愛華網(wǎng)權(quán)利而斗爭（上）1
此文是德國偉大的法學(xué)家魯?shù)婪颉ひ峙c1861年發(fā)表的一篇演講稿。他認為法律的生命是奮斗，作為一個社會一個國家的公民，當自己的權(quán)利受到侵犯時，應(yīng)當為自己的權(quán)利而奮斗，他認為這不僅僅是一個公民的權(quán)利，更是一個公民為國家盡的義務(wù)。在德語里，法律與權(quán)利是同一個詞，因此為權(quán)利而奮斗就是為法律而奮斗。在此將此文獻給每一位中國人，愿人人為自己的權(quán)利而奮斗。
第一章 法的起源
法的目標是和平，而實現(xiàn)和平的手段是斗爭。只要法必須防御來自不法的侵害——此現(xiàn)象將與世共存，則法無斗爭將無濟于事。法的生命是斗爭，即國民的、國家權(quán)力的、階級的、個人的斗爭世界上的一切法都是經(jīng)過斗爭得來的。所有重要的法規(guī)首先必須從其否定者手中奪取。不管是國民的權(quán)利，還是個人的權(quán)利，大凡一切權(quán)利的前提就在于時刻都準備著去主張權(quán)利。法不僅僅是思想，而是活的力量。因此，正義女神一手持有衡量權(quán)利的天平，另一只手握有為主張權(quán)利而準備的寶劍。無天平的寶劍是赤裸裸的暴力，無寶劍的天平則意味著法的軟弱可欺。天平與寶劍相互依存，正義女神揮舞寶劍的力量與操作天平的技巧得以均衡之處，恰恰是健全的法律狀態(tài)之所在。
法是不斷的努力。但這不單是國家權(quán)力的，而是所有國民的努力。縱觀法生命的全部，展現(xiàn)在我們眼前的是全體國民前仆后繼地競爭和奮斗的情景。這情景與全體國民在經(jīng)濟以及精神生產(chǎn)領(lǐng)域展開的競爭和奮斗一樣。處于必須主張自己權(quán)利的立場上，無論何人都將參加這一國民的實踐，把各自的綿薄之力投入到實現(xiàn)這世間的法理念中去。
當然，并不是所有人都適合這一要求，許多人無任何紛爭，末遇任何麻煩，在法所規(guī)定的軌道上終其一生。對這些人，我們說法是斗爭，他們定會毫無反應(yīng)的，之所以如此，是因為他們只知道有維持和平與秩序的法，并且這從他們自身的經(jīng)驗來看為理所當然。這恰如不費一絲勞苦而獲得他人奮斗成果的富裕繼承人否定所有制于勞動一樣。兩者錯覺的原因就在于所有與法原本具有的兩個面因主體不同而分離，對某人歸于享受與和平，而對其他人則歸于努力與斗爭。
所有與法正像雙面雅努斯神的頭，雅努斯神向某一些人只現(xiàn)其一面，而向另外一些人僅現(xiàn)其另一面。這樣兩者從雅努斯神那里得到的形象迥若兩人。就法而言，這種現(xiàn)象無論對單個人還是時代全體同樣吻合。某一時代的主旋律是戰(zhàn)爭，而另一時代的主旋律是和平。國民亦因各個時代的主觀安排不同而陷入與個人同樣的錯覺。永久和平的時代——且對永久和平的信仰占據(jù)優(yōu)勢的時期，突發(fā)的炮聲將打破美麗的夢想。不費勞苦享受和平的一代將被取而代之，而另一代必須以戰(zhàn)爭的艱辛為代價去重新獲得和平。這樣無論對所有還是法，勞苦和享樂將被分離，一些人是在享受且在和平之中壽終正寢，而另一些人們則必須為他們勞動、斗爭。無斗爭的和平，無勞苦的享受，是天堂的神話。歷史教誨我們：和平與享樂只能是前赴后繼刻苦努力的產(chǎn)物。
由此看來，只有斗爭才是法的實踐。關(guān)于其實踐的必要性和倫理評價，與所有之于勞動別無二致。這一思想將在下文中詳加論及，我不認為這是徒勞無功的工作。非但如此，我還認為這是在補償我國學(xué)說（我認為這不單指法哲學(xué)，也包括實定法學(xué)）犯下的懶惰之罪。我國的學(xué)說至今從某一角度而言，與正義女神的寶劍相比，更多地關(guān)注于其手中的天平，這一點昭然若揭。依我看來，我國的學(xué)說之所以沒有把法按其本來面目的現(xiàn)實來理解，原因在于不是將法從純學(xué)問的立場上，即從其現(xiàn)實的側(cè)面作為實力概念來考察，而是從倫理的側(cè)面，作為抽象的法規(guī)體系片面的觀察、理解，這一立場貫穿始終?？偠灾@一批判的正確性將隨著我闡述的深入得以證明。
