為了保證黨委提名的人選通過，地方人大常委會需要做工作。由于“中共黨員在全國人大代表中和人大常委會委員中所占比例都在70%以上”，時任人大委員長李鵬推進(jìn)了此前人大設(shè)臨時黨組織的做法，人大專門委員會成員和部分常委會成員的黨組織關(guān)系轉(zhuǎn)到人大機(jī)關(guān)，常委會會議分組審議的小組可以設(shè)黨的支部。“黨委向人民代表大會或者人大常委會推薦需要由人民代表大會或者人大常委會選舉、任命、決定任命的領(lǐng)導(dǎo)干部人選，應(yīng)當(dāng)事先向人民代表大會臨時黨組織或者人大常委會黨組和人大常委會組成人員中的黨員介紹黨委的推薦意見。人民代表大會的臨時黨組織、人大常委會黨組和人大常委會組成人員及人大代表中的黨員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真貫徹黨委推薦意見，帶頭依法辦事，正確履行職責(zé)。”[28]地方人大常委會黨組的分量在選舉中更加持重。

但中國地方政治生態(tài)復(fù)雜，政治任命引入多極力量之后，圖景會非常繁復(fù)。在當(dāng)代政治實(shí)踐中，一種常見的地方政治格局為：書記根據(jù)避籍任職的規(guī)定異地交流來本地，而本地人大主任是老資格的本土干部，屬于地方實(shí)力派?；诠ぷ鲄f(xié)調(diào)、配合等關(guān)系，書記會對人大極力反對的非政治原則事務(wù)較少強(qiáng)力扭轉(zhuǎn)。如果地方人大主任對擬任職的院長人選有政治成見或未曾意會的齟齬，則任命可能會不順利甚至被擱置。地方黨委與地方人大的這種沖突，最后就形成一種政治尷尬：法院黨組書記職務(wù)已經(jīng)獲得地方黨委任命，而院長任職在人大未獲通過。由于副院長一職也需人大常委會任命，擬任職人選連副院長（代院長）的身份也無法獲得，而僅以法院黨組書記的窘迫身份長期主持工作。

然而，這類現(xiàn)象并未引起學(xué)界的足夠關(guān)注。在中國語境下，對政黨與法院的關(guān)系，歷來論爭較多。但是，對人大之于法院，理論上，至少有“人民主權(quán)”等學(xué)說支持；在美國立法例上，不僅聯(lián)邦法官要由參議院批準(zhǔn)任命，而且除聯(lián)邦最高法院外的低審級法院亦是由國會“不時規(guī)定和設(shè)立”的。[29]所以，不僅從理論上，而且對慣于以美國成例比照中國司法的學(xué)者來說，對現(xiàn)實(shí)中的人大對法院的支配，均極少指摘。早先的憲法、司法制度研究者慣常言稱人大是“橡皮圖章”，此傾見，亦在思想上支持了人大對于法院的各項(xiàng)工作的支配力。

細(xì)致辨析，在“人大”這一詞項(xiàng)下，有以下分享這一名義的具體擔(dān)當(dāng)者：人大代表、人民代表大會、人大常委會、人大常委會主任、人大常委會黨組；就與法院發(fā)生關(guān)聯(lián)而言，還有人大法制委、內(nèi)司委、人大常委會法工委。[30]地方法院院長不僅在產(chǎn)生上，需要地方權(quán)力機(jī)構(gòu)地方人大完成法理上的確認(rèn)，而且在院長任職后的經(jīng)常工作中，需要人大常委會及內(nèi)司委、法工委等工作部門的支持。與英美議員不同，人大代表行使職權(quán)也不是以個人名義進(jìn)行，而要通過人大常委會機(jī)關(guān)。由此，即使因?yàn)辄h委協(xié)調(diào)，院長在選舉時得以踉蹌通過，如與人大常委會有隔閡，工作開展仍會艱難。

十屆人大以來，雖然在提法上，人大不再對法院進(jìn)行個案監(jiān)督，但人大對于法院的執(zhí)法檢查、司法評議等活動依然被認(rèn)為是人大對于法院監(jiān)督的體現(xiàn)。[31]這種監(jiān)督權(quán)力的根源在于《憲法》和《人民法院組織法》規(guī)定的除地方人大對于本級法院院長人事任命的決定權(quán)之外，對于本級法院審判員、副庭長、庭長、審委會委員、副院長的職務(wù)任命決定權(quán)。即上述人員，在黨內(nèi)手續(xù)履行完畢后，均要由同級人大常委會任命。在具體實(shí)施表現(xiàn)上，地方人大常委會發(fā)展了多種形式，比如人大常委會對法院新任審判員、副庭長、庭長進(jìn)行資格考試，以書面閉卷方式測試憲法、法律和政治常識，不及格者不予以任命。而每年一次的人大會，對于地方院長都是一次“大考”，法院工作報(bào)告得票率低都會導(dǎo)致院長的政治被動，為此各級法院在1998年后都成立了專門承辦人大代表提案、建議的工作機(jī)構(gòu)。此外，亦因享有合憲及獲得學(xué)理支持的人事任命權(quán)，地方人大內(nèi)司委、法工委在對法院、檢察院等部門的工作協(xié)調(diào)上，有超過黨委政法委的更強(qiáng)的案件協(xié)調(diào)能力。

從而，在現(xiàn)實(shí)關(guān)系上，地方人大對于本級法院院長的產(chǎn)生，成為另一個具有決定力的力量：不僅在院長產(chǎn)生時行使合憲權(quán)賦予外，而且與地方本級黨委的權(quán)重類似，即以對法院院長任職后的事務(wù)支配力對其任職產(chǎn)生影響。

人大及人大常委會的漸趨強(qiáng)勢在中國政治中的表現(xiàn)曾頗引人注目。為了避免可能出現(xiàn)的政治分立、合法性危機(jī)以及其他政治考量，1998年開始，中共中央規(guī)定除中央政治局委員兼任黨委書記的省、直轄市除外，其他省、直轄市宜提名黨委書記作為同級人大常委會主任人選。”“市、縣兩級是否提名黨委書記作為同級人大常委會主任人選，由各省、自治區(qū)、直轄市黨委根據(jù)本地實(shí)際情況確定。”[32]時任委員長李鵬在2002 年 11 月 18日的日記中記載了向新一屆中央政治局有關(guān)同志談在全國人大工作的體會，“當(dāng)前，許多省黨委書記兼任人大常委會主任，黨對人大工作的領(lǐng)導(dǎo)在組織上有了保證”。[33]

這樣，地方人大在地方法院院長的產(chǎn)生上，支配力有相當(dāng)一部分轉(zhuǎn)為地方黨委行使。法院院長人選在正式由人大選舉時，人大、政府、政協(xié)等機(jī)構(gòu)尤其是較多人大代表對人選有異議的，選舉上的褶皺要由地方黨委熨平。在省、市委書記廣泛兼任同級人大常委會主任的情況下，對中高級法院而言，審判員、副庭長、庭長、副院長在人大常委會層面上的任免及相關(guān)事項(xiàng)，仍需要地方黨委支持。基本權(quán)力格局仍回復(fù)到塊塊中的上級黨委和地方黨委這一框架內(nèi)。

【注釋】

[1]美國憲政中有關(guān)于聯(lián)邦、州關(guān)系的經(jīng)典案件麥考洛克訴馬里蘭案（McCulloch v．State ofMaryland）、吉本訴奧格登案（Gibbonsv．Ogden）等。在研究中國問題上，傳統(tǒng)學(xué)術(shù)思路亦由此切入關(guān)注中國的中央與地方關(guān)系，見 JamesC．F．Wang，Contemporary Chinese Poltics：An Introduction，NewJersey：Prentice all，2002，pp．161 －177；[美]斯通等著、葛維寶等編：《中央與地方關(guān)系的法治化》，譯林出版社 2009 年版。

[2]鄧小平說過：“過去在中央和地方之間，分過幾次權(quán)，但每次都沒有涉及到黨同政府、經(jīng)濟(jì)組織、群眾團(tuán)體等等之間如何劃分職權(quán)范圍的問題?！薄饵h和國家領(lǐng)導(dǎo)制度的改革》（一九八○年八月十八日），載《鄧小平文選》（第二卷），人民出版社1994 年版，第 329 頁。

[3][德]馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會》（第一卷），閻克文譯，上海人民出版社 2010 年版，第 344 －345 頁。

[4]“現(xiàn)代的話語徹底合并了‘憲法’和‘法律’、‘法律’和‘法院’的意義，以至于我們失去了描述這一特定范疇的語言；在今天，抓住習(xí)慣憲法之根本的最好方法可能（也正如一位歷史學(xué)家所做的）是稱之為‘政－ 法’的（political-legal）的方法。”[美]拉里·克雷默：《人民自己：人民憲政主義與司法審查》，田雷譯，譯林出版社2010 年版，第 31 頁。

