愛華網(wǎng)《土地承包法》案例解析第三組
（14）一起土地承包合同案
原告：岳紅霞，女，26歲，內(nèi)蒙古包頭市固陽縣銀號鄉(xiāng)文圪氣村農(nóng)民。
被告：內(nèi)蒙古包頭市固陽縣銀號鄉(xiāng)大村委會。
法定代表人：尹福，系該村委主任。
被告：內(nèi)蒙古包頭市固陽縣銀號大村委會文圪氣村民小組。
負(fù)責(zé)人：韓守忠，系該村小組組長。
〔案情〕
1997年3月1日，原告父親岳好收以家庭代表人的身份同被告大村委會簽訂了二輪土地承包合同書。2003年被告文圪氣村小組召開村民代表會議，將原告所享有土地經(jīng)營權(quán)的土地收回，一部分分配給了其他村民，一部分土地賣給了鐵礦企業(yè)。原告系“出嫁女”，但戶口尚未遷出，在新居住地也未取得土地承包經(jīng)營權(quán)，為此與兩被告發(fā)生糾紛，經(jīng)相關(guān)的部門調(diào)解無效后，原告便向固陽縣人民法院提起對上述兩被告的民事訴訟。
原告岳紅霞訴稱：2003年被告文圪氣村小組召開村民代表會議，在原告未遷出戶口、未在新居住地取得土地承包經(jīng)營權(quán)的情況下，抽回原告享有土地承包經(jīng)營權(quán)的土地，非法剝奪了原告土地承包經(jīng)營權(quán)，并造成了原告不能夠依法耕種此土地，損失數(shù)額為8506．35元，請求人民法院依法保護(hù)原告的合法利益。
被告未進(jìn)行口頭、書面答辯，也未出庭訴訟。
〔審判〕
固陽縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：1997年3月1日，原告的父親岳好收與固陽縣銀號鄉(xiāng)大村委會依據(jù)第二輪土地承包政策，簽訂了土地承包合同，承包期限為三十年。2003年春，固陽縣銀號鄉(xiāng)大村委會文圪氣村民小組召開代表大會，將原告享有土地承包經(jīng)營權(quán)的土地收回，部分調(diào)整給本村村民，部分賣給了鐵礦企業(yè)。
固陽縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：土地承包經(jīng)營合同應(yīng)當(dāng)依法履行。土地承包合同履行期間，發(fā)包方不得調(diào)整承包的土地，故原告的訴訟請求應(yīng)予支持。被告在承包期間，調(diào)出原告的承包土地是違法的。原告的請求賠償損失事實(shí)雖然存在，但原告未提供相關(guān)證據(jù)佐證，無法認(rèn)定。
根據(jù)《中華人民共和國土地承包法》第二十條、第二十七條、第三十條、第六十條的規(guī)定，判決如下：
一、原告岳紅霞的父親岳好收在一九九七年三月一日簽訂的土地承包合同有效；
二、限被告固陽縣銀號鄉(xiāng)大村委會在本判決生效后追回退出原告的土地，歸還原告；
三、駁回原告賠償損失的訴訟請求。
一審法院判決后，原告岳紅霞不服，以原判認(rèn)定事實(shí)清楚，但適用法律及判決結(jié)果有誤為由，向包頭市中級人民法院提出上訴，請求二審法院撤銷原判第三項，依法改判由被上訴人賠償上訴人損失8506．35元。
包頭市中級人民法院審理查明的事實(shí)與一審查明相一致。包頭市中級人民法院認(rèn)為：一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。上訴人與被上訴人應(yīng)當(dāng)依法履行所簽訂的土地承包合同。上訴人請求被上訴人賠償損失的主張證據(jù)不足，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
〔評析〕
1、關(guān)于本案的案由。
本案中一審、二審在法律文書中，認(rèn)為此案是土地承包合同糾紛案，定性是準(zhǔn)確的。
承包合同糾紛案件，是指農(nóng)村土地承包合同在履行過程中產(chǎn)生的糾紛，其產(chǎn)生糾紛的前提條件是有土地承包合同關(guān)系，這樣的糾紛法院就可以作為民商事案件受理。
因?yàn)橹挥性谕恋爻邪贤婪ǔ闪⑸?，有此法律關(guān)系存在的前提條件下，才可能在發(fā)包方與承包方之間，因合同的履行或者第三人的侵權(quán)，產(chǎn)生合同當(dāng)事人一方違約、第三人侵權(quán)等不合法的行為導(dǎo)致另一方不能夠依法享有其權(quán)利，請求人民法院依法保護(hù)其合法權(quán)益的訴訟。
另外值得注意的是，土地承包經(jīng)營權(quán)是法律上的權(quán)利而不是法律關(guān)系上的權(quán)利。有許多法律上的權(quán)利，如公民有受教育的權(quán)利、有勞動的權(quán)利，這些都不能直接作為民事案件來處理。
2、土地承包合同訂立后，村民應(yīng)享有土地承包經(jīng)營權(quán)。
土地承包經(jīng)營權(quán)應(yīng)屬于物權(quán)性質(zhì)，在我國民法界，以前認(rèn)為是債權(quán)，現(xiàn)在看來是不正確的。合同只是創(chuàng)設(shè)物權(quán)的一種形式，這個物權(quán)不能因?yàn)槌邪降膽艨诘倪w移、婦女出嫁，而輕易被剝奪，這是物權(quán)法定原則的要求。
