡化行政機關(guān)的等級觀念，最大限度地抑制官僚習(xí)氣和特權(quán)意識，而且能最終在公務(wù)員和全體公民心中種上權(quán)力必須臣服于法律之下的憲政種子。[1]
從絕對服從到相對服從，《公務(wù)員法》的進(jìn)步不言而喻?！豆珓?wù)員法》關(guān)于“違法命令不執(zhí)行”的條款將成為行政機關(guān)對其他行政規(guī)范性文件進(jìn)行選擇適用的法律依據(jù)和法理基礎(chǔ)。但是我們仔細(xì)審視這一條款的規(guī)定就會發(fā)現(xiàn)在表述上并沒有采用明確的方式。作為《公務(wù)員法》的重要條款,公務(wù)員對上級違法的決定或者命令應(yīng)當(dāng)采取的態(tài)度,不能僅僅落腳于可否說“不”上,還應(yīng)該甚至主要應(yīng)該更多地著眼于具體的前提條件、權(quán)利義務(wù)、配套細(xì)則、救濟方法等方面,以便進(jìn)一步予以細(xì)化和完善，從而保證法律規(guī)范明確具體、切實可行。
一、對上級的決定或者命令提出意見
（一）對上級的決定或者命令提出意見是公務(wù)員的權(quán)利還是義務(wù)
“可以”一詞在憲法學(xué)中是一個明顯的表征法律權(quán)利的用語，它意味著主體在法律規(guī)定范圍內(nèi)的一種自由、一種能力、一種權(quán)利、一種資格。屬于授權(quán)性規(guī)范（也稱授權(quán)令），還可用“有權(quán)”、“有……權(quán)利”、“能夠”、“可”等形式來體現(xiàn)?！皯?yīng)當(dāng)”一詞指主體必須如此、只能如此、不得不如此的意思。屬于命令性規(guī)范（也稱指令），還可用“必須”、“有義務(wù)”、“有……義務(wù)”等形式來體現(xiàn)。[2]
根據(jù)《公務(wù)員法》第54條的規(guī)定,公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時,認(rèn)為上級的決定或者命令有錯誤的,“可以”而不是“應(yīng)當(dāng)”向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見。按照該規(guī)定的字面意思,公務(wù)員對上級提出意見應(yīng)當(dāng)理解為是公務(wù)員的權(quán)利而不是義務(wù)。然而這種理解意味著在上級的決定或者命令有錯誤的情況下,是否向上級提出意見由公務(wù)員自主選擇。也就是說,對上級的錯誤決定或者命令,即使公務(wù)員明知其錯誤,也可以不向上級提出改正或者撤銷的意見。這顯然容易淡化公務(wù)員的依法行政意識,造成公務(wù)員明知上級的決定或者命令錯誤,但出于怕影響升遷、怕打擊報復(fù)等原因而不提出意見,對錯誤的決定一味執(zhí)行,同時也容易使上級認(rèn)為下級公務(wù)員在沒有法定義務(wù)的情況下對其下達(dá)的決定或者命令提出意見是故意對抗上級。有學(xué)者認(rèn)為，對于法律條文采反面解釋,則如果公務(wù)員對于明顯違法的決定或命令未向上級提出改正或撤銷該決定或者命令的意見而徑直執(zhí)行的,需要承擔(dān)一定的法律責(zé)任。因此法條中的“可以”,事實上也是一種義務(wù),已經(jīng)包含了“應(yīng)當(dāng)”的含義在里面。[3]該條款實際上包含了這樣的意思：公務(wù)員對于明顯違法的決定或者命令,必須予以反對、不執(zhí)行，否則，其本身就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。[4]