[5]參見 Max Weber：Essays in Sociology，translated，edited and with aintroduction by H．H．Gerth and C．WrightMills，London：Routledge，1991，pp．196 － 244。

[6]《最高人民法院政治部關(guān)于調(diào)整人民法院部分職務(wù)配備規(guī)格和職數(shù)比例的意見》，2001 年 12 月 29日，法政[2001]225 號。

[7]《中共中央關(guān)于堅(jiān)決保證〈刑法〉、〈刑事訴訟法〉切實(shí)實(shí)施的指示》（1979 年 9 月 9日）。該指示的行文中同時包括檢察院，為儉省篇幅，該處和以下黨內(nèi)文件，我均略去了關(guān)于檢察院部分的規(guī)定。

[8]《中共中央組織部關(guān)于按甲類職務(wù)任免省、市、自治區(qū)高級人民法院院長和人民檢察院檢察長的復(fù)函》，1980年 12月23日，（80）干辦字652號。附：中共最高人民法院黨組、中共最高人民檢察院黨組關(guān)于按甲類職務(wù)任免省、市、自治區(qū)高級人民法院院長和人民檢察院檢察長的報(bào)告，1980年 11 月 21 日，法組字[1980]30、高檢黨發(fā)[1980]22 號。

[9]《中共中央辦公廳關(guān)于加強(qiáng)地方各級法院、檢察院干部配備的通知》，1985 年 9 月 1 日，中辦發(fā)[1985]47號。

[10]《重視社會主義法制建設(shè)》（一九八六年二月二十五日在全國政法工作會議上的講話），載《胡喬木文集》（第三卷），人民出版社1994 年版，第 216 －217 頁。

[11]《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈評定法官等級實(shí)施辦法〉的通知》，1998 年 11 月 12 日，法[1998]135號。

[12]《最高人民法院政治部關(guān)于印發(fā)評定法官等級有關(guān)公文格式的通知》，1998 年 12 月 22 日，法政[1999]1號，附：《法官等級與公務(wù)員級別對照表》，載最高人民法院政治部編：《法官等級評定工作必備手冊》，人民法院出版社2000年版。

[13]《中共中央管理的干部職務(wù)名稱表》（1984 年 7 月 14 日下發(fā)）。

[14]《中共中央關(guān)于堅(jiān)決保證〈刑法〉、〈刑事訴訟法〉切實(shí)實(shí)施的指示》（1979 年 9 月 9 日）。

[15]《中共中央組織部關(guān)于干部雙重管理工作若干問題的通知》（1991 年 11 月 15 日）。

[16]2002 年 7 月《黨政領(lǐng)導(dǎo)干部選拔任用工作條例》第 31 條保持了同樣的規(guī)定。

[17]《中共中央組織部、中共中央政法委員會關(guān)于中央政法委員會協(xié)助管理政法部門領(lǐng)導(dǎo)干部有關(guān)問題的通知》，1997年4 月 2 日，組通字[1997]14號。

[18]有湖北漢江中院等少數(shù)例外。

[19]“屬于上級黨委（黨組）管理的，本級黨委（黨組）可以提出選拔任用建議?！?/u>見《黨政領(lǐng)導(dǎo)干部選拔任用工作暫行條例》（1995年 2 月 9 日）第 27 條、《黨政領(lǐng)導(dǎo)干部選拔任用工作條例》（2002年 7 月 9 日）第 32條。

[20]中共中央辦公廳關(guān)于印發(fā)《地方各級人民法院機(jī)構(gòu)改革的意見》和《關(guān)于地方各級人民檢察院機(jī)構(gòu)改革的意見》的通知，1996 年6 月 1 日，中辦發(fā)[1996]16 號；《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈地方各級人民法院機(jī)構(gòu)改革的實(shí)施意見〉的通知》，1996 年 8 月1 日，法發(fā)[1996]25 號；《最高人民法院關(guān)于地方各級人民法院機(jī)構(gòu)改革意見的報(bào)告》，2000 年9 月 29日，法[2000]144 號。

[21]沈德詠：《以改革精神抓好中央 11 號文件的貫徹落實(shí)》（2001 年 2 月 26 日在貫徹中央 11號文件精神西北片座談會上的講話），《關(guān)于執(zhí)行工作改革若干問題》，載沈德詠：《司法改革精要》，人民法院出版社 2003 年版，第 330－ 331及第 364 頁。

[22]民主測評是《黨政領(lǐng)導(dǎo)干部選拔任用工作條例》第 22 及第 26條規(guī)定的考察黨政領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)擬任人選的必經(jīng)程序之一。第 55條還規(guī)定：在年度考核、干部考察中，民主測評不稱職票超過三分之一、經(jīng)組織考核認(rèn)定為不稱職的，一般應(yīng)當(dāng)免去現(xiàn)職。

[23]最高人民法院副院長黃松有：《以社會主義法治理念為指導(dǎo)力爭在解決執(zhí)行難上有所突破——在全國法院集中清理執(zhí)行積案現(xiàn)場會上的講話》（2006 年 4 月 26日），載最高人民法院研究室編：《最高人民法院司法解》（2006 年卷），法律出版社 2007 年版。

[24]由于全國人大會的慣例是在每年三月份，地方人大會一般是在年初召開，所以如果是正常換屆時的任職，地方黨委任命黨組書記、代院長一般是在年末。

[25]《論十大關(guān)系》（一九五六年四月二十五日），《毛澤東選集》（第五卷），人民出版社 1977 年版，第 275 頁。

[26]西方選舉經(jīng)驗(yàn)表明在差額選舉中，對投票者越陌生的人越容易當(dāng)選，等額選舉則相反。

[27]《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》（1979 年 7 月 1 日通過）第 21、22 條。

[28]李鵬：《立法與監(jiān)督——李鵬人大日記》（下），新華出版社、中國民主法制出版社 2006 年版，第 474 － 475、第502 －503、第 898 及第 899 頁。

[29]美國聯(lián)邦《憲法》第 3 條第 1 款。

[30]全國人大稱法律委員會，地方省級人大一般稱法制委員會。

[31]《關(guān)于改進(jìn)全國人大常委會執(zhí)法檢查工作的幾點(diǎn)意見》，載全國人大常委會辦公廳秘書局編：《全國人大常委會2000年執(zhí)法檢查資料選編》，中國民主法制出版社 2001 年 3 月第 1 版，第 12 －14 頁。

[32]《中共中央關(guān)于提名省、自治區(qū)、直轄市黨委書記作為同級人大常委會主任人選問題的通知》，1998年 12 月 13 日，中委[1998]409號。

[33]李鵬：《立法與監(jiān)督——李鵬人大日記》（下），新華出版社、中國民主法制出版社 2006 年版，第 898 －899頁。

四 條條中的上級法院

上級黨委、本級黨委，在法院院長產(chǎn)生上分別有決定權(quán)和建議權(quán)，另外，作為塊塊，本級黨委對法院的各項(xiàng)工作進(jìn)行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)是基本格局。但在近年，上級法院不僅在審判業(yè)務(wù)上，更在下級法院院長選任上，表現(xiàn)出極強(qiáng)的司法能動。由于法院是一個專業(yè)性知識很強(qiáng)的業(yè)務(wù)型機(jī)構(gòu)，尤其是法院之間有著審級分工、工作指導(dǎo)等關(guān)系，因此對于現(xiàn)任法官和即將出任法官的人員所需要的業(yè)務(wù)水準(zhǔn)、專業(yè)技能，在內(nèi)部信息識別上，上級法院具有超出地方黨委的優(yōu)勢。上級法院對于下級法院院長產(chǎn)生上，會利用這種優(yōu)勢發(fā)揮影響力。各級法院在文革后期漸次恢復(fù)三十年多年來，上級法院對于下級法院院長的任命，較此前，分量逐漸趨強(qiáng)。

早在1949年建政之初，政務(wù)院曾規(guī)定“今后各地調(diào)用司法工作主要干部時，應(yīng)事前經(jīng)上級司法部門的同意”。[1]《人民法院暫行組織條例》（1951年 9 月 3日通過）規(guī)定的過渡時期法院組織體例是：中央人民政府最高人民法院為全國最高審判機(jī)關(guān)，并負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督全國各級審判機(jī)關(guān)的審判工作。當(dāng)時的政法委員會分黨組干事會十次會議“同意各地法院、檢察機(jī)關(guān)當(dāng)前應(yīng)由中央與地方政府雙重領(lǐng)導(dǎo)，以逐漸走向中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)的原則。”[2]但1954年《人民法院組織法》的正式頒布改變了此前法院上下級之間的體制，確立為審判工作中監(jiān)督關(guān)系，法院的司法行政工作由政府的司法行政機(jī)關(guān)管理。[3]1957年毛澤東確定：“在不違背中央政策法令的條件下，地方政法文教部門受命于省市委、自治區(qū)黨委和省、市、自治區(qū)人民委員會，不得違反?！盵4]

