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【關(guān)鍵詞】案卷制作 民事判決書
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一 問 題
法院處理的任何一個(gè)案件，都涉及到許多公文，如受理通知書、判決書等等，這些案卷是每一個(gè)案件都必須的。最近幾年，最高法院發(fā)布了許多關(guān)于法院案卷制作方面的文件。如《最高人民法院關(guān)于試行法院訴訟文書樣式的通知》（１９９２年６月２０日 法發(fā)［１９９２］１８號）；《最高人民法院關(guān)于<法院訴訟文書樣式（試行）>若干問題的解答》（１９９３年４月２１日）；《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈人民法院公文處理辦法〉的通知》（１９９６年４月９日 法發(fā)〔１９９６〕９號）等等。最高法院副院長祝銘山在１９９１年１０月２２日年關(guān)于“認(rèn)真貫徹執(zhí)行《檔案法》進(jìn)一步做好人民法院的檔案工作”的講話中也指出：
人民法院的檔案工作，是法院整體工作的重要組成部分，也是我國檔案事業(yè)的重要組成部分。各級人民法院都應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步提高對檔案和檔案工作重要性的認(rèn)識，檔案是黨和國家的寶貴財(cái)富，檔案工作是維護(hù)黨和國家歷史真實(shí)面貌的重要事業(yè)，是黨和國家各項(xiàng)建設(shè)事業(yè)必不可少的條件，我們要進(jìn)一步重視檔案工作，加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)，解決檔案部門亟待解決的實(shí)際問題，促進(jìn)檔案工作的開展，更好地為審判工作和其他工作服務(wù)。
從這里可以看出最高法院對案卷制作的重視。最近幾年來，法院對案卷制作的要求越來越嚴(yán)格，案卷的種類也越來越多，對案卷制作中很細(xì)微的技術(shù)性問題，法院也提出了嚴(yán)格要求。
目前，國內(nèi)學(xué)者對案卷制作技術(shù)作了一些研究，并得出了一些相當(dāng)有深度的結(jié)論。強(qiáng)世功通過對×農(nóng)村的一起“依法收貸”案件的過程分析，認(rèn)為呈現(xiàn)在案卷中的案件實(shí)際上是制作出來的。而這種“案件制造術(shù)”的發(fā)展又與新時(shí)期法律治理轉(zhuǎn)型的變化密切相關(guān)。 趙曉力對同一案件的分析結(jié)論認(rèn)為，法律對案件程序、實(shí)體、證據(jù)的合法性要求，最終要落實(shí)為案卷制作的合法性要求；法律對案件的事后制作的目的就在于獲得上級和整個(gè)法律體制的認(rèn)可，以使案件的處理獲得一種合法律性（legality）。 在我們的調(diào)查中，也發(fā)現(xiàn)了類似問題，我們發(fā)現(xiàn)，不只是農(nóng)村基層法院存在這一問題，在任何案件中可能都或多或少的存在這一問題。我們認(rèn)為，案卷制作，尤其是判決書的制作是司法過程中最有影響的因素之一。本文將通過對民事判決書的分析，討論法院案卷制作技術(shù)興起的原因，對司法產(chǎn)生的影響?？紤]到目前我國判決書的制作中問題較多，本文還將通過對判決書的分析，討論如何通過判決書的制作遏止法官濫用自由裁量權(quán)。
二 我國法院案卷的制度構(gòu)成
從最高法院發(fā)布的關(guān)于案卷制作的規(guī)范性文件以及我們收集的材料看，我國案卷制度的內(nèi)容主要有兩方面：一是案卷的種類。二是案卷歸檔。案卷歸檔主要是一些技術(shù)性的細(xì)節(jié)要求。這里以民事案卷為例子進(jìn)行說明。
根據(jù)《人民法院訴訟文書立卷歸檔辦法》（以下簡稱《辦法》）第14條的規(guī)定， 民事一審案件正卷訴訟文書材料的排列順序是：
（１）卷宗封面；（２）卷內(nèi)目錄；（３）起訴書或口訴筆錄；（４）立案（受理）通知書；（５）繳納訴訟費(fèi)或免費(fèi)手續(xù)；（６）應(yīng)訴通知書回執(zhí)；（７）答辯狀及附件；（８）原、被告訴訟代理人、法定代表人委托授權(quán)書、鑒定委托書及法定代表人身份證明；（９）原、被告舉證材料；（１０）詢問、調(diào)查取證材料；（１１）調(diào)解筆錄及調(diào)解材料；（１２）開庭通知、傳票及開庭公告底稿；（１３）開庭審判筆錄；（１４）判決書、調(diào)解書、裁定書正本；（１５）宣判筆錄；（１６）判決書、調(diào)解書、裁定書、送達(dá)回證；（１７）上訴案件移送函存根；（１８）上級法院退卷函；（１９）上級法院判決書、調(diào)解書、裁定書正本；（２０）證物處理手續(xù)；（２１）執(zhí)行手續(xù)材料；（２２）備考表；（２３）證物袋；（２４）卷底。
第15條規(guī)定，民事二審訴訟文書材料的排列順序是：
（１）卷宗封面；（２）卷內(nèi)目錄；（３）上訴案件移送書；（４）原審法院判決書、調(diào)解書、裁定書；（５）繳納訴訟費(fèi)或免費(fèi)手續(xù)；（６）上訴書正本；（７）答辯狀；（８）詢問、調(diào)查筆錄或調(diào)查取證材料；（９）調(diào)解筆錄及調(diào)解材料；（１０）撤訴書；（１１）開庭通知、傳票；（１２）辯護(hù)委托書及辯護(hù)詞；（１３）開庭審判筆錄；（１４）判決書、調(diào)解書、裁定書正本；（１５）司法建議書；（１６）宣判筆錄、委托宣判函；（１７）送達(dá)回證；（１８）退卷函存根；（１９）備考表；（２０）證物袋；（２１）卷底。
第20條規(guī)定了再審、申訴案件正卷訴訟文書材料的排列順序：
（１）卷宗封面；（２）卷內(nèi)目錄；（３）立案審批表或提起再審決定書；（４）申訴書；（５）原審判決書、裁定書；（６）提審、詢問當(dāng)事人筆錄；（７）提押票、傳票；（８）調(diào)查筆錄或調(diào)查取證材料；（９）判決書、裁定書、批復(fù)正本；（１０）宣判筆錄；（１１）送達(dá)回證；（１２）退卷函存根；（１３）備考表；（１４）證物袋；（１５）卷底。
該通知規(guī)定的排列順序?qū)嶋H上也是民事案卷的種類。從上引材料可以看出，我國法院的民事案卷種類是以民事程序?yàn)轫樞蚺帕械?，它要求詳?xì)地記載法院在整個(gè)程序中有法律價(jià)值的事項(xiàng)。這些事項(xiàng)都是與案件結(jié)果有密切聯(lián)系的材料。可以說，案卷就是法院在審理某件案件時(shí)的大事記或者歷史。這種歷史事實(shí)的取舍是以與案件的關(guān)聯(lián)度為標(biāo)準(zhǔn)的，凡是對案件的處理結(jié)果有影響的一切事項(xiàng)，都必須記載在法院的案卷中。而這些事項(xiàng)基本上都是民事訴訟法規(guī)定了的，如案件的受理、法院的調(diào)查筆錄等等。其中，有關(guān)案件實(shí)體結(jié)果的案卷構(gòu)成了所有案卷的中心，因?yàn)楫?dāng)事人和法院活動(dòng)的主要目的就是為了獲得案件的處理結(jié)果。在我們收集的一份四川省某縣“民事案件立案歸檔質(zhì)量自查、驗(yàn)收評分表”中，還增加了幾項(xiàng)內(nèi)容，即訴訟費(fèi)用免交手續(xù)、訴訟保全或先行給付申請以及本院的裁定；開庭審判筆錄、代理詞、辯護(hù)詞、調(diào)解處理無文書的案件的結(jié)案說明等。這樣，法官、當(dāng)事人及其辯護(hù)人在訴訟中的活動(dòng)都被記載入了法院的案卷之中，案卷就是訴訟主體的活動(dòng)記錄。
值得注意的是，在最高法院規(guī)定中還專門規(guī)定了副卷制度?！掇k法》第21條規(guī)定了各類案件副卷訴訟文書材料的排列順序：
（１）卷宗封面；（２）卷內(nèi)目錄；（３）閱卷筆錄；（４）案件承辦人的審查報(bào)告；（５）承辦人與有關(guān)部門內(nèi)部交換意見的材料或筆錄；（６）有關(guān)本案的內(nèi)部請示及批復(fù)；（７）合議庭評議案件筆錄；（８）審判庭研究、匯報(bào)案件記錄；（９）審判委員會討論記錄；（１０）案情綜合報(bào)告原、正本；（１１）判決書、裁定書原本；（１２）審判監(jiān)督表或發(fā)回重審意見書；（１３）其他不宜對外公開的材料；（１４）備考表；（１５）卷底。
在我們收集的基層法院的上述案卷表中，也專門規(guī)定了副卷的排列順序：
1、閱卷筆錄、審核報(bào)告、與有關(guān)部門交換意見的材料或筆錄；2、內(nèi)部請示及批復(fù)、合議庭研究、匯報(bào)案情記錄、審委會討論筆錄；3、案情報(bào)告原、正本、判決書、裁定書原本；4、審判監(jiān)督表或發(fā)回重審意見書；5、其他不宜對外公開的材料。
關(guān)于案卷的歸檔 ，法院的目標(biāo)是建成一個(gè)門類齊全、結(jié)構(gòu)合理、管理科學(xué)、有效服務(wù)，具有法院特點(diǎn)的檔案工作體系。門類齊全，就是要把審判工作和其他工作所形成的訴訟檔案、行政文書檔案、聲像檔案、法醫(yī)鑒定檔案等全部收集、整理、歸檔，集中統(tǒng)一管理起來。結(jié)構(gòu)合理，就是各級人民法院普遍建立健全與職能任務(wù)相適應(yīng)的檔案工作機(jī)構(gòu)，配備與職能任務(wù)相適應(yīng)的專職檔案干部，并有計(jì)劃地在最高人民法院、部分高級人民法院和中級人民法院建立人民法院檔案館。管理科學(xué)，就是要按照檔案的形成規(guī)律和檔案工作的發(fā)展規(guī)律，運(yùn)用先進(jìn)的管理思想、方法、技術(shù)和手段，完善各項(xiàng)檔案工作的規(guī)章制度，管理好檔案和檔案工作，在實(shí)現(xiàn)規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化基礎(chǔ)上，逐步實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化。有效服務(wù)，就是要根據(jù)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)和人民法院工作的需要，做好檔案資料的編研工作，開發(fā)檔案信息資源，在保證檔案安全，不泄露國家秘密的前提下，充分提供利用，發(fā)揮檔案的社會效益和經(jīng)濟(jì)效益。檔案的治理應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)“依法治檔”，實(shí)現(xiàn)檔案管理的科技化和現(xiàn)代化。 對檔案的制作，最高法院規(guī)定了一些很細(xì)節(jié)的要求，如關(guān)于訴訟文書材料的立卷編目，《辦法》第23條規(guī)定，訴訟文書材料經(jīng)過系統(tǒng)排列后，要逐頁編號。頁號一律用阿拉伯?dāng)?shù)字編寫在有文字正面的右上角，背面的左上角。卷宗封面、卷內(nèi)目錄、備考表、證物袋、卷底不編號。 關(guān)于卷宗的裝訂，《辦法》第26條規(guī)定，卷宗裝訂前，要對訴訟文書材料進(jìn)行全面檢查，材料不完整的要補(bǔ)齊，破損或褪色的要修補(bǔ)、復(fù)制；訂口過窄或有字跡的要粘貼襯紙；紙張過大的材料要修剪折疊；加邊、加襯、折疊均以十六開辦公紙為準(zhǔn)；對于字跡難以辨認(rèn)的材料，應(yīng)附上抄件；外文及少數(shù)民族文字材料應(yīng)附上漢語譯文；需要附卷保存的信封，要打開展平加貼襯紙，郵票不得取掉；文書材料上的金屬物必須剔除干凈。這些規(guī)定明顯將制作者制約在一個(gè)技術(shù)化的、程式化的框架之中。
三 案卷制度：現(xiàn)代性的表征之一
如果我們法院的案卷看成是官僚制度的一部分， 會發(fā)現(xiàn)法院制作案卷不只是現(xiàn)代社會特有的現(xiàn)象。在古代，法官也會作出了一些必要的案卷，當(dāng)然與現(xiàn)代社會相比，這些案卷的種類較少，而且其技術(shù)要求也不如現(xiàn)代社會復(fù)雜。我們要討論的是，何以在現(xiàn)代社會中，法院的案卷制作變得如此復(fù)雜？
