愛華網(wǎng)【法學(xué)學(xué)術(shù)前沿】按：《法學(xué)研究與論文寫作》一文系由《中外法學(xué)》雜志社編輯根據(jù)北京大學(xué)法學(xué)院蘇力、陳興良、白建軍、陳瑞華、凌斌五位教授在凌斌教授主持的《法學(xué)研究方法與論文寫作》課程課堂講授錄音整理而成，刊于《中外法學(xué)》2015年第1期。本微信號(hào)把五位老師的講稿分別編成五篇微信文章，作為一個(gè)專題推送，添加“法學(xué)學(xué)術(shù)前沿”微信號(hào)，回復(fù)“法學(xué)研究”或者“論文寫作”查看完整文章
向五位老師和《中外法學(xué)》編輯老師致以誠(chéng)摯的謝意和敬意！這是第三部分：
法學(xué)研究方法的若干反思
陳瑞華（北京大學(xué)法學(xué)院教授）
當(dāng)下，有關(guān)法學(xué)方法的討論已經(jīng)成為法學(xué)研究中的一個(gè)熱點(diǎn)。在那種以意識(shí)形態(tài)為導(dǎo)向的研究以及以移植西方制度為目的的研究雙雙走向衰落的背景下，中國(guó)法學(xué)終于迎來了本土化建構(gòu)的時(shí)代。而在法學(xué)方法上，法學(xué)界出現(xiàn)了“法教義學(xué)”與“社科法學(xué)”的兩大流派。一時(shí)間，信奉不同方法的學(xué)者儼然加入了兩個(gè)學(xué)術(shù)陣營(yíng)，相互之間發(fā)生著對(duì)話和爭(zhēng)論，其中還不乏一些較為尖銳的批評(píng)之聲。
一些法學(xué)研究者有個(gè)思維定勢(shì)，對(duì)于明明屬于自己每天都在堅(jiān)持的東西，經(jīng)常要冠之以西方的名稱和概念。對(duì)那種以法律規(guī)范為研究對(duì)象的方法，本來已經(jīng)有“規(guī)范法學(xué)”、“法解釋學(xué)”等現(xiàn)成的稱謂，可一些學(xué)者卻偏偏引入了源自德國(guó)的“法教義學(xué)”這一洋名詞。筆者在本文中沿襲舊例，仍然稱其為“規(guī)范法學(xué)”。對(duì)于這種研究方法，部門法學(xué)者往往情有獨(dú)鐘。那些從事刑法、民法、訴訟法、行政法等領(lǐng)域研究的學(xué)者，對(duì)于各個(gè)法律規(guī)范的立法精神、體系結(jié)構(gòu)、規(guī)范要素、責(zé)任后果等進(jìn)行著越來越深入的解釋性研究。這種研究的共同特征主要有：將研究對(duì)象定位為法律規(guī)范本身，尤其是那些成文化的“書本法律”；關(guān)注法律規(guī)范的建構(gòu)和立法的完善，將構(gòu)建良法美制作為研究的歸宿；注重法律規(guī)范內(nèi)部的邏輯演繹和規(guī)范分析，強(qiáng)調(diào)成文法體系結(jié)構(gòu)的完整性；追求法律規(guī)范的有效實(shí)施，注重從立法完善的角度解決法律實(shí)踐中的問題……
規(guī)范法學(xué)的局限性是顯而易見的。由于堅(jiān)持一些源自西方法學(xué)的理論前提，這種研究過于注重演繹推理，也就是在自認(rèn)為掌握了“真理”、“原理”、“基礎(chǔ)理論”的前提下，對(duì)中國(guó)法律問題進(jìn)行或批判、或建構(gòu)、或解釋的分析。按照這一邏輯，中國(guó)立法出現(xiàn)問題的主要原因是沒有堅(jiān)持那些源自西方的法學(xué)原理，而司法實(shí)踐出問題的主要表現(xiàn)則是成文法遭到架空和規(guī)避，司法實(shí)務(wù)界沒有接受西方法學(xué)的那套概念、思維和價(jià)值判斷。對(duì)于成文法規(guī)范的正當(dāng)性，研究者習(xí)慣于從基本原則上加以解釋，而這種基本原則又深深地受到西方法學(xué)的影響，如刑法中的罪刑法定、罪刑均衡、適用法律一律平等，民法中的公平、等價(jià)有償、情勢(shì)變更等，行政法中的法律保留、成比例、正當(dāng)程序等，刑事訴訟法中的無罪推定、程序正義、有效辯護(hù)、禁止強(qiáng)迫自證其罪等。而對(duì)于司法實(shí)踐中存在的問題，特別是那些按照現(xiàn)行成文法無論如何也走不出困境的疑難案件，研究者除了提出一些老生常談的立法完善方案以外，再也無法給出富有啟發(fā)性的建議。對(duì)于這些問題發(fā)生的原因，規(guī)范法學(xué)研究者幾乎成了“低能兒”，除了將問題歸結(jié)為立法不完善、成文法過于抽象等原因以外，幾乎無法給出令人信服的分析。