文革后，保持以上格局，但地方黨委對于法院院長的決定權(quán)，在制度和實(shí)踐中，逐漸吸收上級法院介入。如前述，1979年中共中央恢復(fù)上級公、檢、法機(jī)關(guān)協(xié)管權(quán)，地方黨委對公、檢、法機(jī)關(guān)黨員領(lǐng)導(dǎo)干部的調(diào)配，應(yīng)征得上級公、檢、法機(jī)關(guān)的同意。[5]1983年干部組織人事管理體制大調(diào)整的時候，亦保持了這種“主管 +協(xié)管”的做法。[6]

具有研究意義的是1988 年后曾有過局部的制度試驗(yàn)。1987 年10月中共十三大提出進(jìn)行政治體制改革，理順黨組織與人民代表大會、政府、司法機(jī)關(guān)和其他各種社會組織之間的關(guān)系，做到各司其職，并且逐步走向制度化。[7]循此政策，1988年 8 月 9 日最高法院以中共最高法院黨組名義給時任中央組織部部長宋平和中央政法領(lǐng)導(dǎo)小組組長喬石寫了一份報(bào)告，[8]根據(jù)1987年十三大提出的“關(guān)于干部要實(shí)行分類管理，管人與管事既緊密結(jié)合又合理制約的原則，以及審判機(jī)關(guān)的工作人員要建立類似國家公務(wù)員的制度進(jìn)行管理的要求”，最高法院起草《法官法》，準(zhǔn)備改變“雙重領(lǐng)導(dǎo)，以地方為主”的法院干部管理體制，建立一套以法院管理為主的黨內(nèi)干部管理制度。而在擬定的《法官法》制定實(shí)施之前，最高法院提出對法院干部黨內(nèi)管理體制作某些改革，作為過渡。選擇了黑龍江、浙江、福建和內(nèi)蒙古四個省區(qū)進(jìn)行試點(diǎn)。試點(diǎn)內(nèi)容是在基層法院和中級法院，實(shí)行上級法院黨組和地方黨委共同管理，以法院黨組管理為主的干部管理辦法，將中級法院副院長和基層法院正副院長等審判人員由地方黨委為主管理改為由高級或中級法院黨組為主管理。高院院長、副院長和中級法院院長管理辦法暫不變。[9]

試驗(yàn)在 1990年初期后停止，日后中共中央對于政法工作的各決定中，仍然堅(jiān)持雙重管理，將上級法院界定為協(xié)管權(quán)。1997中共中央重申“地方各級政法部門繼續(xù)實(shí)行干部雙重管理。地方黨委決定任免政法部門的領(lǐng)導(dǎo)干部，要征得上一級政法部門黨組（黨委）同意?！?/u>[10]中共中央在對司法改革中的法檢兩院的制度設(shè)計(jì)上，再一次規(guī)定進(jìn)一步完善人民法院領(lǐng)導(dǎo)干部雙重管理制度，稍不同的表述是：加大上級人民法院黨組協(xié)管干部工作的力度。[11]

上級人民法院協(xié)管權(quán)的具體實(shí)現(xiàn)方式，采用的是協(xié)商、提建議、參與考察以及任免調(diào)動時的征求意見。2006年中發(fā) 11號文件規(guī)定上級法院黨組要加強(qiáng)與地方黨委的溝通協(xié)商，積極提出領(lǐng)導(dǎo)班子配備的意見和建議，參與考察工作，嚴(yán)格把好任職資格關(guān)，配合地方黨委做好干部交流工作，強(qiáng)化干部監(jiān)督。中組部對此的細(xì)化意見是“黨委組織部門考察人民法院領(lǐng)導(dǎo)班子、領(lǐng)導(dǎo)干部時，上級人民法院黨組應(yīng)當(dāng)派員參與考察。地方人民法院黨組書記和院長的任免、調(diào)動，應(yīng)征得上級人民法院黨組同意。地方人民法院黨組副書記和副院長的任免、調(diào)動，應(yīng)征求上級人民法院黨組意見。上級人民法院黨組應(yīng)當(dāng)及時研究，并在規(guī)定時限內(nèi)作出書面答復(fù)。[12]

這種協(xié)管身份是一個可以被吸納入?yún)f(xié)商的被聆聽者，最終決定權(quán)并沒有交付給上級法院。然而，1995年全國人大常委會《法官法》的頒布和 2001年《法官法》的修改，在實(shí)質(zhì)意義上強(qiáng)化了上級法院對下級法院院長產(chǎn)生時的協(xié)助管理權(quán)，權(quán)力得以強(qiáng)化的支點(diǎn)在于對法官任職資格的規(guī)定：1995年《法官法》第 9條規(guī)定擔(dān)任法官必須具備的條件中第（六）項(xiàng)規(guī)定：“高等院校法律專業(yè)畢業(yè)或者高等院校非法律專業(yè)畢業(yè)具有法律專業(yè)知識，工作滿二年的，或者獲得法律專業(yè)學(xué)士學(xué)位，工作滿一年的。”按照1977 年恢復(fù)高考到 1990年代中期之前的高校學(xué)生就業(yè)政策，普通大中專院校的畢業(yè)生還是接受學(xué)?；蛘呱吹厝耸虏块T指令性計(jì)劃分配，而分配的主要根據(jù)仍基本按照專業(yè)，法律專業(yè)學(xué)生主要是在政法機(jī)關(guān)，從而《法官法》這一規(guī)定使得法官的產(chǎn)生收窄，而出任法院院長又被理解為必須首先具有法官任職資格前提。雖然地方黨委組織部門在此后曾規(guī)定凡是進(jìn)法院班子的也就是成為黨組成員的，包括院長、副院長、紀(jì)檢組長、政治部主任的不需要進(jìn)行考試，但該規(guī)定被認(rèn)為缺乏正當(dāng)根據(jù)，在普通法官群體中也較難獲得威信。[13]

《法官法》實(shí)施四年后，中共中央頒布了《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)政法干部隊(duì)伍建設(shè)的決定》，在該《決定》中對于包括法院院長在內(nèi)的政法主要領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的任職，表述為：“各級黨委要高度重視政法部門主要領(lǐng)導(dǎo)干部的選拔任用工作，把政治強(qiáng)、作風(fēng)硬、熟悉政法工作、具有豐富工作經(jīng)驗(yàn)和較強(qiáng)組織領(lǐng)導(dǎo)能力的優(yōu)秀干部選拔到政法部門的主要領(lǐng)導(dǎo)崗位。政法部門的主要領(lǐng)導(dǎo)干部，必須知法懂法，有較強(qiáng)的法制觀念和群眾觀念，具有較高的執(zhí)法能力和領(lǐng)導(dǎo)水平。缺少必備的法律知識和工作經(jīng)歷的領(lǐng)導(dǎo)干部，要經(jīng)過專門的任職培訓(xùn)方能上崗。擬安排擔(dān)任政法部門主要領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的政法系統(tǒng)以外的干部，除接受上崗前的培訓(xùn)外，還應(yīng)采取提前調(diào)入擔(dān)任常務(wù)副職，或者到上級政法部門掛職鍛煉的辦法，使其熟悉業(yè)務(wù)。本地區(qū)、本部門沒有合適人選的，由上級黨委交流選配。”[14]決策者蓋出于統(tǒng)一調(diào)配干部的考慮，在該規(guī)定中的任職資格條件都較柔軟。

而最高法院在給全國法院發(fā)布的貫徹中共中央決定中，使用了稍不同的表述方式：

第一，增加了一點(diǎn)“法院的主要領(lǐng)導(dǎo)干部必須具有法官任職資格”。

第二，在“本地區(qū)本法院沒有合適人選的”之后，將“由上級黨委交流選配”改為“由上級人民法院協(xié)助其同級黨委選配”。[15]

當(dāng)時的最高法院力圖借重于《法官法》排除從其他黨政機(jī)關(guān)、軍轉(zhuǎn)干部中進(jìn)入法院的通道，“逐步實(shí)行上級人民法院的法官從下級人民法院的法官中擇優(yōu)選拔的制度。上級人民法院要通過多種途徑，考察、發(fā)現(xiàn)下級人民法院優(yōu)秀的審判人才，適時選調(diào)到上級人民法院工作，并將法官逐級選拔與干部交流、掛職鍛煉等工作結(jié)合起來。”[16]另外，在2000年最高法院對基層法院院長的選任通知中要求“基層人民法院的院長應(yīng)當(dāng)從具備法官條件的人員中推薦；副院長應(yīng)當(dāng)從優(yōu)秀法官中選拔?！盵17]措辭的細(xì)微之處看到的差別就是院長可以從法院之外的人中調(diào)用，只要符合《法官法》和中央組織人事政策的文件規(guī)定，而對于副院長則都是要從法院內(nèi)部產(chǎn)生。