僅僅賦予公務(wù)員對違法的決定和命令提出改正意見的權(quán)利，并不能達(dá)到強化公務(wù)員依法行政的責(zé)任意識的立法目的。既然是權(quán)利，就意味著公務(wù)員既使明知上級的決定或命令有錯誤，也可以不向上級提出改正或撤銷的意見。實踐中，有些公務(wù)員明知上級命令有錯誤但由于怕影響仕途升遷、怕打擊報復(fù)等原因而不提出意見這種現(xiàn)象不能完全歸咎于公務(wù)員的政治道德素質(zhì)，報告義務(wù)的法律缺失不能不說是一個重要的原因，這必將大大弱化《公務(wù)員法》第54條的實效性。在這方面，德國的制度值得借鑒。德國《聯(lián)邦公務(wù)員基準(zhǔn)法》第56條第2款規(guī)定：“公務(wù)員對職務(wù)上命令的合法性發(fā)生疑慮時，應(yīng)立即向直接上級長官說明其見解。如該命令仍被維持時，而公務(wù)員對此命令之合法性仍繼續(xù)存有疑慮，應(yīng)立即向更上一級的長官說明其見解。如該更上級長官仍確認(rèn)原命令時，公務(wù)員即須執(zhí)行該命令而免除個人的責(zé)任。但其命令如系違反刑法或秩序法的行為，而公務(wù)員對其犯罪性可認(rèn)識時，或其所命令行為系侵犯人類尊嚴(yán)者，不在此限。更上一級長官的確認(rèn)行為得依公務(wù)員的聲請，給予書面的命令確認(rèn)?！盵5]這種越級上報，讓更上一級的長官來裁決的做法，雖然看似影響執(zhí)法效率，但卻能比較有效地預(yù)防不法的執(zhí)法。
因此，有必要在公務(wù)員法實施細(xì)則中強化公務(wù)員對上級的違法決定或者命令提出意見的規(guī)定，并在條件成熟時修改公務(wù)員法，將對上級的違法決定或者命令提出意見規(guī)定為公務(wù)員的義務(wù)。這樣一方面可以強化公務(wù)員的依法行政意識，一方面也可以減少上級對下級公務(wù)員提出意見的抵觸心理，有利于保護(hù)公務(wù)員的合法權(quán)益。[6]
（二）對上級的決定或者命令未提出意見的法律責(zé)任
“但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！薄豆珓?wù)員法》第五十四條這句話省略了前半句。那么前半句應(yīng)該如何理解呢？公務(wù)員發(fā)現(xiàn)上級的決定或命令明顯違法時，是“可以”向上級提出意見或建議，還是“應(yīng)當(dāng)”向上級提出意見或建議?首先分析第一種情況，如果認(rèn)為是前文所述用“可以”，也就是說公務(wù)員在發(fā)現(xiàn)上級的決定或命令明顯違法，他是可以自由選擇提或者不提意見，只是不執(zhí)行上級的決定或命令就不用承擔(dān)因上級的錯誤決定而產(chǎn)生的不利后果。但問題是他不向上級說明理由就隨意不執(zhí)行上級的決定或命令，顯然是違紀(jì)的，也有損上級的權(quán)威。因此，該條的“但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！彼[含的前半句中應(yīng)該用“應(yīng)當(dāng)”二字。也即強調(diào)的是公務(wù)員的義務(wù)：當(dāng)公務(wù)員發(fā)現(xiàn)上級的決定或命令明顯違法時，他只有向上級提出意見，才可以不執(zhí)行上級的決定或命令，此時，無論上級是不是堅持要求執(zhí)行原決定或命令，公務(wù)員都有權(quán)利也有義務(wù)不執(zhí)行。這有這樣公務(wù)員才即免于違紀(jì)處罰又免于承擔(dān)因執(zhí)行明顯違法的決定或命令的不利后果的責(zé)任。所以本文認(rèn)為，《公務(wù)員法》第54條中，在“但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！边@句話的完整理解應(yīng)該是“公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時，認(rèn)為上級的決定或者命令明顯違法的，應(yīng)當(dāng)向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見，即不提出意見又不執(zhí)行決定或命令的，應(yīng)承擔(dān)違紀(jì)責(zé)任；上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員不應(yīng)執(zhí)行該決定或者命令，否則，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)因執(zhí)行明顯違法的決定或命令的不利后果的責(zé)任?！盵7]
