事實和正義是法律的基石和目標(biāo)。過去的事實無法還原，所以法律中有大量的證據(jù)規(guī)則來盡可能保障事實的發(fā)現(xiàn)。正義的實現(xiàn)必須等到真相被揭示之后方有可能?！耙允聦崬楦鶕?jù)，以法律為準(zhǔn)繩”是一個美好的愿望，在實踐中，可行的選擇只能是“以證據(jù)為根據(jù)”。

證據(jù)不同于原始的事實材料，它是一種法律的建構(gòu)，其取得、驗證和認(rèn)可均要受到法律的規(guī)制。司法系統(tǒng)不僅應(yīng)當(dāng)在真相的基礎(chǔ)上實現(xiàn)正義，還應(yīng)當(dāng)以正義的方式發(fā)現(xiàn)真相。刑訊逼供、未經(jīng)授權(quán)的搜查和“釣魚執(zhí)法”等，都是不正義的取得證據(jù)的方式。對于不正義的取證方式，常見的辯解是區(qū)分實體正義和程序正義，并聲稱：“我們更重視實體正義”。但大量錯案的出現(xiàn)卻擊碎了這個神話：不義的手段除了本身就值得譴責(zé)外，也無法幫助實現(xiàn)實體正義。

“亡者歸來”這樣的事情在中國接連發(fā)生，并成為刑事錯案被認(rèn)定的重要途徑之一。實際上，“亡者歸來”和“真兇認(rèn)罪”幾乎是目前認(rèn)定的刑事錯案中可以總結(jié)出來的兩種發(fā)現(xiàn)途徑。在美國，自1989年首例通過DNA檢驗獲得無罪認(rèn)定的個案以來，迄今已有254名無辜者得以昭雪。難道我們可以因此慶幸地說：中國迄今只發(fā)現(xiàn)了數(shù)十起刑事錯案，比美國強多了？一位理性的常人恐怕不會得出這樣的結(jié)論。佘祥林案“被害人”于2005年3月28日回到湖北京山，趙作海案“被害人”于2010年4月30日回到河南省商丘市柘城縣趙樓村，兩起事件發(fā)生的時間相隔不過五年。就這種本應(yīng)“百年難遇”的蹊蹺事件而言，其發(fā)生頻率實在遠(yuǎn)高于合理概率。

美國歷史上第一個刑事錯案也是因“被害人”的返回而真相大白。羅素8226;考文1812年離開家鄉(xiāng)佛蒙特州去紐約州打工，與他素有過節(jié)的兩個舅子被判定為謀殺罪成立，其中一個被判處絞刑。相關(guān)新聞報道引起了一位有正義感的同鄉(xiāng)查德威克的注意，他恰好認(rèn)識一個與“死者”同名且來自同一地方的人。查德威克給有關(guān)當(dāng)局寫信報告此事，還采用了包括“美人計”在內(nèi)的諸多計策誘使不愿回鄉(xiāng)解救其舅子的考文回到故鄉(xiāng)小鎮(zhèn)。此后近兩百年，美國再沒有類似的“死人復(fù)活”類案件發(fā)生。自1989年迄今，由于若干無辜者援助組織的努力和DNA鑒定機(jī)制在刑事司法領(lǐng)域的系統(tǒng)性運用，美國諸多刑事錯案方被發(fā)現(xiàn)。中國目前并未有制度化的判決后錯案發(fā)現(xiàn)機(jī)制，僅憑極偶然因素而被揭示的這些錯案恐怕只是冰山之一角。

由凡人操作的刑事司法系統(tǒng)不可能不出錯，讓有罪者逃脫和令無辜者獲罪是常見的兩種出錯形式，兩者之間的取舍涉及價值選擇。對于讓無辜者受罰和讓有罪者逃脫的比例，歐美學(xué)人大多傾向于令前者小于后者。例如，伏爾泰嘗言：“與其令一位無辜者獲罪，不如讓兩個有罪者逃脫?！蓖?226;布萊克斯通則說：“與其讓一位無辜者獲罪，不如讓十個有罪者逃脫?！贝撕?，本杰明8226;富蘭克林又給出了一比一百的比例。中國先秦典籍中所表述的觀點與此十分類似，其中最著名的是《尚書8226;夏書》所言“與其殺不辜，寧失不經(jīng)”，以及《禮記8226;王制》所言“眾疑赦之”。對官員個人責(zé)任的強調(diào)在中國傳統(tǒng)中顯得尤為突出。春秋時期晉國最高司法長官李離因錯判錯殺一人而自縛請罪，不顧晉文公力勸而執(zhí)意伏法，這說明中國傳統(tǒng)士人并不比西人更不把人命當(dāng)成一回事兒。