綜觀 1995年《法官法》，只是初步對法官任職資格做了限定，學(xué)歷和法律職業(yè)背景的強(qiáng)調(diào)并未達(dá)到剛性程度。但在 2001年《法官法》之后，上級法院以修正后的法官任職學(xué)歷文憑和職業(yè)經(jīng)歷背景為壁壘，將“上級人民法院黨組協(xié)助管理”這一賦權(quán)，從白紙黑字激活為現(xiàn)實(shí)的支配權(quán)。

2001年《法官法》對 1995年《法官法》的法官任職資格進(jìn)行了修正，要求高等院校法律專業(yè)本科畢業(yè)或者高等院校非法律專業(yè)本科畢業(yè)具有法律專業(yè)知識，從事法律工作滿二年。此處的學(xué)歷增加為本科，不是關(guān)鍵修改。許多黨政領(lǐng)導(dǎo)干部在黨校、函授和各種業(yè)大、夜大、自考教育中獲得了本科文憑，90年代后期以后，大量領(lǐng)導(dǎo)干部均為普通高等院校的科班出身，甚至大量是在各種碩士課程班上接受教育，然后拿到碩士、博士學(xué)位的。黨校的學(xué)歷教育中，人數(shù)最多的兩個專業(yè)一個是行政管理，另一個就是法律。關(guān)鍵之處在于2001年《法官法》“將原來籠統(tǒng)規(guī)定的‘工作’改為‘從事法律工作’”。[18]

對“從事法律工作”具體應(yīng)作何理解？2002年，全國人大常委會法工委對“從事法律工作”進(jìn)行了答復(fù)：“‘從事法律工作’是指：從事國家和地區(qū)的立法工作；從事審判、檢察工作；從事公安、國家安全、司法行政工作；從事律師、法律教學(xué)和研究工作；從事黨的政法委員會以及政府部門的法律工作等?！?/u>[19]

全國人大法工委的規(guī)定中有從事“地區(qū)的立法工作”的表述，使得在地方人大工作經(jīng)歷被認(rèn)為是從事地區(qū)的立法工作。但《立法法》第63 － 73條對立法權(quán)限有嚴(yán)格規(guī)定，規(guī)章制定僅在市以上，沒有縣區(qū)，而且即使是市，僅指“省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市”。由于各地級市市委書記較多兼任市人大常委會主任，從法理上無法限制“較大的市”的市委書記出任法院院長。而縣區(qū)委書記兼任本縣區(qū)人大常委會主任者較少，即使兼任，也不被認(rèn)為是從事“地區(qū)的立法工作”。事實(shí)上，這使得中院一級排除了縣區(qū)委書記出任中院院長一途；在縣區(qū)法院，排除了鄉(xiāng)鎮(zhèn)黨委書記升任縣區(qū)法院院長。此規(guī)定頒布后，擬出任中院院長的縣區(qū)委書記即使具有法律本科文憑，但是不符合“從事法律工作滿二年”這個條件，可能的方式是先調(diào)入法院，沒有審判員、審判委員會委員等法律職稱，擔(dān)任兩年專職黨組副書記。[20]但是在干部“年輕化”“年齡是個寶”的巨大壓力下，更多的縣區(qū)委書記不愿意在副職崗位上浪費(fèi)兩年，而且擔(dān)心未來有變數(shù)。客觀上，就極大地減少了進(jìn)入法檢兩院的黨政干部和高級別的軍轉(zhuǎn)干部。上級法院從本級法院下派或從下級法院選任的權(quán)力趨強(qiáng)。

另一項(xiàng)不期然的制度即差額推薦、異地交流的制度使得上級法院在下級法院院長產(chǎn)生上份量更重。2006年中發(fā) 11號文件沿用了此前已開始的差額推薦制度，規(guī)定地方各級人民法院院長可實(shí)行差額推薦考察。[21]由于實(shí)行“差額推薦考察”，往往表現(xiàn)為本級黨委推薦一人，上級法院推薦一人，上級黨委在其間選擇。結(jié)果取決于本級黨委和上級法院誰在上級黨委的言論分量更重。但強(qiáng)調(diào)避籍任職，“實(shí)行異地交流任職”的做法，使得上級法院推薦的人選更容易勝出。中共中央規(guī)定：新提拔擔(dān)任審判、檢察等十個部門的主要負(fù)責(zé)人，一般不得在其原籍、出生地、生長地所在的縣（市）任職。已在其原籍、出生地、生長地所在的縣（市）任職滿一屆的，必須交流。[22]根據(jù)此規(guī)定，某新任中級法院院長需異地交流，這種交流是在省內(nèi)的不同市間進(jìn)行，獲得A 市委強(qiáng)烈支持的干部，換到 B市，超出了該市委的轄域，立刻會有無力之感。但卻仍是省高院的地域管轄范圍內(nèi)，獲得省高院支持的干部，依然會在審判、執(zhí)行等各項(xiàng)業(yè)務(wù)上獲得省高院支持。所以，實(shí)行異地交流任職的廣泛推行，實(shí)際上使得上級法院更便利于下派干部。

非法院系統(tǒng)內(nèi)的人員在近十年越來越難以進(jìn)入法院擔(dān)任院長，另一個最主要的根由在于中國法律知識密度的急劇增厚。2011年全國人大常委會委員長吳邦國宣布建成具有中國特色的社會主義法律體系，這一體系包括法律 239件，行政法規(guī) 690 件，地方性法規(guī)8600件。[23]除去成文法和司法解釋，各種實(shí)體法、程序法的非正式淵源、習(xí)慣做法和各種地方性司法知識，使得法院院長進(jìn)入的知識壁壘越來越高，非長期在法院工作，即使曾經(jīng)法律科班出身，對厚實(shí)的司法知識亦感覺困難。所以，三十年法制建設(shè)，實(shí)際上將司法職業(yè)主義的夢想一步步塑造為現(xiàn)實(shí)。

歷經(jīng)多年的制度點(diǎn)滴漸進(jìn)和不期然的制度改變所客觀上形成的有利位置，上級法院在下級法院院長選任上將抽象規(guī)范所涵括的權(quán)力空間充盈到極大。2006年中級法院、基層法院換屆，最高法院通知就極為主動：“上級人民法院要按照干部管理的有關(guān)規(guī)定，充分發(fā)揮協(xié)管職能，積極協(xié)助地方黨委，做好人民法院院長的換屆工作。要主動溝通，充分協(xié)商，抓緊時機(jī)開展工作，切實(shí)做好院長換屆選舉的各項(xiàng)準(zhǔn)備工作。上級人民法院黨組要充分發(fā)揮熟悉干部、了解干部的優(yōu)勢，主動推薦優(yōu)秀人選?！盵24]2008年 1 月，省級人大換屆選舉，全國 20個省區(qū)市共 26 名省級高院院長、檢察長交流，加上本地輪崗的 2 人，共 28人，交流、輪崗面占近 50%。從 2007 年 8月以來，“中央組織部與最高人民法院、最高人民檢察院黨組進(jìn)行了多次溝通協(xié)商，并征求有關(guān)省區(qū)市黨委意見后，提出了這次省級法檢“兩長”交流的原則意見。”根據(jù)交流的原則意見，中央組織部與最高法院、最高檢察院黨組又“通盤考慮省級法檢‘兩院’領(lǐng)導(dǎo)班子建設(shè)和干部實(shí)際情況，圍繞具體人選進(jìn)行多次研究，并征求有關(guān)省區(qū)市黨委意見后，慎重研究提出了具體交流方案。”[25]從上述文字中對最高法院的份量可窺一斑。在文字之外的實(shí)際表現(xiàn)力上，2008年全國 28名省高院院長、檢察長交流、輪崗時，最高法院民四庭庭長和最高法院辦公廳主任分別被派到重慶高院和貴州高院任院長。“現(xiàn)任高級法院院長中，從法院系統(tǒng)內(nèi)部產(chǎn)生的21 人，占 67．7%，從法院系統(tǒng)外調(diào)任的 10 人，占32．3%。”[26]根據(jù)我訪談的一些材料，目前廣東、浙江、河南、陜西等省份的一些城市的基層法院院長全部是中院下派的庭長或原有中院下派擔(dān)任副院長后幾年轉(zhuǎn)任院長的。

五“條塊結(jié)合，以塊為主”的地方治理機(jī)制

綜上可得出中國法院院長產(chǎn)生的基點(diǎn)：

1）上級黨委對人選確定行使最后決定權(quán)；

2）上級法院和本級黨委有提名、建議權(quán)；

3）人選由上級黨委與上級法院、本級黨委協(xié)商，并征求政府、人大和政協(xié)、各民主黨派等各方意見；

4）由本級人大選舉產(chǎn)生。

上述各方面的機(jī)構(gòu)和權(quán)力博弈和折衷的結(jié)果，以中國公文寫作中習(xí)慣的表達(dá)方式來表述，就是一個法院院長候選人必須能夠“上級黨委滿意，本級黨委放心，上級法院贊成，本級人大支持，基本群眾擁護(hù)”。具體到一個中級法院院長，就是“省委滿意，市委放心，高院贊成，市人大支持，中院群眾擁護(hù)”。它表明地方各級法院院長職務(wù)的產(chǎn)生任命依循的是“條塊結(jié)合，以塊為主”的地方治理機(jī)制，它是目前在處理?xiàng)l條與塊塊的關(guān)系上的一個基本政策。