在本案中，大委會文圪氣村民小組，召開村民大會，把岳紅霞依法享有的土地承包經(jīng)營權(quán)收回，這違反了《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第二十七條，即承包期間發(fā)包方不得調(diào)整承包土地。雖然收回土地的行為，經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員或者村民代表三分之二以上的同意，但是該事實(shí)行為，并未得到鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府和縣級人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門的批準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定收回土地的行為是不合法的，是無效的。
3、關(guān)于本案的訴訟主體問題。
依據(jù)《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第十五條：“家庭承包方是本集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)戶”。依此規(guī)定，在本案中岳紅霞是否可以以自己的名義、是否在不是家庭代表人的情況下，對兩被告提起民事訴訟呢?這個問題應(yīng)當(dāng)說是在我國審判實(shí)踐當(dāng)中，經(jīng)常遇到的民事主體是否適格的問題。
農(nóng)戶是農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同的當(dāng)事人，是權(quán)利的享有者，是義務(wù)的承擔(dān)者。岳紅霞以個人的名義提起訴訟，應(yīng)當(dāng)說是主體不適格，在本案中，應(yīng)當(dāng)以戶為當(dāng)事人，不應(yīng)以個人為當(dāng)事人。簽訂合同的當(dāng)事人所在的戶為主體，代表人可以是簽訂合同的人，也可是土地承包經(jīng)營權(quán)證上記載的人，或由農(nóng)戶家庭成員推選的人。人民法院應(yīng)當(dāng)在裁判文書中注明，岳紅霞系該農(nóng)戶的代表人，就解決了此主體問題的瑕疵了。
4、關(guān)于本案中原告要求的損害賠償問題。
原告的訴訟請求之一是土地被不合法收回，得不到耕種所造成的8506.35元的損失費(fèi)。此訴訟請求并沒有得到一、二審法院支持。
依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果”。本案中原告的賠償費(fèi)沒有得到法院支持的原因在于，原告所提供的證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張。
我們知道，民事侵權(quán)構(gòu)成的四要件由行為的違法性、損害事實(shí)的存在、因果關(guān)系、行為人主觀上有過錯構(gòu)成。原告在庭審過程中，只能夠舉證被告行為的違法性(即不合法收回原告承包經(jīng)營的土地)，所提出的賠償標(biāo)準(zhǔn)是參照內(nèi)蒙古自治區(qū)2003年度農(nóng)民的平均收入。對于行為人主觀上有過錯(即不合法收回土地的客觀行為，推定其有主觀上有過錯)，損害事實(shí)的存在(即不合法收回土地的客觀行為，推定造成了原告不能夠耕種土地，有損害后果的發(fā)生)和因果關(guān)系(即由于被告是不合法的，推定其行為與損害有因果關(guān)系)均不能夠舉證。
從上述分析中，我們不難看出，原告對于被告侵犯損害賠償責(zé)任承擔(dān)的主張上，是有依據(jù)的，即被告收回土地事實(shí)的存在，而對于賠償費(fèi)用的承擔(dān)上，在侵權(quán)四要件的舉證上，后三個要件的舉證是原告的主觀上的一種推定，這就造成了原告被侵權(quán)后，由于舉證不力，承擔(dān)了與己不利的后果。
包頭市固陽縣法院：高 峰 佟劍波
（15）土地承包糾紛仲裁遇法律難題
“土地糾紛仲裁可解開了我心里的疙瘩。”11月4日，河南省孟州市槐樹鄉(xiāng)農(nóng)民王小海感慨地對記者說。
王小海所說的“疙瘩”，是指他外出打工時，與鄰居張某口頭約定，把自己經(jīng)營承包的兩畝多土地委托給張旺（化名）耕種，但沒有就土地的收益進(jìn)行約定。他從外地回到家鄉(xiāng)后，想從張旺手中收回土地，并要求分配張旺耕種期間的收益。兩人為此發(fā)生糾紛，他將張旺訴至市里的農(nóng)村土地承包糾紛仲裁委員會。
“這事村干部不好調(diào)解，打官司吧，還要掏訴訟費(fèi)，申請仲裁不用掏錢就能解決問題?！蓖跣『Ｕf，“土地承包糾紛仲裁委把我們雙方叫到一起，靠法律和人情進(jìn)行了調(diào)解。以前，我對農(nóng)村土地承包法不是很了解，經(jīng)過仲裁，我也基本懂得了法律規(guī)定，知道法律不保護(hù)口頭約定。我對調(diào)解意見基本滿意。”