依據(jù)韋伯的權(quán)力社會學(xué)，現(xiàn)代的官僚制和科層制是法理型統(tǒng)治的典型代表。它代表不以個(gè)人為標(biāo)準(zhǔn)的、追求效率的組織及其活動(dòng)方式，它已經(jīng)成為當(dāng)代世界的特征。但是，理性化的官僚制和科層制只有在近代西方國家中才真正產(chǎn)生。法理型現(xiàn)代官僚制的一個(gè)必須要素就是文書以及檔案制度。當(dāng)然，案卷制度與韋伯討論的現(xiàn)代官僚制的其他一些要素也有密切聯(lián)系。如公務(wù)員要受法規(guī)的約束，而法官之所以要制作案卷，這是由法律明文規(guī)定了的；上級對下級有一種統(tǒng)轄權(quán)力，如指揮、命令甚至強(qiáng)制的權(quán)利；而下級對上級也有申訴的權(quán)利。但是官僚是自由人，只在職務(wù)內(nèi)服從命令。
從我國的民事訴訟實(shí)踐看，實(shí)際上，現(xiàn)行法律并沒有規(guī)定非常繁復(fù)的書狀，如依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，法官制作的主要書狀實(shí)際上是判決書和裁定。在我國，法院日常制作的大量文書是由最高法院規(guī)定的，各級法院應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一案卷的種類以及制作的細(xì)節(jié)。如《最高人民法院關(guān)于試行法院訴訟文書樣式的通知》（１９９２年６月２０日，法發(fā)［１９９２］１８號）就明確規(guī)定，各級法院領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)十分重視這項(xiàng)工作，把它作為審判業(yè)務(wù)建設(shè)中的一件大事來抓，采取積極措施，認(rèn)真組織實(shí)施。各地可根據(jù)本地實(shí)際情況，普遍或先在部分法院試行。上級法院要加強(qiáng)指導(dǎo)，及時(shí)研究解決試行中出現(xiàn)的問題，以使試行工作得以順利進(jìn)行。在中國法院體制內(nèi)部的權(quán)力分配格局下，最高法院對法院案卷的要求是各級法院必須遵循的。
從最高法院對各級法院案卷制作的要求中，可以看出現(xiàn)代官僚制的這樣一個(gè)特點(diǎn)：控制官僚制主要依賴技術(shù)性法律和規(guī)范，現(xiàn)代科層制的技術(shù)化傾向非常明顯。這也是它與前現(xiàn)代科層體制的重大區(qū)別。現(xiàn)代科層必須倚重各類專家，實(shí)現(xiàn)管理的科學(xué)化和合理化，以回應(yīng)現(xiàn)代社會的系統(tǒng)內(nèi)部和外部的種種挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)的全能性人才或“奇里斯馬”一類的魅力型人物面對這個(gè)復(fù)雜的世界已經(jīng)無能為力了。而科層的日常工作大部分與信息、對信息的收集整理、可行決策方案的提出以及對這些方案進(jìn)一步的論證等等相關(guān)。因此，組織成員必須具備專業(yè)知識，受過一定的職業(yè)訓(xùn)練，否則即不具有從業(yè)資格。從前文可以看出，法院的案卷制作也是一項(xiàng)非常專業(yè)的活動(dòng)。這種專業(yè)型不止體現(xiàn)為制作案卷需要法律知識，也體現(xiàn)為制作案卷的一些純粹技術(shù)性要求。
法院案卷的制作，何以成為韋伯所分析的理性化的表征之一呢？這主要涉及到文字和口語的不同功能。法院案卷使用的必然是文字，而文字的使用，本身就意味著使社會的抽象化成為可能，抽象話語進(jìn)而可以與蘇格拉底式的實(shí)踐哲學(xué)比肩。在現(xiàn)代，書寫文化逐漸取代了口頭文化。這種書寫文化是現(xiàn)代社會理性化的重要條件。從政治哲學(xué)的角度看，書寫以及由此引發(fā)的印刷技術(shù)饒有深意，它助益著現(xiàn)代社會中的理性、平等和自由的價(jià)值觀。因?yàn)闀嫖淖质枪潭ǖ摹⒂行蔚模軌虮粡V為傳布，在這一點(diǎn)上，它打破了傳統(tǒng)的等級制和權(quán)威，使現(xiàn)代抽象社會得以可能。在現(xiàn)代社會的語境中，因?yàn)檫B接人們的傳統(tǒng)紐帶支離破碎，書面語言的興起，使人們可以在對文本的讀解中就獲得信息，而不必非要通過面對面的交流才能夠理解意義。在現(xiàn)代社會，隨著判決書可接近性的大大增加，話語實(shí)踐在國家權(quán)力策略中的地位明顯提高了。鑒于書面文字在一般情況下，其意義的接受要比口頭交談更為理性化一些：它不可能完全保留口頭交流中的具體情景；書面文字的意義完全可以在作者不在場的情況下被接受，閱讀者受外界的干擾很小。在閱讀中，主體基本上是理性的、自律的，他必須按照書面文字的邏輯和順序閱讀和理解。而且，他必須從文字的一般語義來理解文字的含義，而不能按照文字的地方性意義來解釋。這樣，書面語言就超越了意義的地方性，獲得了常規(guī)化的普適意義。案卷能把日常生活中很難用語言表達(dá)的表格等形式用語言表達(dá)出來，使復(fù)雜的口語交流情景簡單化為凝固的文字。而且，法院制作的很多案卷都是填充式的，這在日常語言表達(dá)中是不可能的，只有在可以大量復(fù)制的案卷中，這才有可能。這樣，法院對同一件事情的描述就非常簡單，因?yàn)楹芏喟妇碛泄潭ǖ母袷胶蛢?nèi)容，只需要根據(jù)每一個(gè)案件的具體情況，往里面補(bǔ)充內(nèi)容即可，法院無須判斷哪些內(nèi)容是必要的，哪些是不必要的。案卷中的陳述也往往是格式化的、整齊的，制作者甚至無須自己組織語言，這樣一來，案卷的制作效率就大大提高了，在很多情況下，這種制作都只具有一種純粹程序上的、管理上的意義。如果說口語交流總是含混不清、缺乏邏輯性，言談充滿情景界定的話，那么，案卷這種書面的意義體系更便于交流，更便于理性化，即形式化、邏輯化、系統(tǒng)化和一體化和效率化。
?？潞图撬沟睦碚搫t可以從另外一個(gè)角度揭示法院案卷制作技術(shù)的現(xiàn)代性。福柯認(rèn)為，在現(xiàn)代生活中，檢查（examen）是工業(yè)社會特有的權(quán)力－知識形態(tài)，它是控制、排斥和懲罰系統(tǒng)中的工具，也是確立或恢復(fù)規(guī)范的手段。17世紀(jì)，新的社會控制形式、警察機(jī)構(gòu)的發(fā)展、對居民的監(jiān)控等等，為“檢查”這種新的權(quán)力－知識形式的形成做了準(zhǔn)備。 而按照吉登斯的觀點(diǎn)，現(xiàn)代社會與傳統(tǒng)社會最大的差異之一即在于現(xiàn)代社會的監(jiān)控能力大大加強(qiáng)。吉登斯認(rèn)為，在民族——國家時(shí)代，軍警、監(jiān)獄、現(xiàn)代醫(yī)院、學(xué)校和工廠等新式制度尤其是傳媒的發(fā)展，國家對社會的監(jiān)控能力有了極大的提高。這種能力被視為現(xiàn)代民族－國家的標(biāo)志之一。 勿庸置疑，官方的記錄與檔案包括法院的案卷正是這種現(xiàn)代監(jiān)控機(jī)制的有效載體。法院的案卷制作典型地體現(xiàn)了?？乱约凹撬沟睦碚?，我們有必要做一詳細(xì)分析。在此，讓我們先看一個(gè)材料。
最高法院《人民法院訴訟文書立卷歸檔辦法》第11條關(guān)于刑事一審案件正卷訴訟文書材料的排列順序如下：
（１）卷宗封面；（２）卷內(nèi)目錄；（３）案件移送書（收案筆錄）；（４）起訴書（自訴狀）正本及附件；（５）送達(dá)起訴書筆錄；（６）聘請、指定、委托辯護(hù)人材料；（７）自行逮捕決定、逮捕證及對家屬通知書；（８）搜查證、搜查勘驗(yàn)筆錄及扣押物品清單；（９）查封令、查封物品清單；（１０）取保候?qū)彙⒈Ｍ饩歪t(yī)決定及保證書；（１１）退回補(bǔ)充偵查函及補(bǔ)充偵查材料；（１２）撤訴書；（１４）調(diào)查筆錄或調(diào)查取證材料；（１４）贓、證物鑒定結(jié)論；（１５）審問筆錄；（１６）被告人坦白交代、揭發(fā)問題登記表及查證材料；（１７）延長審限的決定、報(bào)告及批復(fù)；（１８）開庭前的通知、傳票、提押票換押票；（１９）開庭公告底稿；（２０）開庭審判筆錄（公訴詞、辯護(hù)詞、證人證詞、被告人陳述詞）；（２１）判決書、裁定書正本（刑事附帶民事部分的調(diào)解書、協(xié)議書、裁定書正本）；（２２）宣判筆錄（委托宣判函及宣判筆錄）；（２３）判決書、裁定書送達(dá)回證；（２４）司法建議書；（２５）提押票；（２６）抗訴書；（２７）上訴案件移送書存根；（２８）上級人民法院退卷函；（２９）上級人民法院判決書、裁定書；（３０）執(zhí)行通知書存根和回執(zhí)（釋放證回執(zhí)）；（３１）贓物、證物移送清單及處理手續(xù)材料；（３２）備考表；（３３）證物袋；（３４）卷底。
刑事一審案件正卷中關(guān)于死刑、死緩訴訟文書材料的排列順序，在（２３）與（２４）之間依次排列：
（１）死刑、死緩的復(fù)核報(bào)告及上訴移送函；（２）最高人民法院或高級人民法院判決書、裁定書或批復(fù)；（３）退卷函；（４）執(zhí)行死刑命令；（５）暫停執(zhí)行死刑的報(bào)告及批復(fù)；（６）死刑執(zhí)行前驗(yàn)明正身筆錄；（７）執(zhí)行死刑筆錄；（８）執(zhí)行死刑布告簽發(fā)稿；（９）執(zhí)行死刑報(bào)告；（１０）死刑執(zhí)行前后照片；（１１）死刑犯家屬領(lǐng)取骨灰或尸體通知；（１２）尸體處理登記表。
上列訴訟文書排列完畢，再繼續(xù)排列（２４）以后的訴訟文書。
依上排列的刑事案件案卷很容易讓人聯(lián)想到?？玛P(guān)于“牧師權(quán)”（pastoral power ）的論述，即國家照顧公民的身體和靈魂的權(quán)力。 政府關(guān)注的并不是抽象的“人民”，而是具體的每一個(gè)人。刑事被告人的不規(guī)范行為自然是監(jiān)督和規(guī)訓(xùn)的重點(diǎn)對象，其目的在于“讓生命進(jìn)入歷史”，把一個(gè)生物人整合在知識和權(quán)力的結(jié)構(gòu)之中。在刑法中，國家關(guān)注的不再是每一個(gè)具體的人，而是一些特殊的人，是一些能夠承擔(dān)刑事責(zé)任的公民，一些具備主體意志能夠?yàn)樽约旱男袨槌袚?dān)責(zé)任的“刑法人” （homo penalis），對社會產(chǎn)生巨大的危害性的“犯罪人”（homo criminalis）或者“危險(xiǎn)個(gè)人” 。在具體的司法中，正如邊沁發(fā)明的“全景監(jiān)獄”一樣，這種對主體的單向的、全面的監(jiān)督，必須依靠一整套的檔案機(jī)制才能夠延伸、深入和連續(xù)。如果沒有對主體行為的系統(tǒng)、全面記錄，監(jiān)督就是不完全的。只有在個(gè)體成為個(gè)案時(shí)，全景監(jiān)獄才能夠充分發(fā)揮作用。因此在邊沁時(shí)代，刑法學(xué)的一個(gè)主要目的就是為監(jiān)管部門的檔案記錄提供動(dòng)力和知識。實(shí)際上，刑事案卷中記載的實(shí)際上是個(gè)體偏離規(guī)范的歷史，它為以后對個(gè)體的監(jiān)管提供了有效材料。對一個(gè)“正常人”而言，國家獲得個(gè)體的知識主要是通過各種登記和調(diào)查完成的，如戶口制度、出生登記制度、信用卡制度、社會保障制度、死亡管理制度等等。相應(yīng)，對刑事犯罪人這種“危險(xiǎn)個(gè)人”而言，國家的案卷制度中將把他們單列。
依據(jù)《人民法院訴訟檔案保管期限的規(guī)定》第三條的規(guī)定，訴訟檔案的保管期限分為永久、長期、短期三種。訴訟檔案的保管期限分為永久、長期、短期三種。凡屬需要長遠(yuǎn)保存查考利用的檔案劃為永久保管；凡屬在相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi)需要保存查考利用的檔案劃為長期保管，保管期限為６０年；凡屬在相對較短的時(shí)期內(nèi)需要保存查考利用的檔案劃為短期保管，保管期限為３０年。保管期限按照刑期、犯罪主體、按案件的政治和科研價(jià)值劃分、案件的性質(zhì)等標(biāo)準(zhǔn)決定。檔案的銷毀程序非常復(fù)雜：
對保管期限屆滿的訴訟檔案，應(yīng)由有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和審判人員、檔案管理人員組成鑒定小組，逐卷進(jìn)行鑒定。對仍有繼續(xù)保存利用價(jià)值的檔案，可以適當(dāng)提升檔次，繼續(xù)保存。經(jīng)鑒定確定銷毀的檔案，經(jīng)上級法院抽查同意后，應(yīng)把其中的判決書、裁定書、調(diào)解書取出一份，按年度、類別、案號的順序整理立卷，隨有關(guān)年度編號，永久保存。 對應(yīng)當(dāng)銷毀的檔案，由鑒定小組編造清冊、提出銷毀報(bào)告，經(jīng)本院院長批準(zhǔn)，并報(bào)上一級人民法院和同級檔案行政管理部門備案，由檔案干部和指定的監(jiān)銷人共同銷毀，并在銷毀清冊上簽字。銷毀報(bào)告和銷毀清冊按文書檔案的要求立卷歸檔。