不過，事后的責(zé)任承擔(dān)畢竟不同于事前的預(yù)防機(jī)制。不得不承認(rèn)的是，中國刑事司法系統(tǒng)的核心價值是高效打擊犯罪，保護(hù)嫌疑人和被告人權(quán)益以及體現(xiàn)程序公正的制度設(shè)計的確尚不完善。另一方面，中國民眾對于法律中涉及的精細(xì)平衡技術(shù)缺乏了解，一方面對刑事錯案深感痛心，另一方面又對“明知有罪”的被告人因受刑訊逼供而獲減刑深感義憤。2003年劉涌案從死刑改判死緩再改回死刑，其間的民意表達(dá)和官方回應(yīng)，便明顯透露出此種糾結(jié)。

當(dāng)然，價值選擇只是一個方面，政治經(jīng)濟(jì)學(xué)因素有時更為關(guān)鍵。在佘祥林案中，公安人員要求“被害人”家屬出錢才對女尸做DNA鑒定，導(dǎo)致到底誰死了都沒搞清楚，這不能單純地責(zé)怪辦案人員“素質(zhì)低”，DNA鑒定的成本高昂和不便利也是原因之一。刑訊逼供的普遍存在也不是因為中國刑偵干警生性殘忍，主要原因是其成本很低，“適合”只配備有低科技辦案裝備的刑偵部門。最近高發(fā)的看守所內(nèi)離奇死亡事件，其首要原因便是訊問期間的虐待和折磨。中國的相關(guān)法律、司法解釋及相關(guān)部委的規(guī)章早已明文禁止刑訊逼供，其屢禁不絕的原因，一方面是上述成本-收益方面的因素，另一方面則是上級部門不顧各種現(xiàn)實約束而提出的高標(biāo)準(zhǔn)、嚴(yán)要求，比如“命案必破”。

“兩高三部”最近聯(lián)合發(fā)布的兩個關(guān)于證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，在確立非法證據(jù)排除規(guī)則方面向前邁進(jìn)了一大步。但要使這些新的規(guī)則真正發(fā)揮作用，尚需系統(tǒng)化的刑事司法改革來配合。僅從規(guī)則設(shè)計的角度來看，就還有諸多配套規(guī)則未曾到位。這里試舉幾例。

首先是辯護(hù)律師的作用?，F(xiàn)行法律規(guī)定，犯罪嫌疑人在第一次訊問后或被采取強制措施之日起有聘請律師的權(quán)利。但刑訊逼供很可能在第一次訊問時發(fā)生，由此產(chǎn)生的“口供”可能被當(dāng)成“鐵證”，導(dǎo)致當(dāng)事人翻供困難。律師在第一次訊問時的在場權(quán)對杜絕刑訊逼供具有關(guān)鍵意義。

其次，從證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的角度看，現(xiàn)行刑事法律并未明確規(guī)定“疑罪從無”的原則，實踐中采取的是“疑罪從輕”。佘祥林和趙作海犯“故意殺人罪”而得免一死，便是歸功于這種實踐。新規(guī)定要求在死刑案中執(zhí)行“最嚴(yán)格”的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，但并未明確表示“疑點”應(yīng)當(dāng)向有利于被告的方向解釋，也未確立“疑罪從無”的原則，實際上還是避開了刑事案件中的不確定性和不可避免的價值選擇(是否讓有罪者脫罪)這個敏感問題。官方話語強調(diào)百分之百的準(zhǔn)確率，實在是明知不可能而言之。

其三，由于“沉默權(quán)”的缺失，“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”仍然是刑偵部門的主導(dǎo)政策?！皬膰?yán)”不僅是指量刑上的從嚴(yán)，還包括偵查和起訴階段的“嚴(yán)酷對待”。對于不開口或說假話的嫌疑人，辦案人員往往認(rèn)為采取刑訊手段是完全正當(dāng)?shù)摹?/p>

最后，現(xiàn)行法律雖然規(guī)定了律師的閱卷權(quán)，但實踐中律師對檢察機(jī)關(guān)所掌握證據(jù)的接觸范圍仍然十分有限。尤其是，法律并未規(guī)定檢察機(jī)關(guān)必須向辯護(hù)律師披露能證明被告無罪的信息，也沒有規(guī)定未向辯護(hù)律師披露的證據(jù)不能在法庭上提出。證據(jù)開示規(guī)則上的這些缺失，導(dǎo)致辯護(hù)律師在法庭上能夠發(fā)揮的作用十分有限。

作者為香港大學(xué)法律學(xué)院助理教授

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