還有一個(gè)更為致命的問題是，規(guī)范法學(xué)研究者把本來屬于一個(gè)整體的法學(xué)研究予以肢解，使得憲法、刑法、民事、行政法和訴訟法的研究相互隔離，出現(xiàn)了“老死不相對(duì)話”的局面。于是，各不同學(xué)科的研究者守著自己的“一畝三分地”，對(duì)屬于自己領(lǐng)域中的法律問題作出解釋和評(píng)論，對(duì)于超出自己學(xué)科領(lǐng)域的法律問題，既沒有解釋的能力，也沒有研究的興趣。而司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)表明，中國(guó)法律制度的主要問題恰恰發(fā)生在不同法律學(xué)科的交叉地帶。對(duì)于這些交叉性問題，規(guī)范法學(xué)幾乎提不出富有創(chuàng)新的觀點(diǎn)。例如，刑民交叉領(lǐng)域中的問題，涉及刑事法和民事法的關(guān)系、刑事追究與民事追究的優(yōu)先順序以及刑事管轄與民事管轄的沖突等問題。對(duì)于這類問題，無論是刑法學(xué)者還是民法學(xué)者，都往往“自說自話”，別說提出富有啟發(fā)性的觀點(diǎn)，就連從別的學(xué)科角度理解問題本身，都發(fā)生了困難。又如，近年來出現(xiàn)的“刑事和解”制度，屬于立法者將那種自生自發(fā)的改革經(jīng)驗(yàn)上升為法律規(guī)范的典型范例。這一制度最初沒有成文法上的依據(jù)，是司法實(shí)務(wù)界“以解決問題為導(dǎo)向”所做的改革嘗試。但對(duì)于這一制度，刑法學(xué)界最初批判其“違反罪刑法定原則”、“背離罪刑均衡原則”或者“帶來同案不同判問題”，刑事訴訟法學(xué)界則批評(píng)其“違反無罪推定原則”和“程序正義理念”，民法學(xué)界則對(duì)其不予置評(píng)。再如，對(duì)于橫跨多個(gè)學(xué)科的司法體制改革問題，規(guī)范法學(xué)研究者除了效仿西方制度提出改革對(duì)策以外，再無創(chuàng)新性貢獻(xiàn)。當(dāng)前正在推進(jìn)的“法官、檢察官員額制”、“省級(jí)以下地方法院、檢察院實(shí)行人財(cái)物統(tǒng)一管理制度”、“司法裁判與司法行政管理分離制度”等改革措施，幾乎都是效仿西方司法制度所做的改革嘗試。信奉規(guī)范方法的法學(xué)研究者，除了以西方經(jīng)驗(yàn)和法學(xué)教科書為藍(lán)本，提出建議或者批評(píng)以外，再也發(fā)不出其他的聲音。
規(guī)范法學(xué)方法所面臨的種種危機(jī)和困境，主要是因?yàn)樗皟H僅站在法律之內(nèi)看法律”，走不出自說自話、循環(huán)論證的“邏輯怪圈”。規(guī)范法學(xué)將法律規(guī)范本身作為研究對(duì)象，將完善立法、解決司法問題作為自己的使命，混淆了“法制”與“法學(xué)”的界限，根本提不出富有創(chuàng)見的理論，往往只能跟著西方法學(xué)的步伐，甚至創(chuàng)造出一個(gè)中國(guó)學(xué)者心目中的“西方法學(xué)”。而對(duì)于這樣一種“想象的異邦”，有時(shí)就連真正的西方學(xué)者都不敢認(rèn)同。正是基于對(duì)規(guī)范法學(xué)局限性的這些認(rèn)識(shí)，一些學(xué)者提出了“從法律之外看法律”的研究思路，倡導(dǎo)引入社會(huì)科學(xué)的研究方法，提出了“社科法學(xué)”的方法。