這種塊塊優(yōu)先于條條的政策設(shè)計(jì)的一個支持在于地方黨委和受其領(lǐng)導(dǎo)的法院等機(jī)構(gòu)均在一個地域，對于不能為大敘事所通約的本地域的地方性知識和條條的命令在本地的受制約條件，有更切近的感知，因此其政策治理比地處江湖之遠(yuǎn)的條條上級在本地的適用性更強(qiáng)。然而，這樣一個中國共產(chǎn)黨地方治理上的基本政策，其形成絕非該技術(shù)因素所能涵括，該政策是中國共產(chǎn)黨從奪權(quán)——舉政——建政的不同時期，歷經(jīng)歷史的不斷認(rèn)識過程，最終確立，而在改革開放三十年后因?yàn)樾碌臅r勢，又不斷固化。[27]

“條塊結(jié)合，以塊為主”工作體制的建立由中共黨內(nèi)組織體制加以固定和支持。在中共黨內(nèi)組織動員關(guān)系上，只有黨委才具有領(lǐng)導(dǎo)、服從關(guān)系。根據(jù)列寧的《共產(chǎn)主義運(yùn)動中的“左派”幼稚病》[28]和俄共（布）、聯(lián)共（布）黨章經(jīng)驗(yàn)，中國共產(chǎn)黨高度強(qiáng)調(diào)“四個服從”。1938年 10 月 12 － 14日，毛澤東在中共六屆六中全會上作政治報(bào)告《論新階段》，鑒于張國燾嚴(yán)重地破壞紀(jì)律的行為，重申黨的紀(jì)律：（一）個人服從組織；（二）少數(shù)服從多數(shù)；（三）下級服從上級；（四）全黨服從中央。誰破壞了這些紀(jì)律，誰就破壞了黨的統(tǒng)一。”[29]此內(nèi)容寫進(jìn)了政治決議案。[30]但下級服從上級，只解決了一個服從關(guān)系，中國共產(chǎn)黨在政權(quán)的不同層級中均設(shè)立有黨組織，“四個服從”中的下級服從上級，所指為何？在條與塊之間的關(guān)系上確立后，下級服從上級中的上級非常明確的規(guī)定是地方黨委而不是也設(shè)有黨組織的條條上級。

為了能在組織設(shè)計(jì)上將這種機(jī)制確立下來，中共中央通過黨委、黨組的不同權(quán)限安排，在《黨章》中固定下來。從 1927年第三次修正中共《黨章》開始，黨內(nèi)設(shè)“黨團(tuán)”?！霸谒幸磺蟹屈h群眾會議及執(zhí)行的機(jī)關(guān)（國民黨國民政府、工會、農(nóng)協(xié)會等等）中，有黨員 3人以上，均須組織黨團(tuán)?！薄案骷夵h團(tuán)均隸屬各級黨的委員會”。七大《黨章》第 60條將黨團(tuán)改為“黨組干事會及書記，由所屬黨委指定之”。[31]

這就從組織上確定了一個規(guī)則：條條之間是沒有組織服從關(guān)系的，條條在黨組織關(guān)系上服從本級黨委。在各級黨委之間，嚴(yán)格執(zhí)行“四個服從”，從而形成只有黨委才能建立一種自上而下的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的政治結(jié)構(gòu)。

在本文所討論的司法論域內(nèi)，1949 年 11月，最高人民法院成立，最高人民法院與最高人民檢察署成立聯(lián)合黨組，直屬于中央政治局領(lǐng)導(dǎo)。[32]此外，最高人民法院與最高人民檢察院又設(shè)立黨委。[33]但是，過渡期結(jié)束，《憲法》和兩院組織法頒布后，1954年 11 月 16日，最高法院向中共中央報(bào)告成立最高法院黨組。[34]內(nèi)部另成立機(jī)關(guān)黨委，任務(wù)是發(fā)展黨員等事項(xiàng)，而就是該機(jī)構(gòu)，也要受中直黨委領(lǐng)導(dǎo)。

“條塊結(jié)合，以塊為主”的機(jī)制在文革后的改革開放年代從制度上再次被強(qiáng)化。1982 年9月十二大《黨章》將“黨組”專門列為一章，規(guī)定：“黨組的成員，由批準(zhǔn)成立黨組的黨的委員會指定。黨組設(shè)書記、副書記。黨組必須服從批準(zhǔn)它成立的黨的委員會領(lǐng)導(dǎo)。”在中央一級，設(shè)中國共產(chǎn)黨的中央委員會；全國人大、國務(wù)院、全國政協(xié)、最高法院、最高檢察院，均是設(shè)黨組，而不是設(shè)黨委或者分黨委；省、市、縣/區(qū)各級地方，分別設(shè)立省委員會、市委員會、縣/區(qū)委員會，而各該級的人大、政府、政協(xié)、法院、檢察院亦均是設(shè)黨組。黨組只可以領(lǐng)導(dǎo)該單位的機(jī)關(guān)黨委，而不可以領(lǐng)導(dǎo)下級黨組。

這樣，就在法理上，使得每一級政權(quán)內(nèi)的人大、政協(xié)和“一府兩院”五套班子體系的黨組都要由黨委產(chǎn)生，向黨委負(fù)責(zé)。就法院而言，從最高法院到高級法院、中級法院都是建立黨組而不是黨委的這樣一種設(shè)計(jì)，排除了上級法院對下級法院通過黨的組織系統(tǒng)來進(jìn)行領(lǐng)導(dǎo)。

但是，這種法院院長產(chǎn)生方式受到較多批評，要求法院垂直領(lǐng)導(dǎo)的聲音不絕于耳。有西方學(xué)者批評說，“任命和撤銷法院領(lǐng)導(dǎo)盡管全由同級的人民代表大會決定，而決定權(quán)實(shí)際掌握在地方的組織部門。地方政府同時掌握了法院的收入、物質(zhì)供應(yīng)和法院工作人員及其家屬的其他福利。因此，即使法院想這樣做，也很難去違背地方政府的意愿?！盵35]2010年 3 月兩會期間，《南方周末》對 40名全國人大代表和政協(xié)委員進(jìn)行問卷調(diào)查，全部贊同法院、檢察院經(jīng)費(fèi)由中央財(cái)政統(tǒng)一支出，兩院人、財(cái)、物不受地方行政控制，實(shí)行垂直管理。[36]

然而，細(xì)究這種意見，流弊可能益甚。法院實(shí)現(xiàn)垂直領(lǐng)導(dǎo)，哪怕只是在組織人事、后勤財(cái)務(wù)管理等非審判的行政事項(xiàng)之一的統(tǒng)管，必然都會使得下級法院在審判事務(wù)上的全面倒向服從上級法院，學(xué)界所詬病的“上定下審、審者不判、判者不審”只不過換了一個新的支配者，審級制度構(gòu)建所意圖實(shí)現(xiàn)的不同層級的法院功能分化，事實(shí)審、法律審、法律統(tǒng)一適用的區(qū)隔，上下級之間的制衡，均會悉被內(nèi)部的組織一體化所瓦解。

對于另外的兩種可能的設(shè)計(jì)制度，從邏輯上也會有政治上的擔(dān)心：

第一，法官完全地方選舉。以這種方式產(chǎn)生的法官可能只是地方強(qiáng)勢利益集團(tuán)的政治代理人，為了回報(bào)選區(qū)訴求，可能會擱置中央利益。

第二，由全國人大常委會或至少省級人大常委會任命基層法官。在目前全國法院有30萬名法官[37]的情況下，人大常委會要實(shí)際測評候選人是不可能的。而上級法院基于上訴審、業(yè)務(wù)指導(dǎo)等各種密切的交往，實(shí)際上是上級法院對下級法院人員的政治倫理水準(zhǔn)和業(yè)務(wù)能力更熟悉，導(dǎo)致全國人大常委會或省級人大常委會的決定權(quán)被架空。最后仍然是法院內(nèi)的縱向一體化領(lǐng)導(dǎo)。

由此導(dǎo)致的政治上的風(fēng)險(xiǎn)，時任中央政治局委員、中央政法委書記彭真曾經(jīng)表達(dá)過擔(dān)心：“政法機(jī)關(guān)是專政機(jī)關(guān)，掌握生殺大權(quán)，更要置于各級黨委的領(lǐng)導(dǎo)之下。如果不要黨的領(lǐng)導(dǎo)，或者自成系統(tǒng)，實(shí)行垂直領(lǐng)導(dǎo)，脫離各級黨委的領(lǐng)導(dǎo)，不緊緊依靠黨的領(lǐng)導(dǎo)，就不可能把工作做好，不可能勝利完成任務(wù)……在這方面，中國、蘇聯(lián)的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)是不可少的?！?/u>[38]兩個可能的邏輯推測是：第一，如果法院上下垂直領(lǐng)導(dǎo)，在中央層面，最高法院仍然接受中共中央的領(lǐng)導(dǎo)，所以似不存在不接受黨委領(lǐng)導(dǎo)的問題；第二，如果法院上下垂直領(lǐng)導(dǎo)，在最高法內(nèi)部的領(lǐng)導(dǎo)核心是黨組，只需將黨組改為黨委，所以，也似不存在不接受黨的領(lǐng)導(dǎo)的問題。但彭真的講話完全排除了這兩點(diǎn)，由此可見彭真的講話意思非常明顯，就是抵制那種排斥地方黨委對地方公檢法領(lǐng)導(dǎo)的觀點(diǎn)。