張旺也表示接受仲裁調(diào)解意見，他說：“我和王小海是鄰居，以前關(guān)系不錯。鄉(xiāng)里鄉(xiāng)親的，抬頭不見低頭見，仲裁調(diào)解比法院解決好，給我們雙方帶來了一團(tuán)和氣?！?/p>
仲裁化解農(nóng)村復(fù)雜土地糾紛
“前些年，一些到外地經(jīng)商或打工的村民，由于無暇顧及家里的土地，即使能回來種田，也要付出高昂的路費(fèi)等，所以就私下轉(zhuǎn)讓了土地經(jīng)營權(quán)，都是口頭協(xié)議，雙方權(quán)利都無法保證?！泵现菔修r(nóng)業(yè)局局長宋加敏告訴記者，隨著近幾年一系列惠農(nóng)政策的落實(shí)，廣大農(nóng)民發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的積極性開始高漲，農(nóng)村土地承包糾紛也呈現(xiàn)出逐年上升的趨勢。
據(jù)介紹，當(dāng)前農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛主要表現(xiàn)為三類：一是像王小海一樣，外出務(wù)工農(nóng)民要求回收土地承包經(jīng)營權(quán)引發(fā)糾紛。此類糾紛約占70%左右；二是部分村民要求承包土地再分配引發(fā)糾紛。此類糾紛在人地矛盾突出的村組經(jīng)常發(fā)生，約占20%左右；三是要求解決遺留問題引發(fā)糾紛。比如對二輪承包以前就存在的歷史糾紛或因征占耕地后補(bǔ)償不到位的問題，要求基層組織予以解決。此類糾紛約占10%.
記者調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在全國第一農(nóng)業(yè)大省河南，越來越多的農(nóng)民開始通過申請仲裁維護(hù)自己的土地承包合法權(quán)益。
前不久，孟州市趙和鎮(zhèn)范莊村一組的村民代表范大平專程來到市里感謝農(nóng)村土地承包糾紛調(diào)解仲裁人員。事情緣起于去年10月，范莊村一組組長在沒有召開群眾大會的情況下，將該組20余畝耕地以明顯低于其他同類地塊承包金額承包給本組4名村民，引起了其他76名村民的強(qiáng)烈不滿。孟州市土地承包糾紛仲裁委員會受理此起糾紛后，依法成立了仲裁庭，在獲得大量相關(guān)證據(jù)的基礎(chǔ)上，先后進(jìn)行了兩次公開審理。由于雙方爭執(zhí)激烈，調(diào)解難度較大，仲裁委最終作出裁決：范莊一組與4名村民的承包行為無效，應(yīng)盡快按法定程序重新發(fā)包，承包戶耕種期間已發(fā)生的投入由范莊一組酌情解決。當(dāng)事雙方對此結(jié)果均予以認(rèn)可。
“仲裁和調(diào)解猶如潤滑劑，把由農(nóng)村土地承包糾紛引發(fā)的矛盾進(jìn)行了化解，得到了廣大農(nóng)村干部和群眾的普遍認(rèn)可和歡迎?！彼渭用粽J(rèn)為。
河南省農(nóng)業(yè)廳相關(guān)負(fù)責(zé)人對此種做法也予以了肯定?！稗r(nóng)村土地承包面廣量大，土地承包糾紛情況復(fù)雜、政策性強(qiáng)、解決難度大，亟待拓寬化解糾紛的有效渠道?！边@位負(fù)責(zé)人說，“相比法官而言，來自縣鄉(xiāng)兩級農(nóng)經(jīng)部門的仲裁員對農(nóng)業(yè)法律、政策以及農(nóng)村的具體情況更為了解。仲裁員好多都是農(nóng)民的熟人，常常坐在炕頭上就把法律、道理談了個透，許多矛盾就調(diào)解了。”
應(yīng)盡快上升到法律層面
記者在采訪中發(fā)現(xiàn)，除了廣大農(nóng)村干部和群眾外，基層法院也對土地承包糾紛仲裁寄予了厚望。
河南省中牟縣人民法院院長劉宏建認(rèn)為，土地糾紛案件反映的是農(nóng)村帶有普遍性的問題，單靠司法手段不能解決問題，有時會出現(xiàn)“案結(jié)事未了”的情況。而仲裁是保護(hù)農(nóng)民利益、維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定的有效途徑，是有效解決土地承包糾紛的突破口。
“農(nóng)村土地承包法明確了農(nóng)村土地承包糾紛的解決途徑為協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟四種方式，協(xié)商和調(diào)解這兩種方式可以減少當(dāng)事人為解決糾紛所耗費(fèi)的精力和費(fèi)用?！眲⒑杲ㄕf，從這個角度看，加大對土地承包糾紛的協(xié)商和調(diào)解力度是有法律依據(jù)的。
盡管有法律依據(jù)，但一些縣鄉(xiāng)農(nóng)村土地承包糾紛仲裁員還是向記者表達(dá)了自己的擔(dān)心。“有關(guān)部門對建立農(nóng)村土地承包糾紛仲裁制度非常重視，但在縣鄉(xiāng)農(nóng)村土地承包糾紛仲裁機(jī)構(gòu)的設(shè)置和經(jīng)費(fèi)保障上，仍存在隨意性大等問題。領(lǐng)導(dǎo)重視程度的不同，也會導(dǎo)致工作效果和力度不一樣?！边@些仲裁員說。