保管檔案的目的之一既在于使國家獲得控制、預(yù)防類似犯罪的知識，也在于使對犯罪人的監(jiān)控能夠有效的延續(xù)下去，這種監(jiān)控將伴隨著犯罪人的一生。國家由此獲得了有關(guān)個(gè)體的詳細(xì)的知識，以及對個(gè)人生命的連續(xù)性的、穩(wěn)定的治理手段。
不僅如此，案卷制度還有利于國家法制的統(tǒng)一，使中央與地方在實(shí)施法律方面統(tǒng)一起來。這也是國家對國家機(jī)關(guān)內(nèi)部的一種監(jiān)控手段。從中國目前的情況看，最高法院要求所有的法院在案卷制作上都必須統(tǒng)一，而且最高法院還規(guī)定了嚴(yán)格的格式，在司法中，各地的檔案基本上都是一致的。這種一致性實(shí)際上加強(qiáng)了上級法院對下級法院之間的監(jiān)督和管理。這種管理是非政治化的管理，對他們最主要的肯定評價(jià)也是技術(shù)性要求，鑒于在中國不同級別的法院與法官的從屬關(guān)系是由嚴(yán)格的職務(wù)等級序列先在地安排的，上級法院對下級法院的審查主要是通過案卷進(jìn)行的，因此上級法院有必要要求下級法院按照固定的格式書寫，以便統(tǒng)一法院的行動(dòng)，增強(qiáng)法院行動(dòng)的向心力量。更重要的是，案卷制度最基本的要求是“合法律性”（legality），它要求法院必須依據(jù)法律為唯一的裁判依據(jù)，而無論案件的實(shí)際處理過程怎樣。國家關(guān)心的實(shí)際上是法律是否在全國統(tǒng)一適用。國家法律“就是在案卷制作、整理、裝訂等等這樣的瑣事中完成了它的想象性統(tǒng)一……法律對案卷程序、實(shí)體和證據(jù)的要求，最終落實(shí)為對案卷制作的合法性要求，因?yàn)檫@些要求實(shí)現(xiàn)的證據(jù)還要到卷宗中去尋找?！?正是通過法律在全國統(tǒng)一適用，國家權(quán)力才可能在人們的想象中統(tǒng)一，正是無所不在的法律幫助完成了對國家治理的連續(xù)性、統(tǒng)一性的想象。而如果說書本上的法律是死的文字，那么在案卷中，法律雖然也是以文字表現(xiàn)出來的，但是這里的法律好像是活了，真正成為可見的。通過案卷，人們可以真正感受到“法律的力量”。
四 案卷制作中的法官、當(dāng)事人與法律敘事
法院解決的是對立的雙方利益關(guān)系，因而案卷的主角自然是當(dāng)事人。但是，法院的案卷類似于法院主要活動(dòng)的日記，是上級法院和社會監(jiān)控法院活動(dòng)的主要證據(jù)，更何況案卷完全是由法官制作的，因而，法官是案卷中隱而不顯的實(shí)質(zhì)主角。這里我們要分析的是，要求法院制作案卷對法官產(chǎn)生了何種影響，它對當(dāng)事人而言意味著什么，以及法院案卷中是如何描述法院的實(shí)際活動(dòng)以及案件事實(shí)的。
通過前文對法院案卷制度的種類分析似乎可以看出，法院的案卷制度實(shí)際上把法官的所有活動(dòng)公務(wù)基本上都納入進(jìn)去了（這是現(xiàn)代官僚制中公務(wù)與私務(wù)嚴(yán)格區(qū)分的表現(xiàn)），法官必須按照規(guī)定的內(nèi)容、格式填寫，這些用語基本上是固定的，很多內(nèi)容還是客觀的，如當(dāng)事人的身份等等，看起來，法院的案卷制度在一定程度能夠監(jiān)督法官。最明顯的是，法官制作案卷時(shí)，必須依照“合法律性”的要求，這是現(xiàn)代法官必須遵守最基本準(zhǔn)則。韋伯認(rèn)為，現(xiàn)代科層的一大顯著特點(diǎn)是非人格傾向。用?？碌脑捳f，它是一種超人身的治理，或者是沒有人身的治理。它奉行的是由“事”來管理（Verwaltung von Sachen）。在科層體制內(nèi)部，每一個(gè)人都被分割成各自獨(dú)立的部分，官僚制還要求完全排除個(gè)人的情感因素。個(gè)人在科層體制中就被物化與原子化了，官僚制度就象一部運(yùn)轉(zhuǎn)良好的行政機(jī)器，它要求其成員只是做好自己份內(nèi)的事，即使因?yàn)檫^分追求程序化而導(dǎo)致效率的低下。在韋伯看來，在官僚制的體系中，個(gè)人好像是沒有任何能動(dòng)性的，甚至是自由意志，他已經(jīng)被深深卷入到了官僚體制的旋渦中，無法自拔。具體到法官，韋伯就認(rèn)為，法官就象一個(gè)自動(dòng)售貨機(jī)一樣，案件塞進(jìn)去，法律產(chǎn)品就自動(dòng)出來了。另一方面，在現(xiàn)代社會中，因?yàn)榉傻姆泵芤约捌淅硇曰纳疃?，法官基本上能夠依照法律照章辦事，不至于超越其職權(quán)范圍。可見，法院的案卷制度從根本上說意味著通過知識進(jìn)行支配，也是現(xiàn)代官僚制運(yùn)作所必須要求的專業(yè)知識的體現(xiàn)。
即使如此，也不能否認(rèn)法官在制作案卷過程中享有的自由空間。對某些要求填寫客觀情況（如當(dāng)事人的自然情況）的案卷，法官?zèng)]有自主性和自由意志。在這類案卷中，實(shí)際上不可能也沒有必要存在自由意志。但是在實(shí)質(zhì)性的判決中，法官對案卷的制作實(shí)際上有一定的自由裁量權(quán)。對例行案件（routine cases/easy cases）的處理，大陸法系的法官?zèng)]有多少自主性（在一般情況下如此），因?yàn)榇箨懛ㄏ档姆ü俨⒉幌笥⒚婪ㄏ档姆ü僖粯雨P(guān)注事實(shí)的特殊構(gòu)成，而法院的案卷又主要是要求法官依法制作各種書面案卷，因此，法官一般只是適用現(xiàn)有的法律（雖然常常不是機(jī)械的），其思維模式是一種典型的三段論推理模式。即使在強(qiáng)調(diào)案件 “特殊化”過程、決疑術(shù)（casuistic）式解決方法的英美法國家，自蘭德爾以來，也多少受了這種思維模式的影響。這種追求法律的科學(xué)性以及司法的確定性的努力也表現(xiàn)在最終表現(xiàn)在法院制作的案卷中。在案卷中（包括在各種判例匯編中），法律的科學(xué)面目得以一以貫之，呈現(xiàn)出一種令人興奮的連續(xù)性。在這里，司法理性和立法理性高度統(tǒng)一，甚至沒有區(qū)別。正是這種統(tǒng)一維持了法律的科學(xué)性和確定性。但是，在后文將要討論的疑難案件中，我們會發(fā)現(xiàn)法官如何在立法理性和司法理性之間，或者說在合法性(legitimacy)和合法律性（legality）之間徘徊、猶疑的。
強(qiáng)世功、趙曉力的一項(xiàng)研究中提到，“知識型法官”傾向于使用判決，而“經(jīng)驗(yàn)型法官”則傾向于使用調(diào)解。 這反映了法官與法律在案卷制作中的關(guān)聯(lián)，在判決書中，法官的理性力量是通過法律來體現(xiàn)的，法律提供了證實(shí)法官能力和智慧的工具。而調(diào)解不是純粹的規(guī)則治理，多少有些偏離了法律的理想處理結(jié)果。因此，法官為了爭奪話語權(quán)，會訴諸于法律。
任何在司法中的個(gè)體都是具體的人，這與立法規(guī)定的抽象的人迥然不同。任何當(dāng)事人都是帶著自己的一段特殊的歷史進(jìn)入法庭，請求法官對這段歷史事實(shí)以及是非曲直予以裁決的。在庭審中，實(shí)行的是言辭審理，當(dāng)事人相互之間的歷史被激活，在法庭這一特殊的場域中再現(xiàn)，雖然再現(xiàn)的程度不一。但是，在法院的案卷中，絕大部分當(dāng)事人實(shí)際上是匿名的，他們進(jìn)入了被書寫的歷史，不再是有血有肉的、具體的人，而僅僅是一個(gè)符號：如原告、被告；上訴人、被上訴人；申訴人、被申訴人；原審原告、原審被告等等。另一方面，除了與本案相關(guān)的法官之外，案卷的制作者也是匿名的，他只是一個(gè)制度化的角色而已，法院的案卷是沒有作者的文本,這與文學(xué)藝術(shù)等作品中對作者的關(guān)注不一樣，如果說在這些作品中，作者本人的生活史、性情等個(gè)性保證了作品的同一性和連續(xù)性，那么在法院的案卷制作中，保證這種統(tǒng)一性和連續(xù)性的實(shí)際上是國家通過法律實(shí)現(xiàn)的治理。案卷由誰來制作是沒有多少意義的，重要的是依據(jù)什么制作。
常人方法學(xué)家加芬克爾（Horald Garfunkel）曾經(jīng)作過一次關(guān)于在預(yù)防自殺中心工作的公共健康人員，怎樣對不同類型的死亡進(jìn)行歸類的調(diào)查研究。這一程序也是他們工作的一個(gè)環(huán)節(jié)。他發(fā)現(xiàn)，工作人員根據(jù)中心的程序向他們提供的分類，對死亡進(jìn)行歸類，而這種程序則被認(rèn)為是對自殺本身的性質(zhì)的合理而科學(xué)的反應(yīng)。面對微妙的、常常是難以確定的各類死亡之間的差別，調(diào)查者為了維持他們的范疇，就使用一種“文件法”，調(diào)查者獲得的證據(jù)“被用來構(gòu)造一個(gè)大家公認(rèn)一致的故事，它標(biāo)準(zhǔn)、典型、有說服力、前后一貫、有計(jì)劃，也就是說能用于職業(yè)上的辯護(hù)，因而對于其成員來說是公認(rèn)合理的解釋?！?此后，莫洛奇和塔奇曼充分運(yùn)用了加芬克爾的思想，認(rèn)為新聞?dòng)浾卟⒉皇窃诎l(fā)現(xiàn)新的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，而更多的是對之進(jìn)行規(guī)范化，他們用文件法證明自己預(yù)先存在的期望。齊默爾曼也證明了社會福利機(jī)制是怎樣把那些有關(guān)受益人的支離破碎、互相矛盾的情況記錄為不容置疑的、確實(shí)可信的材料，而這只不過是重述公眾對他們行為的期望。 一個(gè)關(guān)于美國的“統(tǒng)一犯罪報(bào)道”（the Uniform Crime Reports）的研究從人們想當(dāng)然的事實(shí)出發(fā)，研究犯罪分類和組織對“犯罪問題”的理解和決策的意義。從而發(fā)現(xiàn)，一旦我們把關(guān)于犯罪和決策的界定有機(jī)地和歷史地建構(gòu)起來，就不可能認(rèn)為“官方的”統(tǒng)計(jì)反映了犯罪的真相，或者認(rèn)為它反映了警察的實(shí)際工作。
在法院制作的案卷中也存在著同樣的情況。趙曉力通過考察一起收貸民事調(diào)解案的案卷，認(rèn)為“法律案卷中的敘事是一種虛假的敘事。然而，正是這種敘事，卻使“收貸”得以跨越不同的事件序列，而進(jìn)入到一種法律體制的邏輯和關(guān)系中去，” 趙曉力討論的案件相對比較特殊，因?yàn)檫@一案件并沒有實(shí)質(zhì)性的經(jīng)過法院的調(diào)解（該案的調(diào)解實(shí)際上是一種社會學(xué)意義上的調(diào)解）。但是任何案卷記載的訴訟發(fā)生的經(jīng)過實(shí)際上都常常與事實(shí)發(fā)生的經(jīng)過不同。一份由法院調(diào)研人員撰寫的調(diào)研報(bào)告中表明了這一點(diǎn)。作者認(rèn)為，在判決書中，對當(dāng)事人的陳述，“要注意將當(dāng)事人的語言進(jìn)行歸納總結(jié)，使之更符合法律用語的規(guī)范性和嚴(yán)肅性?！?也就是說，當(dāng)事人的自然語言很可能是“不規(guī)范”，甚至“不嚴(yán)肅”的。這里涉及到言談與書寫的區(qū)別。言談發(fā)生在具體的語境中，在具體的言談中，語言是非常復(fù)雜的，必須放在具體的語境之中才能理解。常人方法學(xué)的研究充分說明了這一點(diǎn)，任何言談行動(dòng)實(shí)際上都是當(dāng)事人的一項(xiàng)“成就”（achievement）。每個(gè)人都會有這樣的經(jīng)驗(yàn)，同樣一句話，如果說話者的語氣和表情不同，都可能代表不同的甚至是截然相反的意思。但是，書寫卻脫離了事情發(fā)生的具體語境，它描述的只是法官依據(jù)法律的規(guī)定組織的事實(shí)發(fā)生的過程。文本的解讀無須特定背景內(nèi)的共同在場所涉及的相互知識。實(shí)際上，即使案卷中能夠完全把當(dāng)事人的發(fā)言記載下來——甚至是通過錄像方式——但是視角仍然發(fā)揮著重要作用，沒有人能夠用上帝一般的眼光看這個(gè)世界。在案卷中，當(dāng)事人之間與當(dāng)事人與法官之間的復(fù)雜而豐富的互動(dòng)關(guān)系（如情緒、肢體動(dòng)作等等）被簡約化了，凝固成冷冰冰的文字或者圖形。它在何種意義上都不是自然的敘事，而是法律的敘事，是一種以法律規(guī)范為中心的敘事，在這種敘事中，日常生活話語退隱了，法律話語充當(dāng)著建構(gòu)一個(gè)新世界的角色。因而，“當(dāng)事人之間的關(guān)系在這種敘事中被重新建構(gòu)?！?因?yàn)榉ㄔ簩徖淼氖聦?shí)都是發(fā)生在過去的，是一種歷史，但是這兩種歷史在當(dāng)事人那里和在法院的案卷中是不同的。當(dāng)事人的歷史是通過在庭審過程的陳述展示的，是一種口述史，而案卷記載的也是法院界定的當(dāng)事人之間的歷史和法院審理的歷史。這里，案件的書面歷史與口頭歷史分野了：書寫歷史相對是完整的，邏輯的，呈現(xiàn)明顯因果關(guān)系（雖然這種因果關(guān)系完全可能是法官事后強(qiáng)加的）的歷史；而當(dāng)事人的口頭歷史則相對破碎、零散，不一定有明顯的因果關(guān)系，基本上是按照時(shí)間序列來展開的，因果關(guān)系并不那么明顯。法院的案卷中記載了一段歷史，這種書面歷史重構(gòu)和征服了口頭歷史，它穿透、覆蓋了當(dāng)事人的口頭歷史和生活歷史，完成了人們對法律統(tǒng)一性和整齊性的想象和預(yù)期。一個(gè)案件事實(shí)進(jìn)入法院審理，制作案卷后，口頭歷史本身的獨(dú)立性就喪失了，它必然要借助書面的歷史。