（三）公務(wù)員如何證明上級作出了錯誤的決定或者命令
《公務(wù)員法》沒有對公務(wù)員的上級下達(dá)決定和命令的形式作出明確規(guī)定。上級的決定和命令可能是要式行為，也可能是不要式行為。如果上級“明顯違法”的決定或者命令是以口頭形式下達(dá)的，公務(wù)員對該決定或者命令是否存在，事后就很難舉證。在實踐中,存在著有些上級明知其決定或者命令違法,故意通過口頭形式下達(dá),以便在事后推卸責(zé)任的情況。下級公務(wù)員在執(zhí)行這類上級決定或者命令時,很難證明自己的行為是在執(zhí)行上級的決定或者命令,從而可能導(dǎo)致因執(zhí)行上級的有錯誤但不屬于“明顯違法”的決定或者命令而承擔(dān)責(zé)任,或者在上級決定或者命令“明顯違法”的情況下,承擔(dān)了包括其上級應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的全部責(zé)任。因此,有必要在公務(wù)員法的相關(guān)實施細(xì)則中規(guī)定下級公務(wù)員在有正當(dāng)理由的情況下,有權(quán)要求上級以書面形式下達(dá)決定和命令,如果上級對下級公務(wù)員要求以書面形式下達(dá)的決定或者命令不以書面形式下達(dá)的,視為自動撤回其決定或者命令,從而保護(hù)公務(wù)員的合法權(quán)益和依法履行職責(zé)的積極性。[8]在意大利，則以“命令下達(dá)的書面形式”作為標(biāo)準(zhǔn)。意大利1955年《行政程序法（草案）》第8條規(guī)定：“受到命令的下級機關(guān)，如認(rèn)定命令明顯違法時應(yīng)向發(fā)布命令之上級機關(guān)敘明理由提出異議。如果命令采取書面形式下達(dá)，下級機關(guān)應(yīng)予執(zhí)行。上級機關(guān)的命令如果屬于刑法所禁止的行為，不論該命令采用何種形式，下級機關(guān)均不得執(zhí)行。除前項規(guī)定外，以書面形式下達(dá)的命令，有解除下級機關(guān)責(zé)任的效力。上級機關(guān)雖未依下級機關(guān)的請求下達(dá)書面文書形式的命令，而仍要求其服從該命令時，下級機關(guān)的責(zé)任因而免除”。奧地利聯(lián)邦公務(wù)員法第44條第3項則規(guī)定：“公務(wù)員對于長官之指令，因其他理由認(rèn)為違法者，應(yīng)于服從指令行事前，告知該長官。但涉及非立即采取措施將造成危害者，不在此限。受告知之長官如未以書面下達(dá)其指令，視為撤回?！盵9]上述立法例值得我們參考，以便對《公務(wù)員法》作進(jìn)一步的完善。
立法上雖然強調(diào)公務(wù)員認(rèn)為上級決定或者命令有錯誤時，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見，但是對于是否應(yīng)當(dāng)考慮公務(wù)員行使這種權(quán)利或者履行這種義務(wù)的方式、期間、范圍問題，上級收到公務(wù)員提出改正或者撤銷意見后是否有必須給予答復(fù)的義務(wù)，以及履行答復(fù)義務(wù)的期間和方式問題，等等這些直接關(guān)系到制度能否實際有效操作運用的問題，沒有充分給予關(guān)注和仔細(xì)研究。