所謂“社科法學(xué)”，實(shí)際是一種將法學(xué)研究納入社會(huì)科學(xué)研究軌道的學(xué)術(shù)嘗試。社會(huì)科學(xué)是以人類社會(huì)和人類行為為研究對(duì)象的學(xué)科集群。按理說，每一種社會(huì)科學(xué)都有自己特有的研究方法，如社會(huì)學(xué)方法、人類學(xué)方法、經(jīng)濟(jì)學(xué)方法、政治學(xué)方法等。研究者運(yùn)用這些方法所進(jìn)行的法學(xué)研究，可形成一種新的法學(xué)研究方法，如法社會(huì)學(xué)、法人類學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法律政治學(xué)等。這里所說的“社科法學(xué)”，既可以是上述任何一種特定的法學(xué)研究方法，也可以是將社會(huì)科學(xué)的一般經(jīng)驗(yàn)運(yùn)用到法學(xué)研究之中的方法?！吧缈品▽W(xué)”的出現(xiàn)，意味著法學(xué)研究者要借助于其他社會(huì)科學(xué)的成熟方法來對(duì)法律問題展開全新的研究，也意味著法學(xué)研究者不能滿足于傳統(tǒng)的規(guī)范法學(xué)方法，而應(yīng)該將法學(xué)研究拉回到社會(huì)科學(xué)研究的主流軌道。
從根本上說，“社科法學(xué)”將法律作為一種社會(huì)現(xiàn)象，視為一種社會(huì)治理的方式。與規(guī)范法學(xué)僅僅關(guān)注法律規(guī)范和文本不同的是，社科法學(xué)更為關(guān)注“社會(huì)生活中的法”，也就是法律在社會(huì)中的實(shí)施效果和狀況。在“社科法學(xué)”看來，“書本法律”中的規(guī)范若無法得到實(shí)施，便是毫無意義的。當(dāng)年霍姆斯大法官的名言“法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)，而不在于邏輯”，就道出了這一研究范式的部分真諦。對(duì)于法律制度和實(shí)踐，社科法學(xué)保持了一種開放和包容的態(tài)度，對(duì)于所有有利于解釋法律現(xiàn)象和法律問題成因的科學(xué)方法，都予以接受。另一方面，由于強(qiáng)調(diào)運(yùn)用社會(huì)科學(xué)方法研究法律問題，社科法學(xué)研究者就不可避免地要遵循科學(xué)研究的一般準(zhǔn)則。例如，研究者只研究已經(jīng)發(fā)生的“經(jīng)驗(yàn)事實(shí)”，而一般不研究尚未發(fā)生的事實(shí)；研究者只對(duì)研究對(duì)象的狀態(tài)、模式、成因、發(fā)展趨勢(shì)做出解釋，遵循“價(jià)值中立”的原則，而不做好壞善惡的價(jià)值評(píng)判；研究者對(duì)于所提出的命題負(fù)有證明的義務(wù)，對(duì)于未經(jīng)證明的主張，只應(yīng)將其視為一種假設(shè)或者假說……
“社科法學(xué)”的出現(xiàn)僅有十余年的時(shí)間，目前主要為一些從事法理學(xué)研究的學(xué)者所提倡，但經(jīng)濟(jì)法、訴訟法領(lǐng)域的研究者開始受到這一研究方法的影響。由于這一研究方法出現(xiàn)得較晚，沒有受到強(qiáng)有力的質(zhì)疑和制衡，有關(guān)的研究也不可避免地出現(xiàn)了一些問題。與規(guī)范法學(xué)一樣，社科法學(xué)也并不是完美無缺的，照樣有著特有的局限性。特別是倡導(dǎo)這一研究范式的研究者，由于學(xué)術(shù)訓(xùn)練上的先天不足，或者由于研究者個(gè)性上的偏執(zhí)，在運(yùn)用社會(huì)學(xué)、人類學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)等社會(huì)科學(xué)方法從事法學(xué)研究方面，還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到駕輕就熟的程度。