五 在合法律性與合法性之間：判決書中的修辭性技巧
如前所述，在任何一個(gè)案件中，法院都必須依法辦事，在法律的框架下活動(dòng)，以求得一種“合法律性”。這是現(xiàn)代國家理性化的必然要求。但是，任何一個(gè)國家的治理都必須要治理良心，以獲得統(tǒng)治的合法性。
司法作為一種治理技術(shù)當(dāng)然也是這樣。需要說明的是，合法性與合法律性并不是截然對立的 ，但它們總是處于一種緊張狀態(tài)。而如果法院要獲得穩(wěn)定、長期的權(quán)威和正當(dāng)性資源，就不能不考慮判決的合法性。如果象黑格爾一般，認(rèn)為國家是倫理發(fā)展的最高階段，或者如馬基雅維里一般，認(rèn)為國家的總體化策略至高無上，那么當(dāng)然不存在與國家的治理良知問題相對立的的權(quán)利。個(gè)人的良知最終與國家在倫理上是合為一體的，國家代表、守護(hù)著個(gè)人良心。然而，自然法傳統(tǒng)與黑格爾和馬氏相對立。這兩個(gè)傳統(tǒng)的核心差別在于對待這樣一個(gè)問題的態(tài)度上：實(shí)定法效力有無邊界，邊界如何確定？合法性與合法律性這一對立實(shí)際上只是這一問題的另一種表述而已。這一問題之所以凸顯，主要是因?yàn)榉杀旧硐鄬τ谏鐣臏笮院蛺悍ù嬖诘目赡苄裕⒎ɡ硇耘c司法理性之間的緊張。這典型的體現(xiàn)在疑難案件（hard cases ）中。
在大陸法系國家，因?yàn)閺?qiáng)調(diào)立法理性的至上性，因而立法者似乎并不關(guān)心案件的難易之別，即使案件有難易，也主要是指法律關(guān)系復(fù)雜，事實(shí)認(rèn)定困難。在立法者看來，似乎所有的案件都是例行案件。如果存在“疑難案件”的話，也可以通過適用法律的基本原則，或者類推、準(zhǔn)用等司法技術(shù)來解決。 在英美法系國家，疑難案件是發(fā)展法律的重要契機(jī)。
疑難案件的根本特點(diǎn)在于，它涉及到相互抵觸的不同價(jià)值，對于這些相互沖突的價(jià)值，無論在法律之外，還是法律之內(nèi)，我們都找不到一種“元”價(jià)值，從而在這些價(jià)值之間建立等級制的關(guān)系。在現(xiàn)代社會中，這種價(jià)值沖突是極其常見的，正如波斯納所說：“隨著權(quán)威的式微和獨(dú)立思考的增長，一個(gè)社會變得道德上越來越更不同質(zhì)了，以至于生活在同一政治社會中的人們也許會居住在各自不同的道德宇宙中，這種對立在涉及到個(gè)人、經(jīng)濟(jì)、宗教和性自由問題的不同法律背景中都反復(fù)表現(xiàn)出來。” 而在現(xiàn)代社會中，法律已經(jīng)成為人們交往理性的最主要形式，因此正如托克維爾所說，一切重大的政治問題都傾向于轉(zhuǎn)化成法律問題解決。這里法官面臨的一個(gè)矛盾是，在現(xiàn)代社會中，價(jià)值越來越不可通約。法官是如何解決這一難題的呢？在這種情況下，個(gè)人倫理如何理性化，法官如何解決這種倫理理性化的沖突，保持紀(jì)律（discipline）與激情(passion)協(xié)調(diào)呢？
在大陸法系國家，疑難案件并不因?yàn)閺?qiáng)調(diào)立法理性和法官的消極性就不存在。遇到這種情況時(shí)，法官采取的主要手段是訴諸法律的一般原則。大陸法系的法律一般都設(shè)有總則，其中最有名的當(dāng)然是民法總則。總則基本上是抽象的、一般性的規(guī)定，這就為法律發(fā)展留下了空間，因?yàn)樵诖箨懛ㄏ档臋?quán)力體制下，法官不能創(chuàng)造法律，只能適用既有的法律，法官正是在總則提供的空間中解決疑難案件?？倓t是具體規(guī)范之所以成立的源泉，一切規(guī)范都可以從這里推導(dǎo)出來。借助于總則的體系化、抽象化規(guī)定，法官可以推導(dǎo)出具體規(guī)范來。因?yàn)榭倓t的規(guī)范實(shí)際上高于具體規(guī)范，所以法官適用總則發(fā)展法律，甚至推翻某些過時(shí)的法律就有了一定的正當(dāng)性。如果不規(guī)定總則，而是通過司法解釋來解決疑難案件，常常會出現(xiàn)解釋明顯超出一般語義的情況，如果法官通過類推、法律解釋等法律技術(shù)發(fā)展出來的規(guī)則違背了法律的文意，可能會引起人們對法官濫用權(quán)力的隱憂，而由于上下級法院之間實(shí)質(zhì)上的隸屬關(guān)系以及法官的升遷問題，法官是否有勇氣超越法律是值得考慮的。
一般認(rèn)為，大陸法系通過立法理性解決疑難案件的方法，與英美法系通過司法理性、程序合意解決疑難案件的區(qū)別是相對的。我們知道，在英美系法中，法官也會使用“法律的一般原則”，在很多疑難案件中，法官也會使用我們經(jīng)常所說的“利益衡量”方法，著名的有丹寧勛爵判決的“電纜案”、“高樹案”等等。在疑難案件中，程序合意畢竟是有局限性的，因?yàn)樗痉ǔ绦蚰軌蜷_放的空間畢竟不大，能夠進(jìn)入互動(dòng)程序中的人數(shù)相對社會而言極少，公眾幾乎沒有發(fā)言的機(jī)會，所謂程序正義，對一般的公眾而言，判斷的標(biāo)準(zhǔn)還是結(jié)果是否公允，尤其是在程序處于封閉的情況下。因?yàn)橐粋€(gè)案件為社會所知，在很大程度上是因?yàn)榕袥Q。在判決中，法官會在充分協(xié)調(diào)各方絕對化的價(jià)值立場出發(fā)，借助自身的倫理理性化方式，以法律的程序技術(shù)來構(gòu)建實(shí)踐自由技術(shù)的空間。因此這里以判決書為例進(jìn)行說明。
我們要分析的是判決書常常運(yùn)用的一種方法——修辭性技巧。這一術(shù)語取自蒙哥馬利的一篇文章。這里的“修辭性技巧”，我們用它來指代在疑難案件中，法官如何解決判決的合法性與合法律性之間的矛盾的。蒙氏曾舉過這樣一個(gè)判決。一個(gè)患精神病的少女，處于父母的監(jiān)護(hù)之下。后來，她不小心懷孕了。對是否要對她實(shí)行墮胎手術(shù)，法院一直有爭議。法院一開始就宣稱，本案與優(yōu)生學(xué)無關(guān)，即這一問題與納粹時(shí)期實(shí)行的優(yōu)秀人種政策毫無關(guān)聯(lián)。于是，案件的焦點(diǎn)轉(zhuǎn)化成了該少女是否明白性交的意義，是否懂得懷孕。因此，判決書的焦點(diǎn)問題就從一個(gè)敏感的政治性問題轉(zhuǎn)化成了一個(gè)心智問題，同時(shí)也是一個(gè)很簡單的法律問題。蒙氏把這種轉(zhuǎn)化技巧稱為“修辭性技巧”。 這里的“修辭性技巧”是指掩蓋真正問題的一種技巧，之所以如此稱呼，是因?yàn)檫@種技巧使人們把注意力集中在修飾語上，而不是在主詞上。實(shí)際上，自亞里斯多德以來，修辭在觀念史上一直扮演著重要的角色。而在現(xiàn)代性的語境中，修辭越來越有取代語法的趨勢。
下面我們分析一份運(yùn)用這種技巧的判決書。這份判決是四川省某中級法院作出的。院長在批語中高度贊揚(yáng)了這一案件：“案子典型、判決書也寫得好……作為向社會各界展示的第一例法律文書?！痹摪傅氖聦?shí)是，1993年，原告與某公司簽訂了一份預(yù)售合同，合同上除了標(biāo)的物以及價(jià)款以外，還載明在原告所購買的房產(chǎn)內(nèi)不留任何通道；北鄰正負(fù)樓梯下部面積由原告無償使用。此后，房款兩清，原告取得該房產(chǎn)后，以自營方式使用該攤位。后來，被告對該區(qū)攤位進(jìn)行了統(tǒng)一的整改。整改后，每個(gè)攤位讓出零點(diǎn)幾平方米至1點(diǎn)幾平方米不等，只有原告的4個(gè)攤位讓出了5.612米，整改后“島狀區(qū)域”改變了原分離割據(jù)狀態(tài)，該區(qū)域因通道合理設(shè)置，使商業(yè)機(jī)會較以前多了許多。被告的攤位經(jīng)過整改后，店內(nèi)“四通八達(dá)”，“整改后的B區(qū)攤位的租金比整改以前增加了40-60元不等”，“整改后的鋪面布局明顯比整改以前合理、經(jīng)濟(jì)，”被告、原告以及相鄰的眾多商家均因整改受益。該市政府對該市場予以扶持，加上物業(yè)管理者的統(tǒng)一規(guī)劃管理，現(xiàn)該市場已經(jīng)是該市“最大的一家具有規(guī)模效益的大型綜合批發(fā)市場。商場內(nèi)建成之初的布局和狹窄的通道，已不適應(yīng)商場整體發(fā)展利益……”
法院在判決理由部分開宗明義，界定了案件的性質(zhì)：
“本案是一起個(gè)體利益和群體利益沖突，表現(xiàn)為個(gè)人所有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)與商場物業(yè)管理者行使物業(yè)管理權(quán)典型糾紛。法律保障個(gè)體利益、群體利益和社會利益的發(fā)展。但當(dāng)個(gè)體利益與群體利益的發(fā)展相沖突，而群體利益的發(fā)展更有利于社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展時(shí)，法律將始終選擇更大的效益價(jià)值——群體利益或社會利益，來促進(jìn)群體利益和社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，而對個(gè)體利益予以必要的限制，在市場經(jīng)濟(jì)并不發(fā)達(dá)的今天尤其重要，亦是立法精神之所在。
接著，判決書說明了整改的必要性以及雙方當(dāng)事人可從中獲得的利益：
“原告所在的房產(chǎn)是大型綜合批發(fā)市場中的200余攤位之一，這一特殊性決定了批發(fā)市場的整體發(fā)展利益優(yōu)于市場中的個(gè)體商家利益。花園批發(fā)市場是一個(gè)特殊的公共交易場所，必須由商家和顧客兩方面的行為結(jié)合，才能形成其使用價(jià)值。隨著城市經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，花園批發(fā)市場發(fā)展成為本市一家最具規(guī)模效益的大型綜合批發(fā)市場，原市場內(nèi)通道的狹窄和當(dāng)事人關(guān)于“不留通道”的約定，已成為制約低檔服裝經(jīng)營片區(qū)繁榮發(fā)展的重要因素；當(dāng)事人關(guān)于“不留通道”的約定，已失去了存在的客觀基礎(chǔ)。支持該約定勢必阻礙整個(gè)商場發(fā)展的步伐，就達(dá)不到資源最經(jīng)濟(jì)的利用；就不能最大限度的發(fā)揮被告的房產(chǎn)資源價(jià)值使其獲得更大的效益價(jià)值。而“不留通道”即以資源的浪費(fèi)和阻礙商場整體發(fā)展利益為代價(jià)，法律始終禁止這樣的代價(jià)發(fā)生。同時(shí)，被告所進(jìn)行的整改，也是應(yīng)該片區(qū)200余戶商家聯(lián)名強(qiáng)烈要求下進(jìn)行的，其整改的必要性顯而易見，所以當(dāng)事人關(guān)于“不留通道”的約定，因客觀情勢的變化，應(yīng)予撤消，對此雙方當(dāng)事人均無過錯(cuò)。