“他們的擔(dān)心不無道理。根據(jù)農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，這類糾紛由農(nóng)村土地承包仲裁機(jī)構(gòu)解決，但這種機(jī)構(gòu)卻沒有相應(yīng)的專門法律規(guī)定和授權(quán)，而立法法第八條規(guī)定，訴訟和仲裁制度只能由法律設(shè)定?！庇嘘P(guān)法律專家呼吁，“面對目前土地承包糾紛高發(fā)的態(tài)勢，應(yīng)加快農(nóng)村土地承包仲裁制度立法，把與農(nóng)村土地承包法律制度相配套的并具有特殊性的農(nóng)村土地承包糾紛仲裁制度，早日上升到法律層面?！?/p>
法制日報
（16）對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)權(quán)屬爭議鎮(zhèn)政府有無確權(quán)職責(zé)
［案情］
某村村民甲在1984年第一輪農(nóng)村土地承包時，承包了該村5.4畝土地，并取得了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)證書。1996年，甲外出打工，該5.4畝土地由村民乙耕種。1999年該村土地調(diào)整時，將該5.4畝土地登記在乙的名下，并給乙發(fā)放了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)證書，乙一直耕種至今。2004年，甲回村，要求乙返還該5.4畝土地。遭乙拒絕。2006年2月，某鎮(zhèn)政府作出土地權(quán)屬確權(quán)決定書，將5.4畝土地的承包經(jīng)營權(quán)確權(quán)給乙所有。甲不服，于2006年12月16日向人民法院提出行政訴訟，以政府無權(quán)對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)權(quán)屬爭議進(jìn)行確權(quán)為由，要求撤銷鎮(zhèn)政府的確權(quán)決定。
［評析］
“職權(quán)法定”是行政主體獲得行政職權(quán)的基本原則。行政主體有沒有對某項事務(wù)管理的行政職權(quán)，關(guān)鍵要看該行政主體有沒有法律授權(quán)依據(jù)。目前解決農(nóng)村土地承包糾紛的基本法律依據(jù)是《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》，該法第五十一條規(guī)定：“因土地承包經(jīng)營發(fā)生糾紛的，雙方當(dāng)事人可以通過協(xié)商解決，也可以請求村民委員會、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府等調(diào)解解決。當(dāng)事人不愿協(xié)商、調(diào)解或者協(xié)商、調(diào)解不成的，可以向農(nóng)村土地承包仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，也可以直接向人民法院起訴?！睆脑摋l文中可以看出，農(nóng)村土地承包法并沒有賦予政府對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)權(quán)屬爭議確權(quán)的法定職權(quán)。2003年1月3日國土資源部令第17號《國土資源部土地權(quán)屬爭議調(diào)查處理辦法》第十四條第（四）項明確規(guī)定，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)爭議案件，不屬于縣級以上國土資源行政主管部門和鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府受理土地權(quán)屬爭議的案件范圍?？梢?，鎮(zhèn)政府無權(quán)對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)權(quán)屬爭議作出確權(quán)決定。
農(nóng)村土地承包法第二十二條規(guī)定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效時取得土地承包經(jīng)營權(quán)?！弊鳛榇迕?，有和村集體經(jīng)濟(jì)組織簽訂土地承包合同和參與土地分配的表決權(quán)的權(quán)利，但它只是一種資格權(quán)，并不是實(shí)際的土地承包經(jīng)營權(quán)。村民如果想實(shí)際獲得農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)，必須與村集體經(jīng)濟(jì)組織基于自愿簽訂農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同。因此，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)利來源依據(jù)是農(nóng)村土地承包合同，它是一種合同授權(quán)。新通過的《中華人民共和國物權(quán)法》第一百二十七條也對此作了同樣的規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包經(jīng)營權(quán)合同生效時設(shè)立?！?/p>