首先，社科法學(xué)存在著“批判有余，創(chuàng)建不足”的突出問題。由于一些研究者既不熟悉部門法，也對(duì)部門法學(xué)者的規(guī)范研究不感興趣，因此造成研究者對(duì)研究對(duì)象的隔膜，甚至?xí)霈F(xiàn)一些對(duì)問題的誤讀。在此情況下，研究者動(dòng)輒挑戰(zhàn)一些部門法上的定論或者原理，就容易出現(xiàn)常識(shí)性失誤甚至鬧笑話。例如，一些學(xué)者曾以小偷深夜入室盜竊、被當(dāng)場(chǎng)抓獲后扭送公安機(jī)關(guān)的例子，否認(rèn)“無罪推定”的合理性；一些學(xué)者還曾以任何人都有作證的義務(wù)為論據(jù)，來否定存在“沉默權(quán)”；還有學(xué)者以中國(guó)一些疑難案件無法在現(xiàn)有法律框架內(nèi)得到解決為論據(jù)，否定“法律思維”的存在。這些對(duì)源自西方的法律原則和法律理念的挑戰(zhàn)，無非是要用常識(shí)挑戰(zhàn)理論教條、用經(jīng)驗(yàn)來否定某些法律理念。但是，批判過多、否定過于絕對(duì)或者打擊面過寬，就容易暴露自己知識(shí)上的欠缺。
其實(shí)，社科法學(xué)要證明自己比規(guī)范法學(xué)具有更大的優(yōu)勢(shì)，就不應(yīng)該只是簡(jiǎn)單地批判規(guī)范法學(xué)，或者試圖顛覆規(guī)范法學(xué)的一些定論，從事帶有后現(xiàn)代色彩的“解構(gòu)”活動(dòng)，而應(yīng)當(dāng)進(jìn)行更多的建設(shè)性學(xué)術(shù)活動(dòng)，提出更多的富有說服力的理論。比如說，對(duì)于社會(huì)各界高度關(guān)注的“冤假錯(cuò)案”問題，規(guī)范法學(xué)的研究固然存在著難以盡如人意之處，但社科法學(xué)是不是就提出了更好的觀點(diǎn)呢？又比如說，對(duì)于全社會(huì)都關(guān)心的“司法體制改革”問題，社科法學(xué)顯然對(duì)一些部門法的研究不屑一顧。但是，社科法學(xué)的研究是不是就更加高明呢？對(duì)于中國(guó)司法體制中的問題是不是就看得更加真切呢？再比如說，對(duì)于“刑事和解”這一現(xiàn)象出現(xiàn)的原因，規(guī)范法學(xué)固然無法給出令人信服的解釋，社科法學(xué)真的就能說明白嗎？研究者從這一中國(guó)特有的改革中能總結(jié)出規(guī)律來嗎？中國(guó)有句俗語：“是騾子是馬，拉出來溜溜”?；蛟S，任何研究方法的設(shè)定都不是目的，研究者根據(jù)這一方法能否提出創(chuàng)新性理論，能否提煉出制度運(yùn)行的規(guī)律，這才是檢驗(yàn)一種研究方法優(yōu)劣得失的主要標(biāo)準(zhǔn)。
其次，某些社科法學(xué)研究動(dòng)輒將某一社會(huì)科學(xué)的理論奉為前提，而將中國(guó)的法律問題作為理論運(yùn)用的對(duì)象，難以做出理論上的創(chuàng)新和貢獻(xiàn)。我曾經(jīng)觀察過多個(gè)從事法經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的年輕學(xué)者，拜讀過他們的作品。在感嘆于他們知識(shí)面之廣博的同時(shí)，也為他們的學(xué)術(shù)前途感到憂慮。這些能夠熟練自如地運(yùn)用“成本收益理論”、“交易成本理論”乃至“博弈論”的學(xué)者，僅僅將某一法律問題作為經(jīng)濟(jì)分析的例題，所作的分析和所得出的結(jié)論都沒有超出西方法經(jīng)濟(jì)學(xué)的水平，如此研究下去，又怎么能做出理論上的創(chuàng)新呢？如果說規(guī)范法學(xué)經(jīng)常犯“以西方法學(xué)為師”、“言必稱英美法和大陸法”的毛病的話，那么，這些社科法學(xué)研究者豈不也動(dòng)輒“以西方法經(jīng)濟(jì)學(xué)為師”、“言必稱波斯納和科思”嗎？
筆者注意到，一些社科法學(xué)研究經(jīng)常將一些社會(huì)關(guān)注度較高的案例作為研究對(duì)象，并運(yùn)用了其他社會(huì)科學(xué)的既有理論?；蛟S，這種研究足以論證規(guī)范法學(xué)是存在缺陷的，也是無法解決中國(guó)法律問題的。但是，這種零零散散的研究，又能創(chuàng)造出什么樣的成體系的理論呢？假如社科法學(xué)要取得更大的學(xué)術(shù)影響力，就不應(yīng)僅僅滿足于這種就案論案的研究，而應(yīng)從經(jīng)驗(yàn)事實(shí)中提煉出概念，通過對(duì)中國(guó)法制經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，來發(fā)現(xiàn)法制運(yùn)行的規(guī)律，提出諸如“定律”、“公理”或者“定理”等標(biāo)簽化的理論來，從而為中國(guó)法學(xué)做出獨(dú)特貢獻(xiàn)。