被告整改的動(dòng)機(jī)和目的是為資源更合理、更經(jīng)濟(jì)的利用，為商場的發(fā)展和原告獲得更大的效益，被告對原告的攤位采取了調(diào)整攤主絕對使用面積和顧客使用面積的比例方法。該調(diào)整行為使被告對其財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)能受到了一定的限制，但這一限制卻符合花園批發(fā)市場這一公共交易場所中攤位的使用價(jià)值是由商家和顧客兩方面的行為形成的價(jià)值特性；調(diào)整并未改變被告產(chǎn)權(quán)證確認(rèn)的建筑面積40。32平方米的所有權(quán)性質(zhì)，對該財(cái)產(chǎn)的占有、使用、收益和處分的終極權(quán)利仍屬于被告所有。從整改的客觀效果看：整改擴(kuò)大了攤位有效營業(yè)面積，為商家獲取更大的經(jīng)濟(jì)效益提供了設(shè)施上的保障；通道的首要功能是方便顧客選購商品，是營業(yè)用房不可分割的組成部分，其合理的設(shè)置，改變了被告的房產(chǎn)所在區(qū)域的攤位獨(dú)戶割據(jù)的狀態(tài)，從空間上保證被告及眾多商家的攤位獲取平等的商機(jī)；整改使被告以及眾多業(yè)主讓出一小部分絕對使用面積做通道，使通道的設(shè)置更符合人流走向和更合理，原告的3個(gè)攤位改變了只向圍墻開門的狀況，變得四通八達(dá)，從而增加了獲得了商機(jī)的機(jī)會；整改使原“島狀區(qū)域”東西兩側(cè)的通道使用更合理、更經(jīng)濟(jì)。事實(shí)上被告的合理整改，提高了B區(qū)的整體經(jīng)營優(yōu)勢，既符合商場的整體發(fā)展利益，也符合原告的利益。
實(shí)際上，本案的關(guān)鍵在于，認(rèn)定被告的整改行為是否是侵權(quán)行為，也涉及到個(gè)體的所有權(quán)與由一些類似的個(gè)人集合的共同體利益的沖突。但是，判決書一開始就說，本案是一起個(gè)體利益和群體利益沖突，表現(xiàn)為個(gè)人所有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)與商場物業(yè)管理者行使物業(yè)管理權(quán)典型糾紛。然而，被告行使物業(yè)管理權(quán)的行為明顯超越了界限，它已經(jīng)不是一種管理行為了，因?yàn)闊o論在何種意義上，它都對原告的所有權(quán)造成了損害（但不一定是侵權(quán)法上的“損害”，也就是說，法官未必會關(guān)心這種“損害”）。法院從個(gè)體利益/集體利益的沖突角度對本案的性質(zhì)進(jìn)行界定后，認(rèn)定了被告的行為不是一種侵權(quán)行為。但非常微妙的是，判決書中寫到：“通道擴(kuò)寬后，……被告在成全自己的同時(shí)，也成全了其他商家和被告，按利益均衡原則，被告應(yīng)對原告予以適當(dāng)補(bǔ)償。本院酌定由被告按3平方米并按當(dāng)時(shí)買賣雙方成交價(jià)每平方米2，323.21元補(bǔ)償給原告。”也就是說，法院一方面不承認(rèn)被告的行為是一種侵權(quán)行為，但是同時(shí)又讓被告“補(bǔ)償”給原告一部分資金。這里使用的“補(bǔ)償”兩字非常有修辭性色彩。它反映了法官在平衡集體利益/個(gè)人利益之間的一種努力。在對財(cái)產(chǎn)利益上，原告和被告對于自己利益的價(jià)值立場都是絕對化的，不可通約的，而在目前中國的法律中，確實(shí)又找不到關(guān)于非公共機(jī)關(guān)基于共同體的利益，對個(gè)人所有權(quán)進(jìn)行限制的規(guī)定，因此，法院拒絕使用法律上的貶義詞，如“侵權(quán)行為”、“賠償”、“無權(quán)處分”等等，而是用一種中性化的，盡量不從法律的角度出發(fā)論述，不對案件進(jìn)行法律上的定性，而是用諸如“集體利益”之類的大詞、一種泛政治化、政策化的方式使本案的爭議消失，法律問題回到了政治上。這與蒙哥馬利的文章提到的修辭性技巧相反，該文中的案件是使政治問題法律化，而這一判決則使法律問題政治化和意識形態(tài)化。所以，從這份判決中，我們會發(fā)現(xiàn)這樣一個(gè)矛盾，就是在法院的判決書中，本來屬于法律問題的被悄悄地轉(zhuǎn)化成了政治問題，法官將自己的責(zé)任，通過判決書中的種種修辭性技巧，悄悄地轉(zhuǎn)化給了其他國家統(tǒng)治機(jī)構(gòu)，或者是一個(gè)抽象的主體——比如本案中的“集體”等等。
韋伯認(rèn)為價(jià)值領(lǐng)域內(nèi)的“諸神之爭”不可妥協(xié)，這忽略了相互沖突的價(jià)值的實(shí)踐方式是可以協(xié)調(diào)。為什么現(xiàn)代國家要把政治問題轉(zhuǎn)化為法律問題呢？其原因就在于法律是技術(shù)性的，是經(jīng)過嚴(yán)格的程序達(dá)成的合意。法律好像是不帶政治色彩的，因?yàn)榉山鉀Q問題的方法，尤其在民事案件中，主要是通過利益(interest)機(jī)制實(shí)現(xiàn)的。 利益機(jī)制似乎是中立的，它不涉及價(jià)值判斷，只涉及到權(quán)利義務(wù)的分配。而法律方法則是典型的利益分配機(jī)制。對疑難案件中無法妥協(xié)的價(jià)值，法官是通過典型的法律方法——確認(rèn)權(quán)利義務(wù)——認(rèn)可某種權(quán)利，或者否認(rèn)某種權(quán)利來實(shí)現(xiàn)的。價(jià)值問題盡管可能無法妥協(xié)，但是對權(quán)利的分配或者權(quán)利的實(shí)踐方式，則完全可以在當(dāng)事人之間協(xié)調(diào)。大陸法系中的誠實(shí)信用原則實(shí)際上也是一種價(jià)值妥協(xié)的手段，在某種程度上，它也帶有和稀泥的味道，盡量保護(hù)雙方當(dāng)事人的利益，而不一定非要在各種對立的價(jià)值之間作出非此即彼的選擇。
香港大法官楊振權(quán)審理一起訴子女索賠的案件后，在制作判決書時(shí)，在判決的主文后，加了“后語”一部分，該部分闡述了對涉訟各方和睦相處、互相愛護(hù)的期望，反映了“中華民族傳統(tǒng)的倫理道德和價(jià)值趨向，有類似于中國古代判詞將情、禮、法熔于一爐表述的特點(diǎn)。 但是，在“依法審判”的國家政制框架下，法官實(shí)際上很難說有對某種社會價(jià)值進(jìn)行單獨(dú)判斷的權(quán)力，因此這種判決完全可能游離于“合法律性”的框架之外，而喪失了它的合法性。這也是在大陸法系國家，為什么判決書都千篇一律，判決書看起來都象整齊劃一的流水線產(chǎn)品。當(dāng)然，也有在判決書中明確自己價(jià)值偏好的法官尤其在英美司法傳統(tǒng)下的法官更是如此，比如丹寧勛爵所做的電纜案（cable case）的判決中就直接指出了幾點(diǎn)公共政策上的衡量，比如事故發(fā)生的頻率，是否會造成濫訴，證據(jù)，對既有的損害應(yīng)有的社會道德。但這種判決書相對而言并不多，正因?yàn)榇?，丹寧勛爵被稱為司法能動(dòng)主義者。對更多的法官遇到的這種問題，還是采取修辭性技巧為主。
修辭性技巧的運(yùn)用，使得法官盡量保護(hù)了自己的合法性資源最大限度不被損傷，在判決書中，法官雖然贊同了某種價(jià)值立場和觀念，但是這種價(jià)值立場和觀念最后可以訴諸到其他規(guī)范中，法官盡量使自己的判決顯得僅僅是在適用法律。也就是說，在這種疑難案件中，法官會將疑難案件轉(zhuǎn)化成一個(gè)例行案件，而這一轉(zhuǎn)換，對社會公眾而言，主要是通過判決書完成的。在判決書的合法律性的整體框架之下，案件看起來好像僅僅只是一個(gè)法律問題，而不涉及到相互抵牾和基本無法調(diào)和的絕對化價(jià)值立場。當(dāng)然，疑難案件是被法官在司法管理的互動(dòng)過程中被“作成”的。在這個(gè)價(jià)值自由與“諸神爭斗”的年代里，法律理性與倫理理性如何被理性化始終是個(gè)問題，或許我們可以另覓解決問題的出路，關(guān)注程序的“交涉合意”。因?yàn)?，“眾所周知，那些真正的疑難案件沒有唯一的答案。常常，不公平的指責(zé)法官?zèng)]有正確遵守法律原則掩蓋了僅僅是不同意判決結(jié)果這一簡單事實(shí)。” 在英美法中，判決書往往采取的是一種對話性的、選擇性的證明模式，其最終結(jié)果是“按照解釋論點(diǎn)和優(yōu)先規(guī)則所作的司法選擇，”“陳述和討論在每個(gè)相關(guān)爭點(diǎn)上相互沖突的解釋論點(diǎn)，辨別可能的選擇方案，然后作為公開選擇并陳述理由”。 但是，僅此還是沒有全部解決這一問題，因?yàn)樵诔绦蛑?，對?dāng)事人而言，價(jià)值可能經(jīng)過程序的交涉合意獲得合法性，但是程序的可接近性畢竟比較差，對大多數(shù)人而言，程序是“不可見的”，對于其他人而言，這些沒有等級制的、絕對的價(jià)值如何協(xié)調(diào)仍然是一個(gè)問題，也許這可以借助我們下文要討論的判決書的制作來部分解決。
六 通過法院案卷的制作遏制司法腐敗
在司法實(shí)踐中，很多徇私舞弊、枉法裁判的案件都與案卷的制作有關(guān)。安徽某縣法院一些人制作假證據(jù)，所有的訴訟文書、證人證言都是偽造的； 某基層法院將一個(gè)因正當(dāng)防衛(wèi)打傷兇手的案件，認(rèn)定為故意傷害兇手致死，將被告判刑15年，致使該被告冤死獄中。事發(fā)之后,該法院仍然不糾正，并有人繼續(xù)偽造假證據(jù)，以逃脫監(jiān)督。這充分說明了司法腐敗與案卷制作的關(guān)聯(lián)。這里我們先以判決書為例進(jìn)行說明，因?yàn)榕袥Q書的價(jià)值不僅在于“排解和吸附紛爭，執(zhí)行、闡釋和創(chuàng)設(shè)法律，體現(xiàn)和培養(yǎng)法官素質(zhì)，而且它濃縮了訴訟程序制度、司法制度以及構(gòu)成司法運(yùn)作環(huán)境的各種經(jīng)濟(jì)、政治、文化因素”。 最高法院院長肖揚(yáng)指出，判決書和裁定是法院行使國家審判權(quán)的體現(xiàn)，是司法公正的最終載體。裁判文書改革的重點(diǎn)在于加強(qiáng)質(zhì)證中有爭議的證據(jù)的分析、認(rèn)證，增強(qiáng)判決的說理性，審判公開，不僅是庭審過程，判決結(jié)果公開，也包括判決是認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)和判決理由的公開。 我們認(rèn)為，這是判決書改革的重點(diǎn)之所在。關(guān)于民事判決書，一些學(xué)者已經(jīng)作了一些非常深入的研究， 這里我們不再重復(fù)，而僅從我們認(rèn)為判決書中最重要的幾個(gè)方面做一論述。我們的目的是，研究如何通過規(guī)定判決書的制作以及判決書的公開，在一定程度上實(shí)現(xiàn)遏制法院自由裁量權(quán)的目的。
先讓我們看一個(gè)影響較大的案件的判決書（由于種種考慮，我們對人名、地名作了隱名處理）：
原告王×京、王×業(yè)、三月村民委員會訴中國××報(bào)社侵犯名譽(yù)權(quán)糾紛一案，本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。原告王×京的委托人李×文，原告王×業(yè)和委托代理人張×茂，原告三月村村民委員會王×東和委托代理人劉×敏到庭參加訴訟。被告中國××報(bào)社依法傳喚未到庭，本案缺席審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告王×京、王×業(yè)、三月村民委員會訴稱，中國××報(bào)社在其主辦的《中國××報(bào)》1996年8月8日報(bào)第二版綜合新聞欄內(nèi)刊登題為“蹊蹺的特大毀容案”（以下簡稱‘蹊’文）一文中，含沙射影，歪曲事實(shí)，誹謗暗示原告王×京包庇縱容兒子王×業(yè)犯罪，原告王×業(yè)積極參與刑事犯罪活動(dòng)，是犯罪嫌疑人，三月村干部集體參與犯罪活動(dòng)。惡意誣陷三月村是1958年“人有多大膽，地有多大產(chǎn)”發(fā)明權(quán)的擁有者。被告中國××報(bào)社嚴(yán)重侵害了三原告的名譽(yù)權(quán)，致使第一、第二原告身心受到很大創(chuàng)傷，村民精神低沉，無心管理、經(jīng)營果園，糧食減產(chǎn)，企業(yè)效益受損。請求被告中國××報(bào)社停止侵權(quán)，恢復(fù)名譽(yù)，并在全國范圍內(nèi)消除影響，賠償因此造成的損失480萬元并承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。