既然農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)權(quán)屬爭議的實(shí)質(zhì)是合同糾紛或合同侵權(quán)糾紛，鎮(zhèn)政府無權(quán)對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)權(quán)屬爭議進(jìn)行確權(quán)。那么，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)權(quán)屬爭議怎樣解決呢？實(shí)踐中，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)權(quán)屬爭議發(fā)生的原因，要么是“一地二包”，要么是登記錯誤。對于“一地二包”，筆者認(rèn)為它是前后兩個土地承包合同的效力問題，當(dāng)事人可以要求發(fā)包人（村集體經(jīng)濟(jì)組織）協(xié)調(diào)解決，或通過仲裁或民事訴訟的途徑確定合同的效力，以合同的效力確定權(quán)屬的歸屬。因?yàn)檗r(nóng)村土地承包合同是基于村民自治而簽訂的合同，是合同就應(yīng)該適用合同法的有關(guān)規(guī)定；對于登記錯誤的，當(dāng)事人可以提起行政訴訟，要求登記機(jī)關(guān)予以糾正。
仇慎齊 梁宗海
（17）土地承包即使一百年也不違法
原告：南豐縣桑田鎮(zhèn)肖坊村民委員會
法定代表人鄢慶文，肖坊村委會主任
被告：方泉明，男，江西省南豐縣桑田鎮(zhèn)肖坊村村民
案情：1984年1月15日，原肖坊大隊（即現(xiàn)在的肖坊村委會）開會決定將位于本村大橋頭的一塊洲地承包給本村村民方泉明，雙方約定"給個人承包土地是公有制使用權(quán)"。"責(zé)任制長期不變，可包五十至一百年"，承包費(fèi)200元正（整）在五年內(nèi)付清"等內(nèi)容，并用紅紙寫有一份合同書。承包后，方泉明將該地栽種了桔樹，1987年1月16日，方泉明向村里交了200元承包費(fèi)。經(jīng)過20年的經(jīng)營，柑桔已經(jīng)進(jìn)入了豐產(chǎn)期。2004年2月，肖坊村村民找到方泉明，說合同到期，要求歸還，方泉明則拿出紅紙合同主張合同承包是50至100年，還沒有過期。群眾認(rèn)為真的合同是用信紙寫的，承包期只寫了20年，該紅紙合同是假合同，而且國家規(guī)定承包期只有15年，合同約定為50到100年不合法。雙方的糾紛先經(jīng)過當(dāng)?shù)剜l(xiāng)政府的調(diào)解無效，最后肖坊村將方泉明告上法庭，強(qiáng)烈要求方泉明歸還土地。在審理過程中，原告方提出的證人證言存在矛盾，有些則是傳來證據(jù)，最終沒有被法院認(rèn)可。
法院根據(jù)查明的事實(shí)認(rèn)為，原告方的證人證言不能形成完整的、有說服力的證據(jù)、不足以推翻被告的書證(紅紙合同)，因而對原告關(guān)于承包期限為20年的證據(jù)不能采信。至于50年之100年承包期是否合法的問題，根據(jù)1984年中央一號文件規(guī)定"土地承包期一般應(yīng)在十五年以上，生產(chǎn)周期長和開發(fā)性的項目，如果樹、林木、荒地等承包期應(yīng)更長一些"；同年9月29日，中共中央和國務(wù)院就下發(fā)的《關(guān)于幫助貧困地區(qū)盡快改變面貌的通知》第二條第二項指出"耕地承包期可延長至三十年"；《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第二十條規(guī)定，耕地的承包期為三十年，林地的承包期為三十至七十年；第六十二條規(guī)定了以前只要是按規(guī)定承包的，期限即使長于三十年，也繼續(xù)有效。農(nóng)業(yè)承包提倡穩(wěn)定、長期不變，原被告約定的承包期在當(dāng)時來說雖然偏長，但并不違反農(nóng)業(yè)承包政策，是不違法的，原告方以當(dāng)時只允許承包15年，約定承包50年至100年違法為由要求解除合同，并要求被告立即歸還土地的訴訟請求無法律依據(jù)，依法不能支持。至于承包50至100年的含糊表述，確有后患，雙方今后應(yīng)通過一定途徑予以明確。因此法院依照中共中央[1984]1號文件精神和《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第六十二條的規(guī)定，判決駁回了原告肖坊村委會的訴訟請求。