眾所周知，法這一概念在客觀的和主觀的雙重意義上被應(yīng)用。所謂客觀意義的法（Recht）是指由國家適用的法原則的總體、生活的法秩序。所謂主觀意義的法即上文所言的對抽象規(guī)則加以具體化而形成的個人的具體權(quán)利。不論何種情形，法都將遇到必須克服的抵抗，即法必須通過斗爭這一手段而獲得自身之存在并得以主張。作為本書最初的考察對象，我選擇了為第二個方向（權(quán)利）而斗爭。但是也想證明我的權(quán)利本質(zhì)在于斗爭這一主張對第一個方向（客觀的法）也是正確的。
這一點從由國家實施法來看，已毫無疑問，因此無庸贅述。理由是國家要維護法秩序，除對不法侵害進行不斷的斗爭別無它途。然而關(guān)于法的成立，即不單是處于歷史源頭上的法的原始成立，還有平素在我們眼前呈現(xiàn)的法的革新、現(xiàn)存制度的廢止、新法對舊法的廢除，一言以蔽之，法的進步則另當別論。因為法的生成也要服從于法的全部生存過程所服從的相同規(guī)則。與我這見解相對立，至少在今日羅馬法學(xué)中，仍然存在被普遍接受的其他見解，我在此權(quán)且簡單地把它用兩個主要代表人物的名字命名為“關(guān)于法成立的薩維尼（SAVIGNY）一普夫達（PUCHTA）說”，依據(jù)這一學(xué)說，法的形成同語言的形成一樣，是在無意識之中，自發(fā)自然形成的，既無任何角逐，亦無任何斗爭，就連任何努力也不需要。毋寧說，法的形成所依靠的是不費絲毫勞苦，緩慢且穩(wěn)健地自行開拓前路的真理的無聲作用的力量，是徐徐的沁透人心的，并逐漸表現(xiàn)于行為上的信念所具有的威力——新的法規(guī)正如語言的規(guī)則，悠然自得降臨人世。依這一見解，古羅馬法所確認的債權(quán)人可將支付不能的債務(wù)人賣到國外做奴隸，或所有人可將自己之物從占有人手中奪回等法原則，同拉丁語中規(guī)定。cum這一前置詞支配奪格的古代羅馬文法幾乎以同樣的方式形成的了。
這是我大學(xué)畢業(yè)當時對法的成立所持有的觀點，甚至在其后的長時期里，我處于此觀點的影響之下。這一觀點正確嗎？必須承認，法同語言完全一樣，表現(xiàn)為超越目的和意識的——用傳統(tǒng)的成語言之——表現(xiàn)為有機地內(nèi)在發(fā)展。這種發(fā)展表現(xiàn)為學(xué)問依據(jù)分析的方法，將通過在交易場上發(fā)生的千篇一律的自治的法律行為的締結(jié)而積累的全部的法原則以及現(xiàn)存的法加以明晰化，使之成為可被認識的一切抽象概念、命題、原則。
但是，這兩個因素即交易與學(xué)問的力量是有限的，即使可以在事前設(shè)定的軌道范圍內(nèi)調(diào)整和促進運動，但卻不能夠決潰阻擋水流向新方向前進的堤防。而只有立法即國家權(quán)力為實現(xiàn)這一目標所為有目的的行為，方身堪此任。因此訴訟程序及實體法的重要修訂，這一切最終由立法完成并非偶然，而是深深植根于法的本質(zhì)的必然。然而，毫無疑問有時立法對現(xiàn)行法所施變更的影響盡量限制在現(xiàn)行法本身，即限于抽象內(nèi)容的范圍內(nèi)，目的是不要將其作用波及到依據(jù)現(xiàn)行法而形成的具體關(guān)系領(lǐng)域——將不起作用的螺絲、滾輪卸下來換成完好的。換言之，不過為法律機械的簡單修繕而已，但是這樣的更換，常常也會是若不對既存的權(quán)利和利益作重大損害則無法進行。隨著時間的流逝，諸多的個人的和階級全體的利益，與現(xiàn)行法結(jié)成盤根錯節(jié)的牢固關(guān)系，不大刀闊斧地侵害那些利益，現(xiàn)行法就無法廢止。法規(guī)或制度之所以成為問題，就是因為它是對那些既得利益的宣戰(zhàn)書。