不僅如此，僅僅將一些略顯極端的個(gè)案做為研究素材，也是不無爭(zhēng)議的。研究者為什么不按照社會(huì)科學(xué)研究的一般準(zhǔn)則，通過田野調(diào)查、訪談、個(gè)案分析、數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)等多種研究方法，首先全面掌握經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，然后再提出抽象的理論呢？
社科法學(xué)還存在一個(gè)令人匪夷所思的問題，那就是有意無意地混淆了“存在的現(xiàn)實(shí)合理性”與“存在的價(jià)值正當(dāng)性”的界限，莽撞地從經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的世界闖入價(jià)值判斷的境地。當(dāng)年，黑格爾有句名言：“存在的都是合理的”。對(duì)于這句話，應(yīng)當(dāng)理解為凡是現(xiàn)存的事物，都有其存在的原因和理由。但是，這并不意味著凡是存在的事物都是正當(dāng)?shù)模彩乾F(xiàn)存的制度和實(shí)踐都是符合公平、正義標(biāo)準(zhǔn)的。真正的社會(huì)科學(xué)研究應(yīng)當(dāng)奉行“價(jià)值中立”或“價(jià)值無涉”的基本立場(chǎng)，對(duì)于某一研究對(duì)象發(fā)生的原因做出深刻的解釋，從而發(fā)現(xiàn)事物發(fā)生、發(fā)展和變遷的規(guī)律，而避免對(duì)價(jià)值判斷問題妄下斷言。要知道，中國(guó)當(dāng)年發(fā)生“文化大革命”的運(yùn)動(dòng)，當(dāng)年德國(guó)發(fā)生納粹政權(quán)上臺(tái)的事件，都有著非常復(fù)雜的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化乃至國(guó)際政治的背景，研究者將這些背景和成因揭示出來，就有可能做出較好的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)。但是，研究者假如奉行一種“宿命論”的立場(chǎng)，認(rèn)為“文革”的發(fā)生是符合道德的，或者認(rèn)為“納粹政權(quán)的上臺(tái)”是正當(dāng)?shù)?，就有著為文革和納粹辯解的意味，以至于挑戰(zhàn)了人們最樸素的正義觀。這種所謂的“社會(huì)科學(xué)研究”無論有多么深刻，都會(huì)引起人們的反感。
一些采用社科法學(xué)方法的研究者對(duì)于中國(guó)法律制度中的特有問題，就采用了這樣一種價(jià)值評(píng)判的立場(chǎng)。無論是對(duì)“復(fù)轉(zhuǎn)軍人進(jìn)法院”制度和“審判委員會(huì)”制度，還是對(duì)“刑訊逼供”和“紀(jì)委雙規(guī)”等制度問題，研究者在對(duì)其存在的復(fù)雜原因做出一番分析后，竟然對(duì)這些制度和實(shí)踐做出肯定性的價(jià)值評(píng)價(jià)。當(dāng)然，價(jià)值評(píng)價(jià)具有一定的主觀性，對(duì)于這些制度和實(shí)踐動(dòng)輒采取批判的態(tài)度，固然是不足取的。但是，研究者假如反其道而行之，對(duì)一些明顯不符合正義原則的制度實(shí)踐給予“同情和理解”，甚至賦予其道德正當(dāng)性，這既違背了社會(huì)科學(xué)研究的價(jià)值中立原則，也容易使人們對(duì)社科法學(xué)的志趣和宗旨產(chǎn)生誤解。面對(duì)這種動(dòng)輒為現(xiàn)實(shí)辯解的“社會(huì)科學(xué)研究”，人們不禁會(huì)產(chǎn)生疑問：難道社科法學(xué)可以公然違背社會(huì)科學(xué)研究的基本準(zhǔn)則嗎？