點(diǎn)評：穩(wěn)定農(nóng)村承包是黨的一貫政策，全國人大常委會于2002年8月29日通過《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》以立法的形式予以肯定，給廣大的土地承包經(jīng)營者最有力的法律保障，其中的第20條明確規(guī)定了耕地30年、草地30至50年、林地30至70年的不同承包期限，特別是第62條規(guī)定："本法實(shí)施前已經(jīng)按照國家土地承包的規(guī)定承包，包括承包期限長于本法規(guī)定的，本法實(shí)施后繼續(xù)有效，不得重新承包土地。"因此，原告肖坊村委會1984年與被告方泉明簽訂的為期50至100年的合同雖然在土地承包法實(shí)施以前簽訂，但并不違法，雙方應(yīng)繼續(xù)履行，不能隨意終止。
作者：陳文才邱海泉
（18）土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中產(chǎn)生的是轉(zhuǎn)包還是代耕？
[案情]
原、被告屬同一村民小組村民。由于被告不愿耕種太多土地，便于2002年前將其承包的3.44畝土地分別轉(zhuǎn)給原告耕作，雙方未訂立書面合同。2002年至2003年冬春之間，雙方一起到村小組辦理了過戶（數(shù)）手續(xù)。此后，原告對該3.44畝土地一直耕作經(jīng)營至今，該土地應(yīng)繳納的稅費(fèi)及應(yīng)得的補(bǔ)助款也一直由原告承擔(dān)和享受。但在2007年4月底，被告在該3.44畝土地上播下稻谷，原告認(rèn)為被告行為已構(gòu)成侵權(quán)，要求被告停止侵權(quán)，雙方引發(fā)訴訟。
[分歧]
對本案中承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)問題,在處理上存在著兩種不同意見:第一種意見認(rèn)為是承包經(jīng)營權(quán)中的轉(zhuǎn)包，對原告的訴請法院應(yīng)予以準(zhǔn)許。理由即根據(jù)《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第三十七條“土地承包經(jīng)營權(quán)采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同......采取轉(zhuǎn)包、出租、互換或者其他方式流轉(zhuǎn)的，應(yīng)當(dāng)報發(fā)包方備案?！彪m原、被告之間未訂立書面合同，存在瑕疵，但雙方到到村小組辦理了過戶（數(shù)）手續(xù)，因此，對原告肖玉的申請不應(yīng)予以準(zhǔn)許。
第二種意見認(rèn)為是承包經(jīng)營權(quán)中的代耕，對原告的訴請法院應(yīng)予以駁回。理由是被告將其依法取得承包經(jīng)營權(quán)的土地交由原告代替耕作，并不改變土地的承包經(jīng)營權(quán)屬，并且于2006年12月19日，被告又與發(fā)包方重新訂立了農(nóng)村土地承包合同，承包合同中包含了訴爭土地，共3.4畝。因此，對原告的訴請應(yīng)予以駁回。
筆者同意第二種意見。被告將其依法取得承包經(jīng)營權(quán)的土地交由原告代替耕作的行為符合土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中代耕的法律特征，而代耕只是暫時代為經(jīng)營的行為，它并不改變土地的承包經(jīng)營權(quán)屬。被告與發(fā)包方重新訂立農(nóng)村土地承包合同，可以證明被告并沒有把承包地轉(zhuǎn)包給原告的意思表示，因此該承包地的流轉(zhuǎn)是代耕。但該代耕是具有一定瑕疵的，土地承包法規(guī)定：土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同。在本案中當(dāng)事人并未訂立書合同，2002年至2006年，原告一直代被告耕種，不符合《土地承包法》第三十九條第二款“承包方將土地交由他人代耕不超過一年的，可以不簽訂書面合同?！痹移?/p>
（19）該案土地承包是否應(yīng)予終止？
【案情】
1986年1月15日，某村委會開會決定將本村一塊地承包給本村村民梁某，雙方約定承包土地是公有制使用權(quán)。并寫有一份合同書，內(nèi)有責(zé)任制長期不變，可包五十至一百年，承包費(fèi)310元在五年內(nèi)付清等內(nèi)容，89年，梁某向村里交清了承包費(fèi)。梁某在該承包土地上種植了果樹，經(jīng)過近二十年年投資經(jīng)營，該果林始進(jìn)入旺盛豐收期。2006年2月，該村村民說合同到期，要求梁某承包該村土地行為終止。
【分歧】
在本案審理過程中，關(guān)于梁某承包該村土地行為是否應(yīng)予終止出現(xiàn)兩種不同意見：
第一種意見認(rèn)為，梁某對該村土地承包應(yīng)予終止，國家規(guī)定承包期只有15年，梁某與該村簽訂土地承包合同約定為50到100年不合法。
第二種意見認(rèn)為，該村村委會1986年與梁某簽訂的為期50至100年的合同是有效的，雙方應(yīng)繼續(xù)履行，不能隨意終止。