意味著要把水螅無數(shù)的觸角扭開。并且，這種試驗在所有自我保護本能的自然作用下，招惹來自被威脅的既得利益方的猛烈抵抗，以至于斗爭。大凡斗爭都如此。這種斗爭中決定勝敗的不是理由的強弱，而是相對抗勢力的力量關(guān)系。正像力量的平行四邊形，產(chǎn)生脫離最初的方向，漸漸向?qū)蔷€靠攏的結(jié)果。這點正好說明了很早很早以前由輿論宣告某人死亡（放逐）的各種制度，仍然可延續(xù)下來的這一事實。這種制度得以延續(xù)，并非歷史的惰性力量，而是主張自己財產(chǎn)利益的抵抗力。
為此，當現(xiàn)行法由利益支配之時，新法要強行出臺，經(jīng)常非經(jīng)過跨世紀的斗爭不可，這種斗爭達到頂峰，利益便采取既得利益權(quán)的形式。此時，兩個黨派對峙，每一方都依法的神圣不可侵犯為旗幟而戰(zhàn)斗，即一方主張歷史上的法、過去的法的神圣性，而另一方主張永久發(fā)展更新的法，對不斷涌現(xiàn)的新事物的人類的根本權(quán)利的神圣性——也就是說，法理念與法理念相沖突時，把作為法理念載體的主體所具有的力量和存在的全部當成他的信念的賭注，最終服從歷史的審判。從這一點上看，這種沖突具有悲劇的性格。法的歷史上所應(yīng)記載的偉大成果諸如奴隸農(nóng)奴制的廢止、土地所有、營業(yè)、信仰的自由等等，莫不經(jīng)過跨世紀的斗爭，始告勝利。并且，法跋涉的道路曾幾度流血，到處可見慘遭蹂躪的權(quán)利。為何？因為“法是食吾子的撒旦”，法只有靠摒除自己的過去，方得再生。一旦成立，便要求它無限制地永遠存續(xù)下去，這種具體的法就好象對自己的母親舞拳頭的孩子。它既依賴法理念，同時又侮辱法理念。因為法理念是永恒發(fā)展的?，F(xiàn)存的法必須給新生的法讓出位置——“現(xiàn)存的一切都是值得毀滅的”——這樣在我們看來，法在歷史的發(fā)展過程中表現(xiàn)為探索、角逐、斗爭，總之，表現(xiàn)為艱苦的努力。而語言是在無意識之中形成的，人類的精神在此并未遇到任何強大的抵抗。另外，藝術(shù)除其自身的過去，即一個時代的時尚以外，別無必須克服的對象。然而，作為目的概念的法置身于人類的目的、努力、利益交織構(gòu)成的漩渦之中，為了發(fā)現(xiàn)正確的道路，不停地摸索、探求，并且前路一旦出現(xiàn)曙光，則必須摧毀阻礙前行的抵抗。誠然，法的發(fā)展與藝術(shù)、語言完全相同，是規(guī)范性的、統(tǒng)一的，此為不爭之事實。但至于發(fā)展的方式，則與藝術(shù)、語言判然有別。因此，在這個意義上，我們必須毫不留情地摒棄由薩維尼提倡的，旋即被公認的學(xué)說，即分屬異端的法同語言和藝術(shù)的類比。他的學(xué)說作為一種理論觀點并不危險，但是錯誤的，而且含有作為政治準則不能被人折服的極端宿命的錯誤。這一學(xué)說在人們務(wù)必行動的領(lǐng)域，且必須以完全明確的目的意識傾注全力而行動之際，卻教導(dǎo)人們事物是自然而然形成的，人的最佳選擇是無所事事，只管信賴、企盼由法的所謂源泉——民族的的信念逐漸顯現(xiàn)出來的東西，徒然地予人以希望。薩維尼及其弟子之所以不喜歡立法的干預(yù)，原因就在于此。另外，普夫達派的習慣法理論對習慣的真義的完全誤解，原因亦在于此。習慣，對普夫達而言，只不過是對法信念的單純認識而已。這個卓越的人甚至不知曉這個道理：法信念依靠行動才得以形成其自身，依靠行動來維持支配生活的力量和使命——總之，法是一個實力概念，這一命題同樣適合于習慣法。普夫達不過是以其學(xué)說適應(yīng)了他生活的那個時代的潮流。因為當時是我們文學(xué)史上的浪漫主義時代。浪漫主義的概念被毫不猶豫地挪用到法學(xué)上，不遺余力地相互比較這兩個領(lǐng)域所經(jīng)受之潮流的人，即使主張自己是歷史學(xué)派，同時稱之浪漫派亦不可謂之不當
