愛(ài)華網(wǎng)???? 又一家外資巨頭登上了在華行賄黑名單。 8月7日，美國(guó)證券交易委員會(huì)(SEC)披露，輝瑞制藥及其子公司美國(guó)惠氏在包括中國(guó)在內(nèi)的八個(gè)國(guó)家，向當(dāng)?shù)毓賳T以及醫(yī)生和醫(yī)護(hù)人員等國(guó)有單位公職人員行賄，以便獲得監(jiān)管與處方等方面的認(rèn)可，從而拓展銷(xiāo)量。據(jù)了解，這些違法行為最早甚至可以上溯至2001年。 實(shí)際上，近些年懾于美國(guó)《反海外賄賂法》(FCPA)一大批外企均被曝光在華行賄。除輝瑞外，2011年以來(lái)已有強(qiáng)生、西門(mén)子、巴奧米特等多家全球大型跨國(guó)企業(yè)巨頭遭到了SEC的海外行賄指控。而在這之前，先后遭到這一指控的還有朗訊科技、IBM、家樂(lè)福、可口可樂(lè)等。 讓人頗為費(fèi)解的是，過(guò)往很多此類案件最終進(jìn)入了一個(gè)怪圈—國(guó)外司法部門(mén)發(fā)布關(guān)于案件的公告，提交證據(jù)進(jìn)行調(diào)查后，對(duì)當(dāng)事企業(yè)實(shí)施法律懲處；而在行賄行為發(fā)生地中國(guó)，卻風(fēng)平浪靜。 “這些外資巨頭的行賄行為在中國(guó)，不僅會(huì)給中國(guó)造成嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失，更重要的是會(huì)影響到中國(guó)的投資環(huán)境。更令人困惑的是，在這些受賄案件中，幾乎沒(méi)有受賄者受到查處。因此，政府部門(mén)必須有所作為。”日前，北京雷曼律師事務(wù)所律師郝俊波對(duì)時(shí)代周報(bào)指出。 正是基于以上認(rèn)識(shí)，早在8月10日，郝俊波這位中國(guó)司法界第一位代理中國(guó)公民在美國(guó)進(jìn)行證券、空難和人身傷害索賠的律師，即已通過(guò)書(shū)面和官方網(wǎng)站兩個(gè)渠道，向最高人民檢察院遞交了實(shí)名舉報(bào)信，要求司法介入調(diào)查。 被FCPA“擊中”的輝瑞 作為全球最大的制藥企業(yè)，在2011年財(cái)富世界500強(qiáng)排行榜上，輝瑞以678.5億美元的營(yíng)業(yè)收入位列103位，凈利潤(rùn)超34億美元。 但輝瑞還是未能逃脫美國(guó)司法部和美國(guó)證券交易委員會(huì)的處罰。8月7日，美國(guó)司法部（DOJ）發(fā)文稱，輝瑞公司就違反《反海外賄賂法》同DOJ以及SEC達(dá)成和解，向兩者分別支付了1500萬(wàn)美元和4500萬(wàn)美元的罰款。 通過(guò)DOJ文件和SEC起訴書(shū)，不難發(fā)現(xiàn)輝瑞制藥在中國(guó)行賄的手段多樣且極為隱蔽和老道，直接瞄準(zhǔn)中國(guó)醫(yī)藥業(yè)中的關(guān)鍵性環(huán)節(jié)。 根據(jù)SEC提交給美國(guó)哥倫比亞特區(qū)巡回法院的起訴書(shū)，至少?gòu)?003年到2007年，輝瑞中國(guó)即已通過(guò)其雇員和代理機(jī)構(gòu)，向中國(guó)醫(yī)生提供現(xiàn)金、禮物和國(guó)際旅行機(jī)會(huì)等“獎(jiǎng)勵(lì)”。 “通過(guò)這些現(xiàn)金和其他獎(jiǎng)勵(lì)，輝瑞期望讓這些醫(yī)生使用輝瑞產(chǎn)品，提供醫(yī)院的采購(gòu)清單，或者利用自己的影響力來(lái)確保輝瑞中國(guó)獲得不平等的優(yōu)勢(shì)。”SEC指出。