【評析】
筆者同意第二種觀點(diǎn)，根據(jù)1984年中央一號文件規(guī)定“土地承包期一般應(yīng)在十五年以上，生產(chǎn)周期長和開發(fā)性的項目，如果樹、林木、荒地等承包期應(yīng)更長一些”；同年9月29日，中共中央和國務(wù)院就下發(fā)的《關(guān)于幫助貧困地區(qū)盡快改變面貌的通知》第二條第二項指出“耕地承包期可延長至三十年”；《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第二十條規(guī)定，耕地的承包期為三十年，林地的承包期為三十至七十年；第六十二條規(guī)定了以前只要是按規(guī)定承包的，期限即使長于三十年，也繼續(xù)有效。
2002年8月29日全國人大常委會通過《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》以立法的形式予以肯定，給廣大的土地承包經(jīng)營者最有力的法律保障，其中的第20條明確規(guī)定了耕地30年、草地30至50年、林地30至70年的不同承包期限，特別是第62條規(guī)定：“本法實(shí)施前已經(jīng)按照國家土地承包的規(guī)定承包，包括承包期限長于本法規(guī)定的，本法實(shí)施后繼續(xù)有效，不得重新承包土地。”
具體到本案中，梁某在該承包土地果樹屬果林，而林地的承包期為三十至七十年，梁某與該村村委會約定的承包期并不違反農(nóng)業(yè)承包政策?！吨腥A人民共和國農(nóng)村土地承包法》第六十二條規(guī)定了以前只要是按規(guī)定承包的，期限即使長于三十年，也繼續(xù)有效，故該案中梁某土地承包行為繼續(xù)有效，不應(yīng)予以終止。（江蘇省新沂市人民法院·辛萱）
（20）土地承包合同糾紛案
土地承包合同糾紛案
2006年10月01日
民事 代 理 詞
審判長、審判員：
我受本案上訴人委托，作為代理人參加訴訟，通過調(diào)查、閱卷及法庭審理，對本案有了全面了解，現(xiàn)提出代理意見如下：
一、被上訴人與第三人所簽訂的土地承包合同無效
（一）合同主體不適格：（1）作為發(fā)包方的王莊鎮(zhèn)鎮(zhèn)北居委會，在簽訂合同時，正在組建之中。其村委會班子尚未選舉成立，臨時村支部書記齊秀明，不具有法定代表人身份和資格，無權(quán)代表全體村民簽定合同。況且根據(jù)《中華人民共和國村民委員會組織法》第19條規(guī)定，涉及村民利益包括土地承包在內(nèi)的下列事項，必須提請村民會議討論決定，方可辦理。而被上訴人越權(quán)發(fā)包，簽定顯失公平的合同，嚴(yán)重侵犯了廣大村民的根本利益。（2）作為承包方的第三人并非本村本組的村民，不具備承包資格（《土地承包法》第48條）。同時也侵犯了本村本組村民享有的優(yōu)承包權(quán)（《土地承包法》第47條）。
（二）合同內(nèi)容違法：（1）違背了《民法通則》第4、58條：民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實(shí)信用原則。而被上訴人及第三人正是違背這一原則進(jìn)行民事活動。雙方簽訂的土地承包合同，既沒有遵循自愿、公開、公平原則，也沒按照等價有償，誠實(shí)信用原則。在鎮(zhèn)北居委會正在組建，領(lǐng)導(dǎo)班子尚未選舉成立時，由臨時村支部書記齊秀明（不具有法定代表人身份和資格無權(quán)代表全體村民簽定合同）越權(quán)進(jìn)行私下交易，暗箱操作，惡意竄通，（3）違反《土地管理法》第15、31、36條，及（4）《中華人民共和國土地承包法》第18、19條規(guī)定的原則和程序，簽定顯失公平的三合同，直接侵犯了廣大村民的根本利益。
（三）合同對上訴人構(gòu)成侵權(quán)
第三人所承包的劉臨運(yùn)河兩岸堤壩地，雖然以王莊鎮(zhèn)北居委員名義登記，但實(shí)際上屬于該村第6、7、8、9四個村民小組所有，由該四個村民小組的村民承包、經(jīng)營、管理，且有土地承包經(jīng)營權(quán)證?！锻恋爻邪?jīng)營權(quán)證》也已寫明了其承包地邊界到溝，顯然是包括河溝兩岸的堤壩地也即第三人正在承包的土地。而且被上訴人當(dāng)庭承認(rèn)該堤壩地是上訴人承包耕種農(nóng)作物莊稼在先，而第三人栽樹在后，實(shí)際上也就是侵犯了上訴人的承包經(jīng)營權(quán)。
因此，根據(jù)《合同法》第52條以及最高人民法院《關(guān)于適用〈合同法〉若干問題的解釋》第9條規(guī)定，應(yīng)依法認(rèn)定，被上訴人與第三人所簽訂的土地承包合同無效。
二、上訴人起訴沒有超過訴訟時效