上述對(duì)規(guī)范法學(xué)和社科法學(xué)所提出的一些反思和批評(píng)，并不等于對(duì)這兩種研究方法采取否定的態(tài)度。在筆者看來，規(guī)范法學(xué)和社科法學(xué)已經(jīng)成為我國(guó)法學(xué)界正在廣泛使用的基本研究方法，它們的競(jìng)爭(zhēng)性存在將是長(zhǎng)期的，也是不容回避的基本現(xiàn)實(shí)。但是，這兩種法學(xué)方法迄今并沒有達(dá)到較為成熟的程度，還存在著諸多的問題和缺憾，這也是不容忽視的問題?！肮び破涫?，必先利其器”。面對(duì)中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型期出現(xiàn)的諸多法律問題，法學(xué)研究者應(yīng)當(dāng)改進(jìn)研究方法，無論是從法律之內(nèi)觀察法律問題，還是從法律之外研究法律問題，都應(yīng)秉承科學(xué)的態(tài)度，遵守社會(huì)科學(xué)的基本準(zhǔn)則，從而做出特有的理論貢獻(xiàn)。
按照筆者的初步思考，法學(xué)研究者在運(yùn)用規(guī)范法學(xué)和社科法學(xué)方法進(jìn)行研究時(shí)，應(yīng)將兩者視為相互補(bǔ)充的方法，努力尋找這兩種研究方法的契合點(diǎn)，確立一些共同的學(xué)術(shù)準(zhǔn)則。在筆者看來，這些學(xué)術(shù)準(zhǔn)則主要有：研究者應(yīng)當(dāng)將制度和實(shí)踐作為研究的對(duì)象，從制度的世界進(jìn)入理論的世界；研究者應(yīng)當(dāng)放棄對(duì)西方法學(xué)理論或社科理論的盲目崇拜，從中國(guó)的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)中提煉出自己的法學(xué)理論；研究者要做出法學(xué)理論的創(chuàng)新，就要與最前沿的法學(xué)理論進(jìn)行對(duì)話，發(fā)現(xiàn)這些理論的邊界和范圍，提出新的富有解釋力的理論。下面依次對(duì)這些基本準(zhǔn)則做出簡(jiǎn)要分析。
首先，法學(xué)研究者應(yīng)當(dāng)區(qū)分“法制”與“法學(xué)”，注重研究法律之上、法律背后的原理和規(guī)律。有研究生指導(dǎo)經(jīng)驗(yàn)的學(xué)者都知道，要讓一個(gè)剛剛?cè)雽W(xué)的研究生學(xué)會(huì)寫法學(xué)論文，最大的困難是引領(lǐng)他（或她）從制度的世界走出來，進(jìn)入理論的世界。我國(guó)特有的“學(xué)以致用”的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，以及我國(guó)知識(shí)分子將“認(rèn)識(shí)世界”和“改造世界”視為天然使命的觀念，對(duì)初學(xué)者產(chǎn)生了極大的影響。而要“學(xué)以致用”和“改造世界”，就要在發(fā)現(xiàn)問題和分析問題的基礎(chǔ)上，提出解決問題的方案和對(duì)策。仔細(xì)觀察起來，無論是規(guī)范法學(xué)還是社科法學(xué)，其實(shí)都深深受到這一學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的影響。前者追求“良法美制”，尋求立法的完善和制度的革新，或者對(duì)法律規(guī)范做出符合立法精神的解釋，無非是為了保證法律的良好實(shí)施，實(shí)現(xiàn)規(guī)則的治理；后者批評(píng)規(guī)范法學(xué)的空洞化，分析個(gè)案產(chǎn)生的復(fù)雜原因，甚至鼓吹“潛規(guī)則”的合法化，也有著改善治理方式的意味，有著“舍我其誰”的制度變革之理想。歸結(jié)起來，兩種研究思路都沒有逃出制度論的軌道，而制度研究終究是缺乏生命力的。法學(xué)研究者假如僅僅關(guān)注書本法律中的制度，那么，立法一旦發(fā)生變化，制度一旦發(fā)生變革，整箱整柜的法學(xué)書籍都將不得不銷毀。同樣，法學(xué)研究者假如僅僅滿足于對(duì)個(gè)案的討論，倡導(dǎo)以“潛規(guī)則”替代書本法律，那么，隨著法制狀況的改善，這種研究的價(jià)值也會(huì)喪失。