彭真的這種主張?jiān)谥袊鴮?shí)行市場經(jīng)濟(jì)后，制度的功能性更加明顯，而法院縱向一體化垂直領(lǐng)導(dǎo)的作法，除了上述審判技術(shù)性事務(wù)上的災(zāi)難性后果外，在政治上的后果可能不可測。

前文述及 1984年為了發(fā)揮地方積極性，將中共中央組織部管理的干部，由下管兩級，改為下管一級，這在中央與地方的關(guān)系上是一個重大的變化。此前中央直管地、廳一級干部，雖然防止了省一級任用私人，地方勢力坐大，但可能導(dǎo)致省一級與地廳一級干部在工作信任度、工作方式上可能扦格不入。將地廳一級的干部交給省一級管理，增強(qiáng)了省一級的正激勵，從而使得省一級能選任自己在政治上、能力上信任的干部。但是，這種調(diào)整又因?yàn)橐韵乱蛩囟姓物L(fēng)險(xiǎn)：

首先，此前，革命戰(zhàn)爭年代以來不斷的思想整風(fēng)和黨內(nèi)運(yùn)動，形成了意識形態(tài)強(qiáng)大的統(tǒng)合力量，彌合了因?yàn)榈赜蜻|遠(yuǎn)、信息傳輸?shù)仍蚩赡墚a(chǎn)生的組織上的服從不足。但在政權(quán)常規(guī)化之后，尤其是近年，意識形態(tài)的統(tǒng)合作用趨弱。

其次，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)成分逐步減少成為經(jīng)濟(jì)改革的基本方向，此前計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下中央在重大事項(xiàng)上具有的對地方控制力降低，以物質(zhì)調(diào)撥、財(cái)稅分配等經(jīng)濟(jì)因素所擔(dān)當(dāng)?shù)闹醒雽Φ胤降闹錂?quán)松弛。

再次，中共中央下管兩級干部時代，在省一級干部使用上，出于統(tǒng)戰(zhàn)等政治因素，可以任用并非完全為中央信用的干部，但由于地、廳一級干部也為中央任用，那么可以“以小制大”。

因此，1978年開始的以放權(quán)松綁為特征的改革開放，尤其是從 1984年以市場取向的改革聲勢漸壯后，由于中央在經(jīng)濟(jì)上的控制權(quán)弱化和在組織人事任免上下放管理權(quán)的作法，必然導(dǎo)致在中央直管的省一級干部的使用上，中央要強(qiáng)化控制權(quán)，保證省一級干部完全為中央所信任的干部擔(dān)任。另外，在下管兩級時代，法院院長這一級干部雖然只是同級政府職能機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人的職級規(guī)格，但是任命權(quán)依然在上一級黨委，在從“下管兩級”改為“下管一級”時，如果依然沿用此前的職級，那么上級黨委將失去任命權(quán)。所以，在改為下管一級時，同時將重要的職位的職級提高，使得對一部分下級職位組織任免權(quán)放松的同時，對更重要職位所分管的領(lǐng)域的管理增強(qiáng)。

這種思路表現(xiàn)明顯，繼 1985 年明確給法檢兩長升格后，2003年中共中央規(guī)定“各級黨委可根據(jù)實(shí)際情況和干部任職條件，在領(lǐng)導(dǎo)班子職數(shù)范圍內(nèi)，有條件的地方逐步實(shí)行由同級黨委常委或政府副職兼任省、市、縣三級公安機(jī)關(guān)主要領(lǐng)導(dǎo)同志?！?/u>[39]公安、法院、檢察院被認(rèn)為是人民民主專政的“刀把子”，在社會轉(zhuǎn)型后，地位更加重要，所以繼“黨管干部”的原則后，決策層又明確提出“黨管政法”。[40]公檢法三長職級均由中共中央文件明確規(guī)定提升。這種提升領(lǐng)導(dǎo)人待遇的做法，是對相關(guān)機(jī)構(gòu)職能更加重視。更重要的是，這意味著任免權(quán)的上收一級，對于上級黨委來說是對下一行政區(qū)劃重要人權(quán)、事權(quán)的控制收緊。

對于公檢法各機(jī)關(guān)來說，上級黨委加強(qiáng)對三長的任命權(quán)力，還出于業(yè)務(wù)上的一項(xiàng)變化。1979 年中共中央 64號文件規(guī)定取消各級黨委審批案件的制度，[41]在具體的事權(quán)上，黨委不再直接與聞，對操持生殺大權(quán)的政法部門負(fù)責(zé)人的任用，對上級黨委來說意義就更加凸顯。1979年復(fù)出后重新分管政法工作的彭真在當(dāng)年同時召開的公檢法三機(jī)關(guān)的會上說，“黨委不批一般案件，是不是否定或者削弱黨的領(lǐng)導(dǎo)？不，決不是這樣。相反地，要加強(qiáng)黨委對公、檢、法的領(lǐng)導(dǎo)，特別要領(lǐng)導(dǎo)和支持兩院獨(dú)立行使職權(quán)，檢查、督促公、檢、法認(rèn)真執(zhí)行黨和國家的方針、政策，嚴(yán)肅、正確執(zhí)行法律，嚴(yán)格依法辦案、依法辦事，還要為公、檢、法特別是檢察院、法院配備足夠的政治上可靠、思想作風(fēng)好、有工作能力的稱職的干部，不能把一些不能勝任的干部當(dāng)作包袱推給公、檢、法?！?/u>[42]目前，在組織人事上，實(shí)行“下管一級”的體制，實(shí)際上是以嵌套的方式，保證了每下一個層級的主要負(fù)責(zé)干部都由上級黨委任免。除了黨委、人大、政府、政協(xié)四大班子之外，由于1980 年后，法院院長、檢察長在干部職級上配備為同級政府副職規(guī)格，使得兩院首長也由上級黨委任命。

改革開放初期的這一任職資格確立，其政治效果在三十年后更加凸顯。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代，地方在國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展上依賴于中央的統(tǒng)配調(diào)節(jié)計(jì)劃，地方在政治上不服從中央的空間極小。在1992 年實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)后，尤其是在 1993年施行中央地方分稅制后，中央和地方的利益權(quán)重有形分離，中央對地方通過經(jīng)濟(jì)上的調(diào)控日益弱化。因此，中央從組織人事上加強(qiáng)對下一級行政層級的控制力，就是一個最后可依賴的手段。如果不能控制這最后一點(diǎn)，那么決策層擔(dān)心中國在邊疆地區(qū)出現(xiàn)巴爾干化，在內(nèi)地出現(xiàn)諸侯政治、諸侯經(jīng)濟(jì)。就法院而言，原來計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下由行政方式解決的各種糾紛日益由訴訟方式裁量，各種沖突逐漸改由審判方式化解，法院在整個國家治理中的位階已經(jīng)非常突出，對時下中國司法現(xiàn)實(shí)的政治含義考量的一個重要事實(shí)就在于今天中國法院的政治位置。1980年全國法院辦理的民事、經(jīng)濟(jì)案件總和只有 64 萬多件，一審刑事案件僅 20多萬件。[43]中國法院近年受理的案件每年都超過一千萬件，結(jié)案標(biāo)的超過一萬億元，其中 2010 年一年審理案件 11，712，349件，地方各級法院結(jié)案標(biāo)的額 15，053．43 億元，各級法院全年審結(jié)一審刑事案件 779，641 件，判處罪犯1，006，420人。[44]法院對整個國家的經(jīng)濟(jì)、政治、社會影響日益重大。法院內(nèi)部又實(shí)行行政式的管理，院長一職在政權(quán)內(nèi)的地位比法院文革后期恢復(fù)之初的十年益顯突出。法院院長的產(chǎn)生任命，因此成為重要的政治過程。從暴力壟斷行使看，[45]將和平時期最重要的暴力行使機(jī)關(guān)——公安、檢察院、法院的最重要人員的人事任命由上級控制，避免了“憲政時刻”[46]可能的政治風(fēng)險(xiǎn)。