法律制度設(shè)計時，不僅可以作出諸如“上級作出決定或者命令，應(yīng)當(dāng)采用書面形式；認(rèn)為上級決定或者命令有錯誤的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)提出書面的改正或者撤銷意見；一旦公務(wù)員提出書面的改正或者撤銷意見，上級應(yīng)當(dāng)作出書面答復(fù)意見?！敝惖囊?guī)定。為了徹底奉行這種價值追求，以及實現(xiàn)有效監(jiān)督行政活動之目的，還應(yīng)當(dāng)作出諸如“上級決定或者命令沒有采用書面形式的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)提出書面意見要求上級作出書面決定或者命令；上級沒有采用書面形式給予答復(fù)的，公務(wù)員不得執(zhí)行，并應(yīng)當(dāng)向有權(quán)監(jiān)督該上級的上級提出書面報告。執(zhí)行沒有采用書面形式的上級決定或者命令的，公務(wù)員與發(fā)布該決定或者命令的上級共同承擔(dān)法律后果?！盵10]
（四）“決定和命令”的范圍
《公務(wù)員法》第五十四條對于“決定和命令”的范圍并沒有加以界定，一般認(rèn)為所謂上級命令包括兩個方面：一方面是上級以規(guī)范性文件形式發(fā)布的命令即抽象命令；另一方面是上級直接發(fā)布的針對某一具體事件的具體命令。不服從違法抽象命令是十分必要的，因為在行政體制內(nèi)部由下級負(fù)有執(zhí)行任務(wù)的公務(wù)員對上級的抽象命令予以適當(dāng)審查和糾正就是一種行政救濟途徑的必要補充，而目前行政機關(guān)抽象命令的泛濫使得公務(wù)員對它的審查判斷變得更為必要。同時對抽象命令的不服從也是公務(wù)員的一項法定權(quán)利。在國外，公務(wù)員不服從上級違法命令，就包括了對有關(guān)違法抽象命令的不服從。目前對于我國《公務(wù)員法》第54條所指的“決定和命令”的范圍尚未有明確的立法和司法解釋。筆者認(rèn)為根據(jù)立法的精神和客觀的現(xiàn)實及借鑒國外類似條款的規(guī)定及實施，該處“決定和命令”除了包括具體的決定和命令，也應(yīng)該包括抽象的決定和命令，而抽象的決定和命令的范圍應(yīng)該僅指行政法規(guī)、規(guī)章以下的其他行政規(guī)范性文件（以下簡稱為其他行政規(guī)范性文件），因為行政法規(guī)、規(guī)章已經(jīng)被立法法納入了“法”的范疇，已經(jīng)有了專門的稱謂，同為國家最高權(quán)力機關(guān)制定的法律，為了保持法規(guī)范的一致性不會再在其他法律中以行政決定和命令來指代。[11]“規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件，位階較低，數(shù)量相當(dāng)多，制定程序的隨意性較大，適用范圍相對來說較窄，我國現(xiàn)在還未建立起一套對這類文件的有效監(jiān)督制度，而且它們是否違法往往也只有在實踐中才能及時發(fā)現(xiàn)，所以有條件地賦予具體執(zhí)行的公務(wù)員不予服從的權(quán)利，就十分必要?！盵12]也就是說在《公務(wù)員法》實施以后，行政機關(guān)及公務(wù)員可以直接對其他行政規(guī)范性文件進(jìn)行規(guī)范審查，對于明顯違法的規(guī)范可以不予執(zhí)行，可以直接的行使選擇適用權(quán)。
二、拒絕執(zhí)行上級明顯違法的決定或者命令
（一）拒絕執(zhí)行上級明顯違法決定或者命令是公務(wù)員的權(quán)利還是義務(wù)