被告中國××報(bào)社未予答辯。
原告王×京向法庭舉證如下：
1996年8月8日《中國××報(bào)》第二版綜合新聞欄目刊登該報(bào)記者盧×剛采寫的“蹊蹺的特大毀容案”一文，證明被告對武×受傷害一案的刑事生效判決持否定態(tài)度，認(rèn)為王×京（退休副市長）包庇犯罪兒子王×業(yè)，直接貶低、詆毀王×京。
原告王×京獲獎(jiǎng)證書，證明王×京是全國勞模，×市副市長，”蹊”文報(bào)道后，原告王×京思想受到很大打擊，精神受挫，被告應(yīng)賠償損失。
原告王×業(yè)向法庭舉證如下：
1996年8月8日中國××報(bào)發(fā)表該報(bào)記者盧×剛撰寫的“蹊蹺的特大毀容案”一文，證明該文無中生有指控王×業(yè)是神秘的關(guān)燈人，王×業(yè)是犯罪嫌疑人。
×監(jiān)獄證明一份，證明“蹊”文報(bào)道稱記者采訪監(jiān)管對象不實(shí)。王亞樂的證言，證明她從未說過她丈夫王茂章未拉燈繩的話，“蹊”文報(bào)道失實(shí)。
×市中級人民法院（1991）×刑一字第204號刑事附帶民事判決，×省高級人民法院（1991）刑一上字第333號刑事裁定。證明武×被毀容故意傷害一案的有關(guān)責(zé)任人已繩之以法，王×京沒有包庇任何罪犯，王×業(yè)不是犯罪嫌疑人。
原告王×業(yè)是省、市人大代表，證明“蹊”文發(fā)表后給王×業(yè)身心造成極大傷害，以致工作、生活受到很大影響。
原告三月村村民委員會向法庭舉證如下：
1996年8月8日《中國××報(bào)》第二版綜合新聞欄內(nèi)刊登該報(bào)記者盧×剛采寫的“蹊蹺的特大毀容案”一文，證明該文報(bào)道失實(shí)，對三月村村委會的名譽(yù)權(quán)構(gòu)成嚴(yán)重侵害。
白×懷的證言，證明村干部未欺騙派出所的干警，而是讓公安人員協(xié)助村上查找武×被騙下落。村干部未集體參與犯罪。
三月村歷屆先進(jìn)證書，證明三月村歷年來，執(zhí)行黨的政策，各項(xiàng)工作取得了很大成績，受到了上級領(lǐng)導(dǎo)的好評。
1958年×月×日《××日報(bào)》一張，證明“人有多大膽，地有多大產(chǎn)”不是三月村發(fā)明的。“蹊”文報(bào)道失實(shí)。
村集體企業(yè)受到損失證據(jù)，證明“蹊”文發(fā)表后，給村集體、企業(yè)造成很大損失。
綜上所述，本院經(jīng)審查認(rèn)為，本案爭議的焦點(diǎn)是：（1）“蹊”文報(bào)道是否屬實(shí)，被告是否侵犯了三原告的名譽(yù)權(quán)。（2）三原告是否有損失存在。根據(jù)原告提供的證據(jù)及本案爭議的焦點(diǎn)，本院認(rèn)定被告侵權(quán)事實(shí)如下：
1988年4月26日晚，發(fā)生在×省×縣三月鄉(xiāng)三月村村民武×被毀容的故意傷害一案，×市中級法院一審判決，×省高級人民法院二審維持原判并已執(zhí)行后，被告中國××報(bào)社記者盧×剛以紀(jì)實(shí)采訪形式撰寫了“蹊蹺的特大毀容案”的報(bào)道，刊登在《中國××報(bào)》1996年8月8日第二版綜合新聞欄目內(nèi)，“蹊蹺的特大毀容案”一文稱：……作案人不只王×新、王×章兄弟，還有其他人直接參與，這些人至今沒有得到應(yīng)有的法律制裁。“蹊”文在以“拖了三年，誰玩貓膩”為標(biāo)題下稱，……這伙人中有三月村的村干部，我感覺到有人影響此案，但又不明說，總是在朦朦朧朧地籠罩著?！潦兄屑壢嗣穹ㄔ涸洪L說的更加直截了當(dāng)：‘這么嚴(yán)重的案子拖了三年，實(shí)在是說不過去，有人包庇罪犯！’他告訴記者：‘這里有個(gè)背景，王×新、王×章是三月村的人，三月村是市里的先進(jìn)村’。一個(gè)先進(jìn)村會有如此大的魔力？三月村好生了得！三月村是1958年“人有多大膽，地有多大產(chǎn)”發(fā)明權(quán)的擁有者，當(dāng)時(shí)以浮夸畝產(chǎn)15萬斤糧食而威震全國。從“大躍進(jìn)到文革”，一直是×省的一塊金字招牌。80年代到90年代初，三月村的黨支部書記同時(shí)兼任×市副市長，這位副市長可不一般的副市長，直至現(xiàn)在對×市乃至更大范圍的政治都有著不可低估的影響，而三月村是他的政治基礎(chǔ)。武×8年不懈地控告×副市長的兒子王×業(yè)等人直接參與毀容毀身案。”蹊”文在“神秘的關(guān)燈人”標(biāo)題下，指控王×業(yè)是神秘的關(guān)燈人。如原×縣公安局長認(rèn)為，“到底是誰關(guān)的燈至今沒有搞清楚，武×始終指控王×業(yè)關(guān)燈”。關(guān)押案犯王茂章的×監(jiān)獄方向記者出證說，王茂章對幾名管教干部說，“（發(fā)案那天晚上）我進(jìn)屋后，屋里是黑的，燈繩我確實(shí)沒有拉”?！巴踝臃阜ㄅc庶民同罪”，何況一個(gè)副市長的兒子”。
本院認(rèn)為：被告中國××報(bào)社在其所辦報(bào)紙《中國××報(bào)》上發(fā)表署名該報(bào)記者盧×剛采編的“蹊”文，報(bào)道嚴(yán)重失實(shí)，已構(gòu)成對原告王×京、王×業(yè)、三月村民委員會名譽(yù)權(quán)的侵害，被告中國××報(bào)社應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對三原告的民事侵權(quán)責(zé)任。但三原告請求賠償數(shù)額過高，依法應(yīng)予酌情判處，盧×剛以中國××報(bào)記者的名義發(fā)表“蹊”文，是履行職務(wù)所形成的作品，盧與中國××報(bào)社為隸屬關(guān)系，根據(jù)有關(guān)司法解釋規(guī)定，只列中國××報(bào)社為本案被告。根據(jù)《中華人發(fā)共和國民法通則》第101條、第120條、第134條第七、九、十項(xiàng)及最高人民法院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》第六、七、十條之規(guī)定，經(jīng)本院審判委員會討論，判決如下：
責(zé)令被告中國××報(bào)社停止對三原告名譽(yù)權(quán)的侵害，并在《中國××報(bào)》同版同位置上以書面形式公開向三原告恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉（賠禮道歉內(nèi)容須經(jīng)本院審查）。
中國××報(bào)社于本判決生效后十日內(nèi)，賠償原告王×京名譽(yù)權(quán)損失40000元；賠償原告王×業(yè)名譽(yù)權(quán)損失30000元；賠償原告三月村村民委員會名譽(yù)權(quán)損失20000元。
本案訴訟費(fèi)40810元，由中國××報(bào)社負(fù)擔(dān)。
這曾是份相對完善的判決書。盡管如此，它也暴露了目前我國相當(dāng)一部分判決書制作中存在的問題。結(jié)合這一判決書，我們從如下三方面討論：
（一）判決書中的程序與實(shí)體
從前面我們對法院案卷種類的研究中可以看出，我國法院案卷的一個(gè)主要問題是，將程序的運(yùn)行過程與判決截然分開。在格式化的裁判文書中，當(dāng)事人以及審查者無法發(fā)現(xiàn)程序的位置。比如在上面的這份判決書中，我們就無法從中看出法院是否對管轄權(quán)異議作出裁定，法院是否在審限內(nèi)完成了審判，判決書是在何時(shí)制定的等等程序方面的事實(shí)。
裁判文書雖然是案件審理后的最終結(jié)果，但是這一結(jié)果不是空穴來風(fēng)，而是在訴訟中一步步形成的。因此，作為整個(gè)訴訟活動(dòng)歸宿的民事判決書中必須體現(xiàn)程序的全部過程，使閱讀者能夠在閱讀過程中，建立起訴訟全部過程的印象。在這全部案卷并不公諸于眾的情況下更是如此。但是，更重要的是，如果說程序本身具有限制程序參與者的恣意、把參與者一步步鎖定在既有程序中的作用的話，實(shí)際上在判決書制作中載明程序也有這種功能。實(shí)際上，民事案件的程序本身具有嚴(yán)密的、邏輯的因素，各步驟之間的聯(lián)系非常緊密，在案卷的制作中，制作者也必然受到這種程序的限制。對某些在中國目前非常重要的程序中，如管轄權(quán)異議等，由于眾所周知的原因，在判決書中寫明這種程序是非常重要的。雖然在案卷中，法官完全可以編造沒有進(jìn)行的程序，如強(qiáng)世功對一起依法收貸案件的研究所表明的。但是，如果當(dāng)事人以及其他法官有機(jī)會介入案卷，完全可能發(fā)現(xiàn)程序編造的虛假性，有利于當(dāng)事人以及社會對整個(gè)訴訟進(jìn)行有效的監(jiān)督。而且，因?yàn)樯显V審主要是書面審理，如果在初審案卷特別是判決書中載明了詳細(xì)的程序，就可以使上訴法官在審判時(shí)免去了大量成本，有利于節(jié)省司法資源。
所以，在判決書中，至少應(yīng)當(dāng)載明以下程序事項(xiàng)：1、案件的來源，主要是說明案件訴訟至法院的情況；訴訟程序啟動(dòng)的依據(jù)；2、訴訟參與人參加訴訟的情況，如是否有律師出庭，合議庭的組成情況等等。3、當(dāng)事人有關(guān)訴訟行為導(dǎo)致的后果，如原告是否撤訴、被告是否應(yīng)訴、當(dāng)事人申請管轄權(quán)異議、申請?jiān)V前保全、先予執(zhí)行、要求回避、提起反訴的申請以及其法律效果，這種法律效果產(chǎn)生的原因。4、案件的受理情況，如審查有關(guān)申請、庭前會議的召開、證據(jù)交換等情況。5、庭審過程，如當(dāng)事人之間的證據(jù)交換，當(dāng)事人的舉證情況、當(dāng)事人主張的觀點(diǎn)、當(dāng)事人之間的辯論情況等等。
（二）說明認(rèn)定證據(jù)的理由
在前文所舉的判決書中，判決書對原告提供的證據(jù)認(rèn)證的過程語焉不詳：沒有直接、正面說明是否認(rèn)定、如何認(rèn)定、認(rèn)定原告提供的哪些證據(jù)但是判決支持原告的主張本身即已表明法院對原告提交的證據(jù)的基本采納（如果不是全部的話）。有鑒于此，我們在下面將對原告提供的證據(jù)在相當(dāng)程度上也間接對法院關(guān)于這些證據(jù)的采納提出質(zhì)疑。
對于原告王×京提供的第一項(xiàng)證據(jù)，沒有具體的證據(jù)內(nèi)容，本文無法評述。第二項(xiàng)證據(jù)認(rèn)定顯然非常困難，因?yàn)楂@獎(jiǎng)證書與精神損害之間有很遠(yuǎn)的距離，原告方并沒有用法律和事實(shí)彌補(bǔ)這一距離。對于原告王×業(yè)提供的第一項(xiàng)證據(jù)，判決書說“蹊”文是無中生有地?zé)o中生有指控王×業(yè)是犯罪嫌疑人，而實(shí)際上“蹊”文并未直接指稱王×業(yè)，只是報(bào)道他人的指認(rèn)，所以即使報(bào)道中涉及的事實(shí)有誤，那也不能認(rèn)為是無中生有。對于他提供的第二項(xiàng)證據(jù)應(yīng)當(dāng)可以查證。因?yàn)樵谕粋€(gè)人前后兩個(gè)互相矛盾的敘述中，如果要認(rèn)定其中一個(gè)應(yīng)當(dāng)傳喚證人，但是法庭沒有這樣做。第三項(xiàng)證據(jù)，也是一樣道理，判決書沒有說明為什么要采納，如果僅僅因?yàn)橥酢翗返淖C言與報(bào)道不一致就要采納，那么為什么就不可以以同樣的邏輯認(rèn)定這份證據(jù)無效呢？對于第四項(xiàng)證據(jù)的認(rèn)定，反映了判決書完全漠視武×作為當(dāng)事人一直上告不止的事實(shí)——但是這確實(shí)沒有違反法律的規(guī)定。對于第五項(xiàng)證據(jù)認(rèn)定，與王×京提供的第二項(xiàng)證據(jù)存在一樣的問題。認(rèn)定原告三月村村民委員會提供的證據(jù)時(shí)，也存在與上述相似的問題。認(rèn)證第二項(xiàng)證據(jù)的問題與對王×樂證言的問題相同；其第三項(xiàng)證據(jù)，與王×京提交的證據(jù)2以及王×業(yè)提交的證據(jù)5的方式問題相同；其第五項(xiàng)證據(jù)與王×京提交的證據(jù)1問題相同。從上述原稿舉證以及法院實(shí)際上對證據(jù)的基本認(rèn)同過程看，三原告總共提交了12個(gè)方面的證據(jù)，判決書在標(biāo)題上指出原告某某某向法庭舉證如下，但是，判決書并沒有公布證據(jù)，只說明原告提供了某方面的證據(jù)，判決書甚至沒有將證據(jù)的概要顯示出來，同時(shí)，在判決書中，除了說明“1958年×月×日《人民日報(bào)》一張，證明‘人有多大膽，地有多大產(chǎn)’不是三月村發(fā)明的?！琛膱?bào)道失實(shí)”與證據(jù)之間矛盾外，對其他11個(gè)方面的證據(jù)如何與報(bào)道的某個(gè)部分構(gòu)成矛盾沒有直接說明，也沒有說明法庭認(rèn)定與取舍這些證據(jù)的依據(jù)，換言之，法院沒有說明為何采納原告的證據(jù)，就直接認(rèn)定這些證據(jù)具有證明力。因此，判決書對原告提供的證據(jù)認(rèn)證的過程顯然語焉不詳。