由此可見，中國地方各級法院院長在產(chǎn)生上之所以形成上述的格局，更多是出于中國政治的歷史積累和對時下政治現(xiàn)實(shí)的考量。

然而，對于中國法院院長、法官的產(chǎn)生方式另有來自域外尤其是美國經(jīng)驗(yàn)參照的批評。在域外正當(dāng)論看來，美國聯(lián)邦《憲法》第 2 條第 2 款第2項(xiàng)規(guī)定：總統(tǒng)“提名，并經(jīng)咨詢參議院和取得其同意，任命……最高法院法官?！痹谌蚊鼘?shí)踐中，美國聯(lián)邦法官的任命要經(jīng)過總統(tǒng)提名、美國聯(lián)邦調(diào)查局的調(diào)查、美國律師協(xié)會司法委員會的認(rèn)可、美國國會參議院司法委員會聽證、美國參議院通過投票表決方式的批準(zhǔn)。美國總統(tǒng)及其幕僚基本是提名和自己政黨、宗教、政見、意識形態(tài)相同、相近的人選。[47]

仔細(xì)拆分所有的制度事實(shí)，其制度基點(diǎn)是：（1）美國所有聯(lián)邦法官的產(chǎn)生是非民選；（2）上一審級聯(lián)邦法院無權(quán)參與下一個、下兩個審級的聯(lián)邦法官的任命；（3）聯(lián)邦法官任命流程中最重要的“提名－啟動”程序完全行政主導(dǎo)，總統(tǒng)的行政權(quán)力是法官獨(dú)立司法權(quán)行使的起點(diǎn)；（4）總統(tǒng)綜合考慮被提名對象的黨派、宗教傾向、政治力量平衡、與本人的親近熟悉程度、被考察人的既往司法經(jīng)歷和未來的行為趨向等等，篩選過程就是一個尋找意識形態(tài)知己和排除異己的過程；[48]（5）總統(tǒng)不會考慮當(dāng)?shù)刂蓍L對聯(lián)邦地區(qū)法院法官人選以及所涉及的幾個州對聯(lián)邦上訴法院法官的可能的反應(yīng)；（6）總統(tǒng)與各方力量協(xié)商，由總統(tǒng)提名，參議院決定通過。

與中國法院院長要由人大會民主選舉產(chǎn)生相比，美國聯(lián)邦法官的這種產(chǎn)生方式根本排除了民選。因?yàn)樵凇耙蝗艘黄薄钡拿襁x制度以及代議制的制度下，代議士的正態(tài)分布必定受到了選民構(gòu)成樣態(tài)的決定。民選制度下，被選舉出的人員要服從、遷就自己所代表的利益集團(tuán)、民眾群體，而不能完全按照自己的意愿以一種超越于自己所由產(chǎn)生的勢力集團(tuán)的立場來行動。因此，民選官員會使自己的意志妥協(xié)。作為非民選的法官在制度因果性上則不必然會受到民眾成分的影響。美國因此在參眾議員、總統(tǒng)兩個民選職位之外，將法官列為一個特殊的職位：任命式而不是選舉產(chǎn)生；嚴(yán)格篩選出來的知識上的司法精英；終身任職。這種安排意在使法官在產(chǎn)生之后能具有不受制于派別、利益集團(tuán)、社群之外，以超越于政治意識形態(tài)、宗教等沖突的觀念之外的真正的洞見、智識來行使職務(wù)。但是這個任命崗位要先后經(jīng)過總統(tǒng)、參議員司法小組兩個民選職位的人員的提名、許可和任命。總統(tǒng)和參議院，尤其是總統(tǒng)會優(yōu)先考慮和自己政見、思想相同、相近的人選。由于任命時已經(jīng)將不自主的成分注入進(jìn)去，所以，自主只是在法官判決的時候，而不是任命的時候。

因?yàn)槊绹?lián)邦法官非民選，是任命式的，既然非民選，法官的合法性根基沒有民選官員那么堅(jiān)實(shí)，所以法官的任命要經(jīng)過如此多機(jī)構(gòu)的認(rèn)可，最后達(dá)到一個最大公約數(shù)的人選才能獲得通過。這種多方面滲入任命的方式，擴(kuò)大了其合法性基礎(chǔ)。而且，由于法官是一經(jīng)任命就終身任職且獨(dú)立行使職權(quán)，在知識上、道德操守上、政治、宗教意識形態(tài)上，尤其是司法觀念上，如果有較大瑕疵的話，會對整個國家政制造成損傷。所以，多面向的任前資格磋商認(rèn)定，是一種預(yù)防。這與《黨政領(lǐng)導(dǎo)干部選拔任用工作條例》中的“醞釀”程序在制度功能上一致。

以上述基點(diǎn)和中國法院院長產(chǎn)生方式的各基點(diǎn)來作比照，可知兩者的趨近遠(yuǎn)大于分離，中國法院院長產(chǎn)生要經(jīng)過民選一點(diǎn)，也更符合中國式的革新論。所以，對于司法的不公正，解決之途可能在別處，力圖通過改變法院院長、法官的選任來達(dá)到遏制司法恣意，理由并不能完全信服。

六、補(bǔ) 語

學(xué)界由《新約》中的著名陳述“上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒”或德爾圖良的一句“耶路撒冷的歸耶路撒冷，雅典的歸雅典”蔓延出一個類句式“政治的歸政治，司法的歸司法”。然而司法與政治的二分，這一前提本身就是一個人為構(gòu)建，如布洛赫所稱，“社會劃分歸根到底知識由于觀念而存在，人們用觀念構(gòu)造了社會劃分。”[49]在非觀念的經(jīng)驗(yàn)世界中，不管是使用“司法與政治”還是“政治與司法”或者“司法中的政治”、“政治中的司法”，所意欲表達(dá)的都是同一意向，如前述無論美國聯(lián)邦法官的產(chǎn)生還是中國地方法院院長的產(chǎn)生，都是一種政治行為。

承認(rèn)以及不承認(rèn)司法包裹于政治或溶于政治內(nèi)，差異的可能只是對兩個語詞定義的不同，而標(biāo)注司法、政治的內(nèi)涵是一個經(jīng)驗(yàn)的、具體的而非語詞內(nèi)的玄思可以獨(dú)斷式地勘定的。這非本文篇幅內(nèi)所能展開的。我的一個努力目標(biāo)是：不是“西方理論在中國”，也不是“中國的西方理論”，[50]而是如何盡力發(fā)現(xiàn)解釋中國現(xiàn)象的中國敘事框架。

【作者簡介】

劉忠，上海同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院講師。

【注釋】

[1]《中央人民政府政務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)人民司法工作的指示》（1950 年 11 月 3 日），載《人民日報(bào)》，1950 年 11 月5 日，第2 版。

[2]《董必武年譜》編寫組：《董必武年譜》，中央文獻(xiàn)出版社 2007 年版，第 385 頁。

[3]《中華人民共和國人民法院組織法》（1954 年 9 月 21 日通過），第 14 條。

[4]《一九五七年夏季的形勢》（一九五七年七月），載《毛澤東選集》（第五卷），第 459 頁。

[5]《中共中央關(guān)于堅(jiān)決保證刑法、刑事訴訟法切實(shí)實(shí)施的指示》（1979 年 9 月 9 日）。

[6]《中央組織部關(guān)于印發(fā)全國組織工作座談會四個文件的通知》（1983 年 10 月 5日），附二：《關(guān)于改革干部管理體制若干問題的規(guī)定》。

[7]《沿著有中國特色的社會主義道路前進(jìn)》（一九八七年十月二十五日），載中央文獻(xiàn)研究室編：《十三大以來重要文獻(xiàn)選編》（上冊），人民出版社1993 年版，第 36 頁。

[8]《中共最高人民法院黨組關(guān)于開展地方各級人民法院管理體制改革的一些意見》（1988 年8 月9日），載最高人民法院政治部編、姜興長主編：《法院組織人事工作文件選編》，人民法院出版社 2000 年版。

[9]詳細(xì)操作，請見《中共中央組織部、中共最高人民法院黨組關(guān)于開展地方各級人民法院干部管理體制改革試點(diǎn)工作的通知》，1988 年11 月 24 日，法組[1988]38 號。

[10]《中共中央關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)政法干部隊(duì)伍建設(shè)的決定》（1999 年 4 月 15 日）。

[11]《中共中央關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)人民法院、人民檢察院工作的決定》（2006 年 5 月 3 日）（中發(fā)[2006]11號）

[12]《中共中央組織部、中共最高人民法院黨組、中共最高人民檢察院黨組關(guān)于印發(fā)〈關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)地方各級人民法院、人民檢察院領(lǐng)導(dǎo)干部選拔任用工作有關(guān)問題的意見〉的通知》，2007年 5 月 30 日，中組法[2007]6 號。

[13]2001 年 5月，曾經(jīng)任全國律協(xié)常委、山東省律協(xié)副會長的張?zhí)m珍，由山東省德州市德城區(qū)司法局黨組書記任上調(diào)德州中級法院任副縣級審判員。當(dāng)時，德州中院一些法官認(rèn)為她沒有法官資格。2003年張?zhí)m珍出任德城區(qū)法院院長。張?zhí)m珍：《命運(yùn)無聲：一個法官成長的心路歷程》，法律出版社 2006 年版，第 151 頁。