根據(jù)全國人大法律委員會副主任李飛在200年4月27日《公務(wù)員法》通過后的新聞發(fā)布會上的闡述,公務(wù)員有一個特性,就是要服從上級的決定和命令,這是為了保證政令暢通,令行禁止,發(fā)揮公務(wù)員高效的要求。鑒于在公務(wù)員如何對待上級違法的決定與命令的問題上歷來存在激烈的爭論,所以“《公務(wù)員法》沒有從正面規(guī)定公務(wù)員對于明顯違法的決定或命令可以拒絕執(zhí)行,但規(guī)定公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定與命令要依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任,從另一個角度肯定了公務(wù)員可以不執(zhí)行違法的決定與命令。”[13]因此對于上級明顯超越職權(quán)、濫用職權(quán)或者嚴(yán)重違反法定程序等明顯違法作出的決定或命令,可以拒絕執(zhí)行。一般來說,公務(wù)員在執(zhí)行公務(wù)的時候,如果認(rèn)為上級作出的決定或命令有錯誤存在違法、失當(dāng)或不正確、不合適的地方,公務(wù)員就有權(quán)向上級提出要求改正或者撤銷。如果上級不改變決定和命令或要求立即執(zhí)行的,公務(wù)員還是要服從,但執(zhí)行決定和命令的后果由上級負(fù)責(zé)執(zhí)行這個任務(wù),公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任。但是如果上級作出的決定和命令明顯違法,有些甚至是顯而易見的,不用說公務(wù)員，就連一般老百姓都明知其是違法的（比如說走私、刑訊逼供、做假帳、逃稅等嚴(yán)重違法的決定或命令）,如果公務(wù)員此時執(zhí)行了的話,除了下命令的負(fù)責(zé)人、上級依法承擔(dān)責(zé)任外,執(zhí)行的公務(wù)員也要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。從反面來說,也就意味著公務(wù)員此時有權(quán)拒絕執(zhí)行。這也就是其他法律在規(guī)定行政責(zé)任和刑事責(zé)任的時候,經(jīng)常有這么一句慣例的話:負(fù)有責(zé)任的主管人員和直接責(zé)任人都要受到法律責(zé)任的追究。負(fù)有責(zé)任的主管人員就是指上級,直接責(zé)任人員就是指直接做事的公務(wù)員或當(dāng)事人。
從李飛的解釋中我們可以推知，《公務(wù)員法》在公務(wù)員如何對待上級違法的決定與命令的問題上基本采納了“相對服從說”,賦予了公務(wù)員以一定程度的抵抗權(quán)。針對第五十四條公務(wù)員可向上級說“不”的規(guī)定,應(yīng)該說從草案中的“完全服從說”到通過后的“相對服從說”，這樣的規(guī)定既是現(xiàn)實的需要,也是法治進(jìn)步的表現(xiàn)。[14]
也有人認(rèn)為《公務(wù)員法》第五十四條的規(guī)定本身就賦予了公務(wù)員對于上級明顯違法決定或者命令的拒絕權(quán)[15]
我國《公務(wù)員法》以執(zhí)行明顯違法決定和命令公務(wù)員要承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定方式，以求客觀上達(dá)到公務(wù)員不執(zhí)行明顯違法的決定和命令的目的。這種曲折的表達(dá)方式似乎表明了立法者在這一問題上的矛盾心態(tài)，如果不賦予公務(wù)員拒絕執(zhí)行明顯違法命令的權(quán)利，可能會對公共利益和和公民的合法權(quán)益造成難以挽回的損失，嚴(yán)重破壞法律秩序，立法者因此受到社會的強大壓力；如果直接賦予這一權(quán)利，似乎又對公務(wù)員審查命令合法性的能力持有懷疑，怕公務(wù)員會濫用這一權(quán)利而導(dǎo)致行政管理的難以進(jìn)行，這從該條曲折的立法過程也能略見端倪。而且組織立法者對此條含義的說明也極為含糊，法律委員會副主任胡光寶在向十屆人大第十五次會議所作的公務(wù)員法草案審議報告中也僅僅把公務(wù)員執(zhí)行明顯違法命令要承擔(dān)法律責(zé)任解釋為“以增強公務(wù)員的責(zé)任感”。