其實(shí)，無論是規(guī)范法學(xué)所研究的制度，還是社科法學(xué)所討論的實(shí)踐，都只是“法制”的表現(xiàn)形式，也都僅僅屬于法學(xué)研究的對(duì)象而已。法學(xué)研究的根本目的應(yīng)當(dāng)是發(fā)現(xiàn)法律運(yùn)行的規(guī)律，提出富有解釋力的法學(xué)理論。而要達(dá)到這一效果，研究者應(yīng)有獨(dú)立于“法制”的“法學(xué)”意識(shí)，注重從法律之上和法律規(guī)范背后發(fā)現(xiàn)具有影響力的因素，將其予以概念化，并提出相應(yīng)的理論命題。其實(shí)，真正使法律成為一門科學(xué)的是法律條文背后的制約因素，這些因素與一個(gè)社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、傳統(tǒng)密切聯(lián)系在一起，立法者要對(duì)這些因素做出改變，就像語言學(xué)家改變一個(gè)民族的語言一樣，往往是極其困難的。法學(xué)研究者唯有將這些制約因素揭示出來，才能做出自己的理論貢獻(xiàn)。與此同時(shí)，真正屬于“法學(xué)”領(lǐng)域的命題一般都是解釋性的命題，它們要么解釋了某一制度實(shí)踐的類型或者模式，要么解釋了某一法律問題發(fā)生的原因，要么揭示了制度實(shí)踐的變遷規(guī)律。研究者通過“我發(fā)現(xiàn)……”的方式將其揭示出來，并作出抽象的理論概括，就完成了“認(rèn)識(shí)世界”和“發(fā)現(xiàn)規(guī)律”的使命。這才是“法學(xué)”賦予研究者的應(yīng)有使命。至于所謂的“解決問題”或者“改造世界”，那就屬于推進(jìn)“法制”的范疇了。而對(duì)于“法制”的完善，專業(yè)研究者經(jīng)常是“心有余而力不足”，這并不是他們的長(zhǎng)項(xiàng)，政治家以及專業(yè)立法決策人士或許更加擅長(zhǎng)此道。
其次，法學(xué)研究者應(yīng)當(dāng)從中國(guó)的法制經(jīng)驗(yàn)中提煉出法學(xué)理論。法學(xué)理論應(yīng)當(dāng)從哪里來？規(guī)范法學(xué)過于迷信西方法學(xué)的現(xiàn)成理論，社科法學(xué)也有著過分推崇西方社會(huì)科學(xué)理論的傾向。不知道從何時(shí)開始，法學(xué)研究者有著迷戀西方理論的傳統(tǒng)，仿佛不引用幾個(gè)西方學(xué)者的概念和理論，就顯得自己沒有學(xué)問似的。其實(shí)，西方的理論，無論是法學(xué)理論還是社會(huì)科學(xué)理論，對(duì)于解釋自己社會(huì)的問題，或許是有說服力的，但它們未必就是放之四海而皆準(zhǔn)的真理。中國(guó)法學(xué)研究者不應(yīng)繼續(xù)保持“被殖民者”的心態(tài)，甘當(dāng)“學(xué)術(shù)留聲機(jī)”或“知道分子”，而應(yīng)樹立起學(xué)術(shù)主體意識(shí)。西方的理論最多只能是我們研究問題的學(xué)術(shù)背景，或者是一種學(xué)術(shù)對(duì)話的對(duì)象。假如某一法律問題在西方理論中已經(jīng)得到了完美的解釋，那么，我們就應(yīng)接受這一理論，在此理論的基礎(chǔ)上展開新的研究。而假如某一些本土問題從西方理論那里根本得不到解釋，或者西方理論的解釋極為牽強(qiáng)，那么，研究者應(yīng)當(dāng)秉持“大膽假設(shè)，小心求證”的精神，提出新的更具有解釋力的理論。