我們認(rèn)為，在判決書中，最重要的就是確認(rèn)事實(shí)的部分，因?yàn)樵诜ㄔ后w制下，高審級法院對低審級法院的監(jiān)控主要是通過書面進(jìn)行的，在一般情況下，不會涉及到對案件事實(shí)的查證。因此，在這種情況下，法院必須詳細(xì)地說明對證據(jù)的取舍及其原因。在審查中，這不比法官說明法律推理的過程以及適用法律次要，這是遏止司法中的自由裁量權(quán)最重要的一個(gè)因素。而且，在民事訴訟中，因?yàn)榉钚小罢l主張，誰舉證”的原則，因此，判決書中把當(dāng)事人的舉證情況以及法官認(rèn)定、采信證據(jù)的情況詳細(xì)說明，也是為法律所要求的。判決書中說明認(rèn)定證據(jù)的理由的重要性還在于，它可以增強(qiáng)法律共同體內(nèi)部的制衡?！傲⒆阌诜山忉尮餐w的內(nèi)部制衡和外部歸責(zé)的這樣的監(jiān)督措施比院長旁聽制更能抵制來自權(quán)力的干涉，比攝影機(jī)進(jìn)法庭更能保障議論的嚴(yán)肅性和合理性，比直接追究法官個(gè)人的誤判責(zé)任更能防止司法上的陋見和偏見。” 相對于判決書中適用法律的理由，對證據(jù)的認(rèn)定更為基本。因?yàn)閷σ粋€(gè)法律共同體而言，判斷案件適用法律是否正確往往較為簡單，但是因?yàn)槌藢徖肀景傅姆ü僖酝?，法律共同體中的其他人并沒有參與對案件事實(shí)的審查，如果判決書中對證據(jù)的認(rèn)定與取舍不說明理由的話，其他人將很難判斷證據(jù)的認(rèn)定過程。
目前，在民事判決書中，事實(shí)部分一般是一分為二：前一部分說明當(dāng)事人的陳述（以民事法律關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅為主線），后一部分是法院的事實(shí)。這種寫作方法是沒有問題的，關(guān)鍵在于，判決書對“經(jīng)審理查明”之后認(rèn)定的事實(shí)沒有充分的闡述，充分、細(xì)致的說明證據(jù)的取舍。正因?yàn)槿绱?，正在推進(jìn)的中國司法改革已將其作為民事判決書改進(jìn)的要點(diǎn)。顯然，這場改革對于當(dāng)事人雙方提供的證據(jù)，尤其是對案件爭議焦點(diǎn)的證據(jù)，法官必須說明采信和不采信的理由，展示自己認(rèn)定證據(jù)的心理過程，不能通過含混的“對該證據(jù)不予以認(rèn)定” 這種“修辭性技巧”來逃避自己的責(zé)任。在判決書中，可以按照順序?qū)ψC據(jù)進(jìn)行排列，逐條闡釋法官對證據(jù)采信以及證據(jù)優(yōu)先的理由。如果當(dāng)事人沒有爭議的證據(jù)，法官自然可以徑直說明。在逐條認(rèn)定后，法官還應(yīng)該對證據(jù)證明何種事實(shí)進(jìn)行陳述，形成完整的證據(jù)鎖鏈。證據(jù)鏈條是一個(gè)很重要的問題。這里隨意選取一份某市中級法院的判決為例說明。這是一份終審判決書。該案件是一個(gè)有關(guān)合伙的爭議。在一審過程中，爭點(diǎn)主要是，原告是否為已經(jīng)履行了合伙協(xié)議中的出資義務(wù)，是否是合伙人。依據(jù)民事訴訟法關(guān)于“誰主張，誰舉證”的規(guī)定，原告自然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。但是在本案中，原告只能提供旁證，即原告以合伙人的身份經(jīng)營期間煤礦期間向某個(gè)私人借款5萬元（原告出資數(shù)量）的證明。后來原告還了25000元的現(xiàn)金，其余的25000元原告以合伙煤礦的煤代替。因?yàn)樵嬉呀?jīng)為“煤礦墊付欠款以及前期擔(dān)任井長的工資”，原告就只欠3700元的出資款了。后來原告交了這筆錢，法院就認(rèn)為原告已經(jīng)履行了出資義務(wù)，成為合伙人了。法院認(rèn)為，在這種情況下，原告借錢的證據(jù)以及原告繳納3700元尾款的證據(jù)已經(jīng)構(gòu)成了一個(gè)證據(jù)鏈條。關(guān)鍵是原告向當(dāng)事人借款與其出資之間是兩個(gè)法律關(guān)系，何以能夠證明原告將其所借款項(xiàng)用于出資了呢？
對于正在進(jìn)行的判決書改革而言，有必要借鑒一些國家如德國初審法院事實(shí)判決書的制作方法。這種判決書的體例經(jīng)常包括：一、對案件事實(shí)的描述與總結(jié)；與評介原告與被告的主要論點(diǎn)和論據(jù)；同時(shí)，英美法系法律性判決書也值得我們借鑒，因?yàn)檫@種判決書包括了根據(jù)先例或者法律，或者斟酌公共利益，對案件進(jìn)行的推理、分析和論證。事實(shí)上，判決書一般相當(dāng)于一篇嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼撐?，它把法官的思考和推理完整地記錄下來，從而使任何人都能?jù)此進(jìn)行分析與評價(jià)。
（三）判決書的可接近性
在美國司法實(shí)踐中，對法官有效的一種質(zhì)量監(jiān)督來自美國的判決體例與大眾傳播媒介對司法的大量報(bào)導(dǎo)。一件案子判決后，判決書通常馬上公布。任何人都可以在圖書館查詢、借閱。近期的案子和判決書更可以通過電子媒介，在互聯(lián)網(wǎng)上檢索和閱讀。而在我國，目前判決書的可接近較差，一般人很難看到各個(gè)法院的判決書。最高法院公報(bào)的判例和其他正式出版的判例也很少。正因?yàn)槿绱?，最高法院?000年6月15日起施行的《最高人民法院判決書文書公布管理辦法》在這方面的進(jìn)步值得肯定，因?yàn)樵撧k法要求公布有較大影響、典型指導(dǎo)意義的裁判文書，并要求對日常的裁判文書的網(wǎng)上公布。當(dāng)然，這一辦法本身并沒有明確而強(qiáng)制的規(guī)定一切判決文書的社會公開，相反還限制某些案件判決書的公開，如涉及國家秘密、商業(yè)秘密的，裁判理由說理不透徹的，文字表達(dá)有缺陷、錯(cuò)誤的，等等。這不能不令人感到遺憾，因?yàn)楣_的目的在于社會監(jiān)督。所有，這一辦法的實(shí)踐效果還有待觀察與分析。
有鑒于此，我們還需指出，增強(qiáng)判決書的可接近性的目的在于以社會權(quán)力制約國家權(quán)力。這一思路是托克維爾、埃德蒙·伯克等思想家遺留下來的偉大政治思想遺產(chǎn)。在當(dāng)代，羅伯特·A·達(dá)爾等將之發(fā)揚(yáng)光大。在這種思路中，社會如同一只獨(dú)立的眼，監(jiān)督著國家，使之不至于淪為專制統(tǒng)治。 羅伯特·A·達(dá)爾更發(fā)展了一種相對于菁英民主的多元民主理論，在他看來，最好的民主形式是多重少數(shù)人的統(tǒng)治，民主的真義是權(quán)力為眾多的利益群體、政治團(tuán)體和社會團(tuán)體享有，只有大眾廣泛地參與的多頭政治，形成一種“多元政體”，才能實(shí)現(xiàn)政府與民眾之間關(guān)系的“雙邊控制”，使政府受到有效的制約。 將每一份判決書公諸于眾，會給提升司法活動(dòng)的透明度，也是對法官判案質(zhì)量的一種有效監(jiān)督和促進(jìn)。判決書的可接近性增強(qiáng)后，司法的透明度也就相應(yīng)地提高了，這會使法官勤謹(jǐn)辦案，以維護(hù)自己在社會上的形象和名譽(yù)，維護(hù)公眾對司法部門的信心。
七 結(jié)語：法院案卷制度、官僚制與自由的命運(yùn)
法院案卷制度是現(xiàn)代國家官僚制度文書管理的一部分。正如韋伯揭示的，官僚制是社會理性化在國家組織中的必然表現(xiàn)。官僚制內(nèi)部的分工是資本主義的主要面貌之一。法院案卷制度也是現(xiàn)代性在法院系統(tǒng)中的體現(xiàn)。它追求的是法院系統(tǒng)內(nèi)部理性的、邏輯的管理。在宏觀方面，也構(gòu)成了現(xiàn)代國家治理技術(shù)的一部分。
如果在黑格爾那里，官僚制還是一個(gè)“普遍的階級”，是為了對抗霍布斯所說的“一切人對一切人的戰(zhàn)爭”而出現(xiàn)的連接市民社會中的特殊利益和國家普遍性質(zhì)的媒介的話， 馬克思、恩格斯則表明，官僚制受經(jīng)濟(jì)制約的，因而揭露了官僚制所謂的普遍性。恩格斯認(rèn)為，官僚制是階級力量均衡的產(chǎn)物，這一結(jié)果使得國家權(quán)力不只是階級之間的調(diào)停者，而使得國家利益被“私人化”了。 馬克思則認(rèn)為，官僚制注定要因?yàn)槠鋬?nèi)部的矛盾而崩潰，它是資本主義最后的，而且是最徹底的政治形式，它阻止了資本在自我獲利的過程中產(chǎn)生的革命潛力的發(fā)展。 馬克思與恩格斯都強(qiáng)調(diào)，官僚制是受到經(jīng)濟(jì)制約的階級對立狀況在政治上最極端的表現(xiàn)。在資本主義社會中，官僚制在技術(shù)臻于完善，服務(wù)于中央集權(quán)以及國家權(quán)力的自主化。現(xiàn)代官僚制與傳統(tǒng)官僚制的區(qū)別不在于其功能，而在于技術(shù)上的成熟程度。雖然官僚制可以憑借其組織上的優(yōu)越性而存活，但它是必然要沒落的經(jīng)濟(jì)政治的最后組合方式，因?yàn)橹醒爰瘷?quán)以及國家權(quán)力自主化的深入，會使其就越容易成為最大的革命目標(biāo)。
與馬恩不同，韋伯從社會的理性化角度，探討了現(xiàn)代國家理性化過程中出現(xiàn)的官僚制。這種制度的特征是準(zhǔn)確性、迅捷性、明確性、連續(xù)性、嚴(yán)肅性、統(tǒng)一性、嚴(yán)密的服從關(guān)系以及對文書的強(qiáng)調(diào)等等。官僚化一方面是社會理性化的結(jié)果，一方面又象征著紀(jì)律機(jī)制大量興起。 與馬恩不同的是，韋伯看到了官僚制的效率和理性的一面，因此以一種英雄主義的態(tài)度極力表明官僚制制的技術(shù)最優(yōu)性（正因?yàn)榇耍f伯與馬克思對官僚制的命運(yùn)的看法截然不同）。而在馬克思看來，這未嘗不是一種形式主義。而法院的案卷正是如此，上級要求制定案卷，下級法院自然就制定案卷，正如馬克思指出，下級總是相信上級的判斷能力，上級也堅(jiān)信自己的判斷是正確的，并且堅(jiān)信下級會按照它們的工作經(jīng)驗(yàn)對每件事作出正確判斷，下級的正式工作報(bào)告就可以證明這一點(diǎn)。 雖然馬克思討論的是行政機(jī)關(guān)，但這也用于觀照中國目前的法院體制。另外一方面，福柯和吉登斯的監(jiān)控力量啟發(fā)我們，這種形式主義的案卷包含著遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了形式主義的東西。
從我們對法院案卷制度的分析中，可以看出這樣現(xiàn)代社會面臨的這樣一個(gè)問題：即國家逐漸陷入內(nèi)部權(quán)力運(yùn)作、官僚程序與精英統(tǒng)治的自足邏輯中，與公民之間的距離越來越大。 案卷制度本身也體現(xiàn)了這一問題。在案卷制度中，生活事實(shí)完全被法律語言所覆蓋，法律與生活之間的距離越來越大，專業(yè)知識的積累、復(fù)制與繁殖使社會的理性化程度越來越高。上級法院與下級法院的業(yè)務(wù)關(guān)系主要是通過案件發(fā)生。任何進(jìn)入上訴程序的案卷，都是以書面形式，以被法律語言組織的形式進(jìn)入了上級法院的。
在嚴(yán)格的科層制模式下，人是工具而不是目的，雖然他會試圖成為自己的主人。馬克思認(rèn)為，通過對生產(chǎn)關(guān)系以及資本的革命，可以使支配減少到技術(shù)上的必要范圍之內(nèi)。方法是，在全社會引進(jìn)公社式的自我管理制度。這是一種最終可以消解所有支配的支配形式。自我管理是這一過程中的中間階段，它可以最大限度地減少非必要的支配克服，扭轉(zhuǎn)官僚制的沉疴痼疾。支配將降低到純粹的技術(shù)上必要的程度，使有能力的人各得其位，并且隨時(shí)可以將一切置于控制之下。自我管理既是合理的，也是有效率的。 同樣，韋伯雖然贊賞官僚制技術(shù)上的成就，同時(shí)又宣傳其是一個(gè)扼殺人性和想象力的鐵籠，使責(zé)任倫理盛行，信念倫理枯萎。 對此韋伯只能感慨啟蒙的“玫瑰紅”已經(jīng)無可奈何地褪去。如果說，馬克思認(rèn)為官僚制的痼疾可以消除的話，韋伯則認(rèn)為這是人的一個(gè)永遠(yuǎn)無法消除的噩夢。與馬克思寄希望于自我管理不同，韋伯主要寄希望于領(lǐng)袖民主，一種結(jié)合了奇里斯馬的魅力與科層制的計(jì)算特性的統(tǒng)治。