立法者意圖的不明和法律語言的模糊必然造成法律執(zhí)行的混亂。該條在執(zhí)行中可能會出現(xiàn)以下兩種情況：一是公務(wù)員因要承擔(dān)法律責(zé)任而不執(zhí)行明顯違法的命令，這也是比較合理的解釋。但是要作這樣的理解必須有一個充分的預(yù)設(shè)，就是公務(wù)員必須是充分的理性和正直的人。理性人最早是西方經(jīng)濟學(xué)關(guān)于人類經(jīng)濟行為的基本假定，認(rèn)為人是自私自利的，其行為的最大動力是利益的最大化。后來理性人的概念被引入其它社會科學(xué)領(lǐng)域，來解釋人的行為的動因。因為理性的人總是趨利避害的，不會一方面執(zhí)行明顯違法的決定和命令，而另一方面自己來承擔(dān)法律責(zé)任，任由法律對自己作出一個否定性的評價并承擔(dān)不利的法律后果。[16]“一個理性的人在行動前必然會根據(jù)法律的規(guī)定預(yù)測自己行動的后果，并盡量避免作出法律所懲罰的行為?！盵17]同時這個預(yù)設(shè)中的另一層意思是公務(wù)員必須是一個正直的人，他不會為了個人的利益而犧牲公共利益或公民合法的權(quán)利和利益，而且把維護(hù)法律所體現(xiàn)的正義作為自己的最高的行為準(zhǔn)則，否則，既使是有法律責(zé)任的規(guī)定，也可能失去對于公務(wù)員的控制，因為公務(wù)員可能會為了私利而迎合上級機關(guān)的意圖從而對法律訴求的正義視而不見。二是因條文沒有授予公務(wù)員絕對拒絕執(zhí)行違法命令的權(quán)利，當(dāng)上級強令公務(wù)員執(zhí)行時，公務(wù)員并沒有完全充分的理由進(jìn)行抗辯。如果法律直接授予公務(wù)員絕對不執(zhí)行違法命令的權(quán)利，實際上就明確無誤的賦予了公務(wù)員個人對于命令是否違法的判斷權(quán)，如果公務(wù)員認(rèn)為命令明顯違法就可以直接不予執(zhí)行。但是我國《公務(wù)員法》現(xiàn)有的規(guī)定由于語義比較模糊，上級機關(guān)可以借口公務(wù)員關(guān)于命令“明顯違法”的判斷不正確而強令公務(wù)員執(zhí)行自己的命令，公務(wù)員實際上是沒有法律理由進(jìn)行抗辯的。既使上級機關(guān)認(rèn)可自己的命令明顯違法，如果仍然強令公務(wù)員執(zhí)行，根據(jù)現(xiàn)有條款的規(guī)定，由于公務(wù)員沒有絕對拒絕的權(quán)利，結(jié)果就可能是不得不冒著承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險去執(zhí)行違法命令。而且責(zé)任總是事后的，而上級的壓力總是事前的和現(xiàn)實的，和上級的關(guān)系會直接牽涉到公務(wù)員自身的升遷等諸多利益，因此公務(wù)員就有可能會為了迎合領(lǐng)導(dǎo)的意圖而不得不犧牲公共利益和相對人的合法權(quán)益。由此可見在這樣的法律規(guī)定下，行政機關(guān)和公務(wù)員仍然可能會對違法的其他行政規(guī)范性文件無法行使選擇適用權(quán)。
為避免條文規(guī)定模糊可能造成的適用混亂，借鑒國外的類似規(guī)定，可以有兩種方式進(jìn)行改進(jìn)：一是像法國的規(guī)定那樣，直接授予公務(wù)員對于違法命令的絕對不執(zhí)行的權(quán)利。這樣規(guī)定最大的優(yōu)點是公務(wù)員可以排除上級機關(guān)的干擾獨立的作出判斷，只以法律正義和公共利益為行為的終極標(biāo)準(zhǔn)。缺點是公務(wù)員可能會因為自身法律素質(zhì)不高、判斷失誤而錯誤的行使權(quán)利或濫用權(quán)利而導(dǎo)致行政管理秩序的混亂，使上級行政機關(guān)正確的命令也受到阻滯甚至無法實現(xiàn)。