本案是違法侵權(quán)案件，應(yīng)適用《民法通則》及《合同法》規(guī)定的2年訴訟時效。而不應(yīng)適用最高人民法院《關(guān)于審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定》第25條第2款：“屬本條前款規(guī)定的情形，自承包合同簽定之日起超過一年，或者雖未超過一年，但承包人已實(shí)際做了大量投入的，對原告要求確認(rèn)該承包合同無效的，人民法院不予支持”的規(guī)定。因?yàn)樵撘?guī)定第25條第2款適用的前提是該條第1款即是指發(fā)包方違背村民大會決議，越權(quán)發(fā)包簽定合同。本案中，發(fā)包方既無權(quán)發(fā)包，也未招開村民大會，根本不存在所謂違背村民大會決議，而是越權(quán)發(fā)包、惡意串通，簽定顯失公平的合同，侵犯上訴人的承包經(jīng)營權(quán)。且第三人也未做大量投入，只是在上訴人莊稼地里栽樹。因此，不應(yīng)適用最高人民法院《關(guān)于審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定》第25條第2款。而應(yīng)適用《民法通則》及《合同法》有關(guān)2年訴訟時效的規(guī)定。
本案第三人在簽合同、栽樹時都是隱瞞、欺騙上訴人。上訴人一直被蒙在鼓里。直到林權(quán)公告，上訴人才知道其權(quán)利被侵害。此后一直就找有關(guān)部門處理，并未超過訴訟時效。
綜上所述，原判認(rèn)定事實(shí)錯誤，適用法律不當(dāng)，應(yīng)依法予以撤消，同時改判被上訴人與第三人所簽訂的土地承包合同無效。還上訴人土地承包經(jīng)營權(quán)，以維護(hù)上訴人及廣大村民合法權(quán)益。
以上意見，請合議庭慎重考慮予以采納。
代理人：沈濤
安徽北正律師事務(wù)所
（21）土地承包經(jīng)營權(quán)繼承問題淺析——戶口遷入城鎮(zhèn)是否享有土地承包經(jīng)營權(quán)
1998年，某村村委會與李某簽訂了第二輪土地承包合同，李某領(lǐng)取了土地承包經(jīng)營使用權(quán)證書，承包期限1995年1月1日至2024年12月31日，承包合同中承包人為李母、李某、李妻、李大女、李二女。在承包期間，李母、李某、李妻相繼死亡。李大女與二女分別于1994年12月8日和1995年8月30日將戶口轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口，李二女遷入地為縣級市管轄的小城鎮(zhèn)。2007年初，村委會決定解除與李某的承包合同，收回土地承包經(jīng)營權(quán)。李大兒、李二兒、李大女、李二女訴至法院，主張繼承李某的承包經(jīng)營權(quán)；李大女、李二女主張仍有承包經(jīng)營權(quán)。
一、李大兒、李二兒無權(quán)繼承李某的土地承包經(jīng)營權(quán)
農(nóng)村土地承包法第十五條規(guī)定：“家庭承包的承包方是本集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)戶?！鞭r(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部實(shí)行的承包是以“戶”或者說“家庭”為生產(chǎn)經(jīng)營單位進(jìn)行的承包，雖有家庭成員死亡，但作為承包方的“戶”仍然存在，死者的土地份額由其家庭內(nèi)其他承包人承包，不發(fā)生繼承問題。只有在承包戶成員全部死亡的情況下，土地承包經(jīng)營權(quán)才消滅，由發(fā)包方收回承包地（當(dāng)然，最后一個死亡成員應(yīng)當(dāng)獲得的承包收益，可依法繼承）。理論上說，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的家庭承包，是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員的一項權(quán)利，土地承包經(jīng)營權(quán)來自集體成員和集體組織的合同規(guī)定，是一種約定權(quán)利而非法定權(quán)利，不屬于可繼承的權(quán)利。
而且，本案中李大兒、李二兒不屬于李某土地承包戶的家庭成員，所以對李某的土地承包經(jīng)營權(quán)不享有繼承權(quán)。
二、李大女無土地承包經(jīng)營權(quán)，李二女有土地承包經(jīng)營權(quán)
農(nóng)村土地承包法第二十六條規(guī)定：“承包期內(nèi)，發(fā)包方不得收回承包地。承包期內(nèi)，承包方全家遷入小城鎮(zhèn)落戶的，應(yīng)當(dāng)按照承包方的意愿，保留其土地承包經(jīng)營權(quán)或者允許其依法進(jìn)行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)……”
本案中李大女戶口遷出不在第二輪承包期內(nèi)，故李大女不在享有李某的土地承包經(jīng)營權(quán)。李二女戶口是在第二輪承包期內(nèi)遷出的，遷入地為縣級市管轄的小城鎮(zhèn)，屬于法律規(guī)定的全家遷入小城鎮(zhèn)的情況，并且李二女是李某承包的家庭成員，故享有李某的土地承包經(jīng)營權(quán)。
吉林省白山市中級人民法院：王勇