文件還顯示，輝瑞中國(guó)不僅獎(jiǎng)勵(lì)一些曾有助于其產(chǎn)品銷(xiāo)售或者認(rèn)購(gòu)的醫(yī)生，還會(huì)激勵(lì)醫(yī)生未來(lái)繼續(xù)使用輝瑞產(chǎn)品，并會(huì)評(píng)估哪些醫(yī)生有使用輝瑞產(chǎn)品的潛在可能性。 SEC文件稱，輝瑞為了讓這些回報(bào)或者獎(jiǎng)勵(lì)看上去更“名正言順”，公司中國(guó)雇員還曾以“俱樂(lè)部”或者“開(kāi)藥量高的醫(yī)生”的名義組織會(huì)議，而這些會(huì)議活動(dòng)中，僅僅包含了最少量的學(xué)術(shù)內(nèi)容，其余則是娛樂(lè)休閑活動(dòng)。 此外，有時(shí)輝瑞中國(guó)的雇員還會(huì)直接給這些醫(yī)生支付小額現(xiàn)金，而現(xiàn)金的多少則與醫(yī)生所開(kāi)藥方的劑量有關(guān)。 此次指控不僅涉及到了輝瑞，還有輝瑞在2009年收購(gòu)的惠氏。 據(jù)SEC介紹，惠氏在全球超過(guò)146個(gè)國(guó)家均有業(yè)務(wù)，2008財(cái)年銷(xiāo)售額為228億美元，2009年惠氏被輝瑞收購(gòu)后從紐交所退市。兩公司合并前，惠氏在中國(guó)的主要業(yè)務(wù)集中在奶粉和維生素等營(yíng)養(yǎng)藥物領(lǐng)域。目前，原惠氏的營(yíng)養(yǎng)品業(yè)務(wù)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給雀巢。 SEC在指控惠氏的起訴書(shū)中指出，2009年被輝瑞收購(gòu)前后，惠氏海外子公司均有行賄活動(dòng)，至少?gòu)?005年開(kāi)始，惠氏在中國(guó)、印度尼西亞和巴基斯坦負(fù)責(zé)銷(xiāo)售營(yíng)養(yǎng)品的子公司，為鼓勵(lì)醫(yī)生推薦惠氏產(chǎn)品，以提供現(xiàn)金、手機(jī)或旅游等方式行賄，并通過(guò)虛假發(fā)票加以掩飾。 據(jù)指控，至少在2005-2010年，惠氏中國(guó)通過(guò)雇員和代理機(jī)構(gòu)，向國(guó)營(yíng)醫(yī)院和包括醫(yī)生護(hù)士在內(nèi)的醫(yī)護(hù)工作者支付現(xiàn)金，以確?；菔系臓I(yíng)養(yǎng)產(chǎn)品被推薦給醫(yī)院的孕婦，并掌握嬰兒出生的信息。 不過(guò)SEC也在起訴書(shū)中表示，早在2004年10月，輝瑞就向SEC和美國(guó)司法部自愿披露了上述情況，并至少在19個(gè)國(guó)家內(nèi)，展開(kāi)全球性的內(nèi)部調(diào)查，輝瑞在這些國(guó)家都被指出存在潛在違規(guī)行為。SEC還稱，在此期間，輝瑞定期向美國(guó)司法部和SEC報(bào)告了調(diào)查結(jié)果。 據(jù)稱，F(xiàn)CPA是在尼克松因水門(mén)事件去職后，在公眾強(qiáng)烈要求下，對(duì)非法政治捐獻(xiàn)和洗錢(qián)活動(dòng)進(jìn)行調(diào)查之后所產(chǎn)生的一個(gè)副產(chǎn)品。這部法律懲罰的對(duì)象是，為獲得或者保持生意，而向外國(guó)政府官員、政治家或者供職于外國(guó)政府控制的機(jī)構(gòu)中的人員行賄的美國(guó)公司或個(gè)人。 FCPA的內(nèi)容包括兩個(gè)部分，一部分是要求企業(yè)根據(jù)FCPA加強(qiáng)內(nèi)部控制的會(huì)計(jì)條款；另外一部分則是大家熟知的反賄賂條款。按照規(guī)定，任何美國(guó)公司、自然人或者在美國(guó)上市的公司，其在海外市場(chǎng)的賄賂等腐敗行為皆在該法的監(jiān)管、制裁范圍之內(nèi)。 