為了保證公務(wù)員審慎的行使這一權(quán)利，筆者認(rèn)為可以配套的規(guī)定濫用權(quán)利的責(zé)任追究方式；二是可以借鑒德國的作法，采用相對不執(zhí)行和絕對不執(zhí)行相結(jié)合的方式。[18]一般說來，相對不執(zhí)行是指公務(wù)員懷疑命令違法時，可以向上級反映，若上級堅持命令并要求執(zhí)行則公務(wù)員可以免責(zé)；絕對不執(zhí)行是指當(dāng)命令可能導(dǎo)致犯罪或侵害人身尊嚴(yán)時，則公務(wù)員可以直接拒絕執(zhí)行。[19]違法命令相對不執(zhí)行和絕對不執(zhí)行相結(jié)合可以從程序上保障違法命令的判斷更具科學(xué)性，在很大程度上可以避免公務(wù)員不執(zhí)行違法命令權(quán)利的濫用，同時又為可導(dǎo)致犯罪或侵害人身尊嚴(yán)的違法命令設(shè)置了一道防火墻，防止在上級行政機關(guān)的強令下被執(zhí)行的可能，彰顯了人文精神和人本主義。因此這種規(guī)定方式應(yīng)該是一種不錯的選擇。[20]
（二）“明顯違法”的范圍
行政法學(xué)通說將“重大而明顯”瑕疵作為區(qū)別一般違法行政行為與無效行政行為的界限。一般認(rèn)為，“明顯違法”的決定或者命令是指：(1)主體身份不合法。對于不符合法定身份的上級發(fā)出的命令，公務(wù)員有權(quán)不服從。（2）明顯超越職權(quán)。對于上級明顯超越職權(quán)的命令（例如稅務(wù)局吊銷某飯店的營業(yè)執(zhí)照），公務(wù)員應(yīng)當(dāng)拒絕執(zhí)行。（3）內(nèi)容明顯違法（如刑訊逼供、走私等）導(dǎo)致犯罪的命令，公務(wù)員有權(quán)抵制而不予執(zhí)行。（4）嚴(yán)重違背法定程序。（5）形式上有嚴(yán)重缺陷。以上標(biāo)準(zhǔn)都是學(xué)理上的概括，需要法律予以明確規(guī)定。在上級的決定或者命令下達(dá)后,該決定或者命令是否應(yīng)予執(zhí)行,全憑公務(wù)員個人判斷而定,但公務(wù)員是否會因執(zhí)行上級決定或者命令而承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任,卻并不以公務(wù)員的個人判斷為標(biāo)準(zhǔn)。大多數(shù)公務(wù)員并不是法律專家,上級的決定或者命令是否屬于“明顯違法”,許多情況下雖然在事后追究公務(wù)員責(zé)任時十分清楚明了,但公務(wù)員在執(zhí)行該命令時卻是難以判斷的。特別是在目前改革的背景下,各種政策法規(guī)變動都比較大,有些上級的決定或者命令是屬于違法還是屬于改革措施很難分清。對此,除了公務(wù)員應(yīng)當(dāng)注意提高自身法律素質(zhì),增強對上級決定或者命令是否屬于“明顯違法”的判斷能力外,還應(yīng)當(dāng)在公務(wù)員法中規(guī)定細(xì)則,明確屬于“明顯違法”的上級的決定命令的范圍,如將上級決定或者命令將導(dǎo)致犯罪行為的、上級決定或者命令不符合法定程序的、上級決定或者命令超越職權(quán)的歸入“明顯違法”之列等等,以便公務(wù)員在執(zhí)行公務(wù)時把握和操作。[21]
基金項目：福建省教育廳社科研究項目《福建省實施<</FONT>公務(wù)員法>情況調(diào)查》（編號JA05130S）。
收稿時間：2008-10-
作者簡介：[1]藍(lán)潮永（1965-），福建省武平縣人，漳州師范學(xué)院政法系副教授，主要研究民商法學(xué)和行政法學(xué)。
[2]饒潤梅（1967-），女，廣東省梅縣人，漳州師范學(xué)院歷史與社會學(xué)系資料室館員。
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