根據(jù)筆者的一點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)，中國(guó)法律制度中無法得到西方理論解釋的現(xiàn)象，恰恰是中國(guó)學(xué)者做出理論創(chuàng)新的契機(jī)。例如，中國(guó)近年來出現(xiàn)的“刑事和解”、少年司法改革、量刑程序的相對(duì)獨(dú)立、證據(jù)法對(duì)證據(jù)證明力的嚴(yán)格限制、公檢法三機(jī)關(guān)的關(guān)系、檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督地位等一系列制度現(xiàn)象，都是西方法學(xué)理論無法解釋的。研究者假如放棄對(duì)西方理論的盲目推崇，就有可能在這些問題的研究上提出新的理論。又如，近年來中國(guó)司法制度中出現(xiàn)的一些特有問題，如“涉法上訪”、“死磕派律師”鬧法庭、輿論影響司法、對(duì)司法官員的績(jī)效考核等冋題，不僅在西方是不存在的，也是西方法學(xué)理論無法解釋和解決的。再如，中國(guó)近年來對(duì)一系列法律問題采取了各種治理措施，但問題并沒有得到解決，治理效果也不明顯。如對(duì)刑訊逼供的治理、對(duì)證人出庭作證的保證、對(duì)冤假錯(cuò)案的防范、對(duì)司法官員自由裁量權(quán)的管控等，都是典型的例子。有時(shí)候，立法者引入的恰恰是西方國(guó)家治理類似問題的經(jīng)驗(yàn)，但這種治理顯然并不成功。那么，對(duì)于這種治理經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)的研究，或許有助于我們發(fā)現(xiàn)中國(guó)的新問題，解釋法律背后的新的制約因素，這或許是我們做出理論創(chuàng)新的機(jī)會(huì)。
再次，研究者應(yīng)當(dāng)與最前沿的理論進(jìn)行對(duì)話，創(chuàng)造理論的例外或者提出新的理論。通常說來，法學(xué)研究者無論是研究法律規(guī)范，還是將法律作為社會(huì)現(xiàn)象來研究，都有可能提出一種概念或者理論。一個(gè)人只要具有一定的學(xué)術(shù)抽象能力，就不難對(duì)研究對(duì)象進(jìn)行“概念化”，并進(jìn)而提出具有概括力的理論命題。但是，面對(duì)西方既有的法學(xué)理論，我們?nèi)绾尾拍茏龀隼碚搫?chuàng)新呢？面對(duì)西方極其發(fā)達(dá)的社會(huì)科學(xué)理論，我們?nèi)绾巫龀龀角叭说睦碚撠暙I(xiàn)呢？
筆者過去在研究刑事和解問題時(shí)，就曾面臨這樣的困惑。刑事和解是中國(guó)自生自發(fā)的改革經(jīng)驗(yàn)，構(gòu)成一種特殊的刑事訴訟模式。但這種模式的特征是什么？中國(guó)為什么會(huì)發(fā)生這樣的改革運(yùn)動(dòng)？對(duì)于這些問題，只有放在最前沿的理論背景下才作出解釋。西方自上個(gè)世紀(jì)60年代以來，已經(jīng)出現(xiàn)過帕克的“正當(dāng)程序”與“犯罪控制”雙重模式理論，也出現(xiàn)過格里菲斯的“家庭模式”理論，近期還有加拿大學(xué)者以被害人為中心提出的四種模式理論。很明顯，中國(guó)的刑事和解是發(fā)生在被害方與加害方之間的和解協(xié)議，它以雙方達(dá)成私下的民事賠償協(xié)議為前提，促成了被害方對(duì)司法機(jī)關(guān)做出寬大刑事處理的認(rèn)同，在取得檢察機(jī)關(guān)或法院同意的前提下，最終使被告人受到從輕、減輕或者免除刑事責(zé)任的處置。這種刑事訴訟模式無法用西方既有理論加以概括，而只能被視為一種相對(duì)于對(duì)抗性司法的“合作性司法”模式，而且是獨(dú)立于“公力合作”模式之外的“私力合作模式”。圍繞著這一模式興起的背景，筆者又提出了一種以被害人為中心的刑事訴訟理念，強(qiáng)調(diào)其實(shí)用的功利主義司法哲學(xué)基礎(chǔ)。
當(dāng)然，這種研究只是初步的，也并沒有達(dá)到成熟的程度。但是，有了這樣的研究體驗(yàn)，筆者對(duì)什么是創(chuàng)新性研究有了新的認(rèn)識(shí)：在對(duì)西方最前沿理論理解透徹的前提下，提出對(duì)本土問題具有解釋力的新概念和新理論，然后與西方理論進(jìn)行對(duì)話。經(jīng)過對(duì)話，發(fā)現(xiàn)新的概念和理論足以解釋既有理論之例外情形，或者能夠在既有理論之外發(fā)現(xiàn)新的規(guī)律的，就可以算說得過去的創(chuàng)新性理論貢獻(xiàn)了。