在案卷制作的場域中，法官、當(dāng)事人的自由的條件和技術(shù)因此成為一個(gè)新問題。韋伯看到了現(xiàn)代世界的意義喪失和自由喪失問題。在案卷制作中，我們也許更能感受到自由的喪失：人們?nèi)绾蚊鎸ι鐣γ總€(gè)人的自由提出的挑戰(zhàn)？
或許我們應(yīng)該把希望寄托于案卷制作的實(shí)踐者的自我塑造。在日常職業(yè)實(shí)踐中成就、完善自己的品格與倫理實(shí)踐能力，把握新的自由技術(shù)，惟其如此，整個(gè)社會才不會喪失自由的條件，如同丹柯燃燒自己的心，照亮自己，也照亮別人。
【注釋】
1、 參見強(qiáng)世功：“‘法律不入之地’的民事調(diào)解”，載張靜主編：《國家與社會》，浙江人民出版社1998年版，第100－105頁。
2、 參見趙曉力：“關(guān)系/事件、行動(dòng)策略和法律的敘事”，載王銘銘、王斯福主編：《鄉(xiāng)土社會的秩序、公正和權(quán)威》，中國政法大學(xué)出版社1997年版。
3、 祝銘山（最高人民法院副院長） 認(rèn)真貫徹執(zhí)行《檔案法》進(jìn)一步做好人民法院的檔案工作 （１９９１年１０月２２日）的講話。
4、 韋伯將支配—服從類型劃分為三種，即傳統(tǒng)型統(tǒng)治、魅力型統(tǒng)治和法理型統(tǒng)治。他認(rèn)為，這三種類型中可能都曾產(chǎn)生過行政生活中的官僚主義化或者說是科層化的行為。在傳統(tǒng)型和個(gè)人魅力型這些前現(xiàn)代的統(tǒng)治形式中，科層化曾經(jīng)在一些個(gè)案中明顯地表現(xiàn)出來。許多前現(xiàn)代的社會形態(tài)已經(jīng)有發(fā)達(dá)而龐大的官僚主義機(jī)構(gòu)組織，如新帝國時(shí)期的埃及、秦代以來的中國等等。但是，所有前現(xiàn)代的官僚主義不是真正程序化的、法理型的科層制體制，而是某種非理性化的統(tǒng)治。比如古代中國的科舉取士實(shí)現(xiàn)了知識分子向官僚體制的流動(dòng)，官員升遷也反映出官僚體制的內(nèi)部流動(dòng)，然而它要求的是官員諳熟儒家典籍，而不是行政管理專業(yè)知識。血統(tǒng)的或世襲之類的因素而不是職業(yè)訓(xùn)練是官員選拔的主要標(biāo)準(zhǔn)，因此人身依附關(guān)系的作用非常明顯。參見韋伯：《儒教與道教》，王容芬譯，商務(wù)印書館，1997年版。
5、 Max Weber, Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology,Vol:1 ,tr. byParsons et al., eds. by Guenther RothClausWittich, Univ. of California Press,1978；蘇國勛：《理性化及其限制——韋伯思想引論》，上海人民出版社，1991年版；沃爾夫崗·施路赫特：《理想化與官僚化》，顧忠華譯，中國臺灣：聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司，1986年版。
6、 在日本，一個(gè)例子是，專門從事不動(dòng)產(chǎn)登記研究的大學(xué)教授卻因?yàn)樽约旱臅鵂顚懙貌环瞎偈鹨蟮母袷?，而被駁回多次，最后迫不得已，只好找專門從事寫這類書狀的職業(yè)人士撰寫，方才通過審查。
7、 Michael Foucault : Discipline and Punish, tr. by Alan Sheridan ,Vintage Books,1979；劉北成：《福柯思想肖像》，北京師范大學(xué)出版社，第78頁。
8、 參見吉登斯：《民族－國家與暴力》，胡宗澤等譯，北京三聯(lián)書店1997年版。
9、 see Michel Foucault，Politics, Philosophy, Culture: Interviews and other writings 1977-1984,ed. by L.D. Kritzman, Routelege ,1988. pp.60-63.
10、 參見?？拢骸笆攀兰o(jì)司法精神病學(xué)中危險(xiǎn)個(gè)人的概念”，蘇力譯，《北大法律評論》1999年第二卷第二輯，法律出版社1999年版；強(qiáng)世功：“法制的興起與國家治理的轉(zhuǎn)型——中國的刑事實(shí)踐的法社會學(xué)分析（1976—1982） ”，《公法》第2卷，法律出版社2000年版。
11、 趙曉力：“關(guān)系/事件、行動(dòng)策略和法律的敘事”，載王銘銘、王斯福主編：《鄉(xiāng)土社會的秩序、公正和權(quán)威》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第538－539頁。
12、 Max Weber,op.cit,p.225.
13、 參見強(qiáng)世功：“‘法律不入之地’的民事調(diào)解”，載張靜（主編）：《國家與社會》，浙江人民出版社1998年版，第103頁；強(qiáng)世功、趙曉力：“雙重結(jié)構(gòu)化下的法律解釋”，載梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第222-245頁。
14、 Harold Garfinkel, Studies in Ethnomethodology, Prentice Hall,1967,p.15-27.轉(zhuǎn)引自亞歷山大：《社會學(xué)二十講》，賈春增、董天民等譯，華夏出版社2000年版，第194-195頁。
15、 亞歷山大前：《社會學(xué)二十講》賈春增、黃天民等譯，華夏出版社2000年版，第199頁。
16、 Janet Schmidt Sherman, Jon Christensen and Joel Hendenson, Reorganized Crime: The Creation of Uniform Crime Reports, in Research in Law , Devians and Social Control A Research Annual ,ed. by Steven Spitzer, Rita J. Simon ,vol:4.Jaz Press inc.1982.
17、 趙曉力：“關(guān)系/事件、行動(dòng)策略和法律的敘事”，載王銘銘、王斯福主編：《鄉(xiāng)土社會的秩序、公正和權(quán)威》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第538－539頁。
18、 于廣勝、蘇發(fā)德（雞西市梨樹區(qū)人民法院）：“根據(jù)抗辯制庭審特點(diǎn) 調(diào)整民事判決書結(jié)構(gòu)”，打印稿。
19、 趙曉力：“關(guān)系/事件、行動(dòng)策略和法律的敘事”，載王銘銘、王斯福主編：《鄉(xiāng)土社會的秩序、公正和權(quán)威》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第538頁。
20、 參見徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學(xué)出版社1991年版；梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1995年版。
21、 參見波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第165-166頁。
22、 參見蒙哥馬利：“福利案判決中的修辭性技巧”，《外國法譯評》，1990年第3 期。
23、 比如女性主義反對以“男人”代替“人”，對這一問題的分析，參見唐文明：“何為現(xiàn)代性”，《哲學(xué)研究》，2000年第1期。
24、 Interest一詞兼有利益、志趣之意。在英美，常常是指由理性導(dǎo)引的行為的取向，與激情（passion）相當(dāng)。晚近德國學(xué)者常常用它來指認(rèn)知活動(dòng)的導(dǎo)向，如哈貝馬斯。但是無論在英美傳統(tǒng)中還是在德國傳統(tǒng)中，它都用來指導(dǎo)引人們行為的某種趨向。
25、 參見潘慶云：《跨世紀(jì)的中國法律語言》，華中理工大學(xué)出版社1997年版，第156-157頁。
26、 宋冰編：《程序正義與現(xiàn)代化》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第291-202頁。
27、 參見張志銘：《法律解釋的操作分析》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第204頁。法官霍姆斯也說，法院判決書的語言是一種邏輯語言，在邏輯語言背后，隱藏著一種價(jià)值判斷，是對針鋒相對的各種立法考慮因素和重要性的價(jià)值判斷。參見前揭宋冰編書，第331頁。
28、 《法制日報(bào)》,1997年12月3日第2版.
29、 傅郁林：“民事裁判文書的功能與風(fēng)格”，《中國社會科學(xué)》，2000年第4期。
30、 參見肖揚(yáng)：“人民法院改革的進(jìn)程與展望”，《國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》，2000年3期。
31、 參見張志銘：《法律解釋的操作分析》，中國政法大學(xué)出版社，1998年版；傅郁林：“民事裁判文書的功能和風(fēng)格”，《中國社會科學(xué)》，2000年第4期。
32、 季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第144頁。
33、 需要指出，上述問題在中國刑事判決書中也長期存在。最高法院1999年4月30日《關(guān)于印發(fā)<法院刑事訴訟文書樣本>(樣本)的通知》便指出，目前裁判文書存在不證明犯罪、不寫具體證據(jù)以及不說理或說理不充分的問題。
34、 參見顧昕：“以社會制約權(quán)力”，載《市場邏輯與國家觀念》，北京三聯(lián)書店1995年版，第148頁以下；孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)印書館1997年版；托克維爾：《論美國的民主》，董果良譯，商務(wù)印書館1997年版；羅伯特·阿·A·達(dá)爾：《現(xiàn)代政治分析》，王滬寧等譯，上海譯文出版社1987年版。
35、 參見羅伯特·阿·A·達(dá)爾：《現(xiàn)代政治分析》，王滬寧等譯，上海譯文出版社1987年版。
36、 參見黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范楊、張企泰譯，商務(wù)印書館1996年版。
37、 參見恩格斯：“家庭、私有制和國家的起源”，載《馬克思恩格斯選集》第4卷，中央編譯局譯，人民出版社，1973年版。
38、 參見馬克思：“路易· 波拿巴的霧月十八日”，載《馬克思恩格斯選集》第1卷，中央編譯局譯，人民出版社，1973年版。
39、 see Max Weber, Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology,Vol:2, eds. by Guenther Roth & Claus Wittich, Univ. of California Press,1978。
40、 參見《馬克思恩格斯全集》第1卷，中央編譯局譯，人民出版社1956年版，第227頁。
41、 參見泰勒：“公民與國家之間的距離”，李保宗譯，載汪暉、陳燕谷（主編）：《文化與公共性》，北京：三聯(lián)書店1998年版， 第343頁。
42、 參見馬克思：“法蘭西內(nèi)戰(zhàn)”，載《馬克思恩格斯選集》，中央編譯局譯第2卷，人民出版社1972年版。
43、 參見韋伯：《學(xué)術(shù)與政治》，馮克利譯，三聯(lián)書店1999年版。
【寫作年份】2002
【學(xué)科類別】訴訟法學(xué) -> 民事訴訟法
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