[14]《中共中央關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)政法干部隊(duì)伍建設(shè)的決定》（1999 年 4 月 15 日）。

[15]《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈關(guān)于貫徹中共中央〈關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)政法干部隊(duì)伍建設(shè)的決定〉建設(shè)一支高素質(zhì)法官隊(duì)伍的若干意見〉的通知》，1999年 7 月 29 日，法發(fā)[1999]22 號。

[16]同上注。

[17]《最高人民法院印發(fā)〈關(guān)于加強(qiáng)人民法院基層建設(shè)的若干意見〉的通知》，2000 年 8 月 13 日，法發(fā)[2000]17號。

[18]胡康生主編：《中華人民共和國〈法官法〉釋義》，法律出版社 2001 年版，第 21頁。胡康生為時任全國人大常委會法工委副主任。

[19]《最高人民法院關(guān)于貫徹落實(shí)〈中共中央關(guān)于認(rèn)真做好 2003年省級人大、政府、政協(xié)領(lǐng)導(dǎo)班子換屆工作的通知〉認(rèn)真做好地方各級人民法院院長換屆工作的通知》，2002 年 9 月 16日，法[2002]210 號。

[20]2001 年全國法院機(jī)構(gòu)改革，方案中專門強(qiáng)調(diào)不設(shè)專職黨組副書記，被認(rèn)為針對該現(xiàn)象。

[21]《中共中央關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)人民法院、人民檢察院工作的決定》（2006 年 5 月 3 日）（中發(fā)[2006]11號）。

[22]《黨政領(lǐng)導(dǎo)干部交流工作暫行規(guī)定》（經(jīng)中共中央批準(zhǔn)，中共中央辦公廳 1999 年4 月 22 日印發(fā)）。

[23]《依法治國的基石——寫在中國特色社會主義法律體系形成之際》，載《人民日報(bào)》，2011 年 3 月 10 日，第 1版。

[24]《最高人民法院關(guān)于認(rèn)真做好中級、基層人民法院院長換屆選舉工作的通知》，法[2006]151 號。

[25]《加強(qiáng)審判檢察隊(duì)伍建設(shè)的重要舉措——部分省區(qū)市高級人民法院院長、人民檢察院檢察長交流任職工作紀(jì)實(shí)》，載《法制日報(bào)》，2008年 3 月 1 日，第 3 版。

[26]《以改革創(chuàng)新的精神加強(qiáng)地方法院班子建設(shè)——全國地方法院院長換屆工作綜述》，載《人民法院》，2008 年 3 月 4日，第4 版。

[27]1942年中共中央改變此前做法，開始實(shí)行地方黨委一元化領(lǐng)導(dǎo)，見《中共中央關(guān)于統(tǒng)一抗日根據(jù)地黨的領(lǐng)導(dǎo)及調(diào)整各組織間關(guān)系的決定》（1942 年9月1 日），載《王稼祥選集》編輯組：《王稼祥選集》，人民出版社 1989 年版，第 328 －339頁。該文件由王稼祥為中共中央起草，由中共中央政治局通過。

[28]列寧：《共產(chǎn)主義運(yùn)動中的“左派”幼稚病》，人民出版社 1964 年 8 月第 3 版。

[29]《中國共產(chǎn)黨在民族戰(zhàn)爭中的地位》（一九三八年十月十四日），《毛澤東著作選讀》（甲種本上冊），人民出版社 1965年版，第148 頁。

[30]《中共擴(kuò)大的六中全會政治決議案》（抗日民族自衛(wèi)戰(zhàn)爭與抗日民族統(tǒng)一戰(zhàn)線發(fā)展的新階段，一九三八年十一月六日中國共產(chǎn)黨擴(kuò)大的六中全會根據(jù)毛澤東同志報(bào)告通過的決議）。

[31]中共中央黨校黨章研究課題組編著：《中國共產(chǎn)黨章程編介（從一大到十六大）》，黨建讀物出版社 2004 年 5 月第1版，第 177、193 頁。

[32]《中共中央關(guān)于在中央人民政府內(nèi)建立中國共產(chǎn)黨黨組的決定》（1949 年 11月），載中國人民解放軍國防大學(xué)黨史黨建政工教研室編：《中共黨史教學(xué)參考資料》（第十九冊）（1986 年 3月），北京大學(xué)圖書館藏書。

[33]中央人民政府黨委會下，暫分設(shè)六個分黨委，其中有最高人民法院及最高人民檢察署黨委?！吨泄仓醒腙P(guān)于在中央人民政府內(nèi)組織中國共產(chǎn)黨黨委會的決定》（1949年 11 月中央政治局通過），載中國人民解放軍國防大學(xué)黨史黨建政工教研室編：《中共黨史教學(xué)參考資料》（第十九冊）（1986 年 3月）。

[34]《董必武年譜》編寫組：《董必武年譜》，中央文獻(xiàn)出版社 2007 年版，第 446 頁。

[35]Donald Clark，Peter Murrell and SusanWhiting：《法律在中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的作用》，載[美]勞倫·勃蘭特、托馬斯·羅斯基：《偉大的中國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型》，方穎等譯，格致出版社、上海人民出版社2009 年版，第 334 頁。

[36]《40 名全國人大代表和政協(xié)委員會接受本報(bào)司法改革意向調(diào)查100%贊同：法院垂直領(lǐng)導(dǎo)徹底吃“皇糧”》，載《南方周末》，2010 年 3 月 25 日，第 A3 版。

[37]肖揚(yáng)：《新年獻(xiàn)詞》，載《人民法院報(bào)》，2008 年 1 月 1 日，第 1 版。

[38]彭真：《在五大城市治安座談會上的講話》（一九八一年五月二十一日、二十二日），載《彭真文選（1941 －1990年）》，人民出版社 1991 年版，第 416 頁。

[39]《中共中央關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)和改進(jìn)公安工作的決定》（二○○三年十一月十八日）。

[40]《高舉中國特色社會主義偉大旗幟，努力開創(chuàng)政法工作的新局面》（二○○七年十二月二十四日），載中共中央文獻(xiàn)研究室編：《十七大以來重要文獻(xiàn)選編》（上），中央文獻(xiàn)出版社2009 年版，第 132 頁。

[41]《中共中央關(guān)于堅(jiān)決保證刑法、刑事訴訟法切實(shí)實(shí)施的指示》（一九七九年九月九日）。

[42]彭真：《在全國檢察工作座談會、全國高級人民法院和軍事法院院長會議、第三次全國預(yù)審工作會議上的講話》（一九七九年七月二十七日），載彭真：《論新中國的政法工作》，中央文獻(xiàn)出版社1992 年版，第 178 －179 頁。

[43]《最高人民法院工作報(bào)告》（1981 年 12 月 7 日第五屆全國人民代表大會第四次會議）。

[44]《最高人民法院工作報(bào)告》（2011 年 3 月 11 日第十一屆全國人民代表大會第四次會議）。

[45][德]諾貝特·埃利亞斯：《論文明、權(quán)力與知識——諾貝特·埃利亞斯文選》，斯蒂芬·門內(nèi)爾等編，劉佳林譯，南京大學(xué)出版社2005 年版，第 131 －150 頁；[美]萊因哈特·本迪克斯：《馬克斯·韋伯思想肖像》，劉北成等譯，上海人民出版社 2002年版，第 409 頁。

[46]Bruce Ackerman，We the People：Foundations，Harvard UniversityPress，1999．

[47][美]亨利·J．亞伯拉罕：《法官與總統(tǒng)——一部任命最高法院法官的政治史》，劉泰星譯，商務(wù)印書館 1990 年 9 月1版。2001年起，小布什總統(tǒng)任內(nèi)，其政府任命法官，不需要美國律師協(xié)會的評價(jià)意見。但美國律協(xié)仍舊品評被提名者，并將自己的評價(jià)提交參議院司法委員會。DavidM．O’Brien，Storm Center——The Supreme Court in American Politics，NewYork：W．W．Norton ＆ Company ，Inc．，5th edition，2000，p．41，pp．45，50．

[48]在 1957 年 2 月 5日的日記中，艾森豪威爾記錄了他和自己的親信、司法部長赫伯特·布勞內(nèi)爾晚間談話的內(nèi)容，“我告訴他，如果他有志于法院，我們可以立即任命他到有空缺的紐約受理上訴的法院去，然后，當(dāng)最高法院有空缺時，我就可以任命他去?！盵美]羅伯特·H．費(fèi)雷爾編選：《艾森豪威爾日記》，陳子思等譯，新華出版社1987 年版，第446 頁。

[49][法]馬克·布洛赫：《封建社會》（上），張緒山譯，商務(wù)印書館 2004 年版，第 26 頁。

[50]馮友蘭：《中國現(xiàn)代哲學(xué)史》，三聯(lián)書店 2009 年版，第 183 頁。