而據(jù)輝瑞美國(guó)總部7日發(fā)表的聲明，此次涉及的所有問(wèn)題都是輝瑞自行調(diào)查并主動(dòng)披露給美國(guó)政府的，并稱已經(jīng)采取了包括全球新反腐敗內(nèi)部審計(jì)計(jì)劃，成立并購(gòu)部門(mén)和加強(qiáng)反腐培訓(xùn)等手段來(lái)強(qiáng)化內(nèi)部管理。 或許正是因?yàn)槿绱耍谥Ц读?000萬(wàn)美元罰金之后，輝瑞未遭到DOJ的刑事指控。但耐人尋味的是，在輝瑞中文官方網(wǎng)頁(yè)上并未直接承認(rèn)“行賄”罪名，僅僅認(rèn)為其是“不當(dāng)支付事宜”。
律師舉報(bào)：“是時(shí)候改變了” “依照美國(guó)的《反海外賄賂法》，只有認(rèn)定涉事企業(yè)違反所在國(guó)的法律時(shí)，美國(guó)司法部（DOJ）才會(huì)采取措施，因此，美國(guó)輝瑞在中國(guó)行賄的犯罪事實(shí)清楚確鑿，那它也應(yīng)該接受中國(guó)司法機(jī)構(gòu)的處罰?！焙驴〔ㄕf(shuō)。 提及對(duì)輝瑞的舉報(bào)信，郝俊波律師坦言這和自己的從業(yè)經(jīng)歷有關(guān)。 郝俊波畢業(yè)于加拿大第一所同時(shí)也是多年排名第一的OsgoodeHall法學(xué)院，獲法學(xué)碩士學(xué)位。他曾擔(dān)任美國(guó)、荷蘭、南非、牙買(mǎi)加、尼日利亞等國(guó)駐北京領(lǐng)事館的中國(guó)法律顧問(wèn)，2008年北京奧運(yùn)會(huì)期間，還擔(dān)任過(guò)美國(guó)奧運(yùn)代表團(tuán)中國(guó)法律事務(wù)顧問(wèn)。 郝俊波與外企也有頗多接觸，曾為法國(guó)航空公司、荷蘭皇家航空公司、美國(guó)雷諾煙草公司、吉布森吉他、Hi-Vac等世界知名企業(yè)提供中國(guó)法律事務(wù)上的幫助。 “每年都有很多的機(jī)會(huì)為外企提供法律培訓(xùn)，講課時(shí)和這些員工聊一些外企在中國(guó)的案例，經(jīng)常會(huì)提到美國(guó)的FCPA。”郝俊波告訴時(shí)代周報(bào)。因此，8月7日，他注意到了輝瑞在中國(guó)行賄的報(bào)道。 在談及寫(xiě)舉報(bào)信的原因時(shí)，郝俊波坦言，這與他注意到之前幾年外企行賄問(wèn)題出現(xiàn)的怪圈有關(guān)：國(guó)外司法部門(mén)發(fā)布公告，提交證據(jù)進(jìn)行調(diào)查，然后實(shí)施法律懲處；而在行賄行為發(fā)生地中國(guó)，卻往往沒(méi)有調(diào)查的下文。 在8月10日的舉報(bào)信當(dāng)中，郝俊波寫(xiě)道：上述被舉報(bào)人在我國(guó)犯了行賄罪，主動(dòng)向美國(guó)的證交會(huì)和美國(guó)的司法部認(rèn)罪，并向美方繳納巨額罰款。但被舉報(bào)人是在我國(guó)注冊(cè)的公司，在法律上是中國(guó)法人，而他們卻從未向我國(guó)司法機(jī)關(guān)和有關(guān)部門(mén)如實(shí)陳述罪行并接受處罰，顯然是無(wú)視我國(guó)的司法主權(quán)和法律尊嚴(yán)。 郝俊波指出了他的法律依據(jù)：根據(jù)中國(guó)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，商業(yè)賄賂個(gè)人行賄在1萬(wàn)元以上的，單位行賄數(shù)額在20萬(wàn)元以上的，就應(yīng)該立案追訴。商業(yè)賄賂的收受方如果將收受的賄賂款歸個(gè)人所有，數(shù)額達(dá)到5000元以上的應(yīng)予追訴。 “有人認(rèn)為中國(guó)方面一直對(duì)此類案件不做處理是因?yàn)槿狈唧w的法律規(guī)定，但我認(rèn)為盡管中國(guó)目前沒(méi)有單獨(dú)的反商業(yè)賄賂法，但依據(jù)中國(guó)目前實(shí)施的刑法法律體系，追究行賄者和受賄者的刑事責(zé)任是有明確的法律依據(jù)?！焙驴〔ㄕf(shuō)，“所以我認(rèn)為目前的問(wèn)題不是無(wú)法可依而是有法不依?！?p> 郝俊波告訴時(shí)代周報(bào)，寫(xiě)檢舉信就是期待改變?cè)瓉?lái)沒(méi)有下文的局面，希望中國(guó)司法機(jī)關(guān)能行動(dòng)起來(lái)。 “郝律師此舉意味著，輝瑞將有可能因?yàn)榇饲霸谥袊?guó)的行賄行為，面臨進(jìn)一步的被追訴?！焙Ｄ洗髮W(xué)法學(xué)院副教授王琳對(duì)時(shí)代周報(bào)說(shuō)。 王琳說(shuō)，在過(guò)往的一些外企行賄案例中，國(guó)家相關(guān)部門(mén)依據(jù)“不告不理”的原則，并未啟動(dòng)針對(duì)那些被海外曝光企業(yè)的調(diào)查程序。但這一次不同，因?yàn)椤鞍凑账痉ǔ绦?，?duì)于實(shí)名舉報(bào)，最高檢需給予回復(fù)”。 截至8月29日下午，郝俊波查詢其實(shí)名舉報(bào)輝瑞制藥賄賂的處理狀態(tài)，仍顯示為“正在處理中”。郝俊波表示，“或許這需要一段調(diào)查時(shí)間，結(jié)果應(yīng)該會(huì)通知我?！?p> “怪圈”背后的立法缺失 “本案事實(shí)簡(jiǎn)單清楚，被舉報(bào)人亦主動(dòng)向美國(guó)司法機(jī)關(guān)自首認(rèn)罪。但被舉報(bào)人卻無(wú)視我國(guó)法律的尊嚴(yán)，藐視我國(guó)司法機(jī)關(guān)的權(quán)威，未向我國(guó)司法部門(mén)認(rèn)罪，在中國(guó)應(yīng)該是不具備自首的從輕情節(jié)。懇請(qǐng)貴院依法、從嚴(yán)、從快予以立案調(diào)查查處，以維護(hù)中國(guó)司法的國(guó)際尊嚴(yán)?！痹跈z舉信的最后，郝俊波律師這樣寫(xiě)道。 中國(guó)問(wèn)題專家、北京理工大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)教授胡星斗，對(duì)于郝俊波在檢舉信中所描述的結(jié)果最終是否會(huì)成為現(xiàn)實(shí)并不樂(lè)觀。 胡星斗的理由是，近年來(lái)，先后被曝光的朗訊科技、西門(mén)子、雅芳行賄案的最終結(jié)果都是企業(yè)在國(guó)外遭受了懲罰，而在中國(guó)國(guó)內(nèi)卻沒(méi)有掀起一絲波瀾。 2007年，阿爾卡特朗訊(此時(shí)兩家公司合并)被美國(guó)DOJ處罰100萬(wàn)美元罰款；2008年，西門(mén)子更是用13.45億美元罰金，向美國(guó)和德國(guó)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)求得了一個(gè)和解。至于中國(guó)方面，“不僅那些受賄者沒(méi)有被追究，就是那些行賄者也沒(méi)有?！?p> 胡星斗指出，“外企行賄頻頻海外曝光，這說(shuō)明我國(guó)現(xiàn)行治理商業(yè)賄賂的法律體系尚不完善，法律處罰力度不夠。在反商業(yè)賄賂方面，首先要官員自己行為干凈，跨國(guó)巨頭才無(wú)縫可鉆。” 對(duì)此，郝俊波的困惑是：為什么美國(guó)等西方國(guó)家可以懲罰，而在發(fā)生地中國(guó)不作司法處理？有行賄者就有受賄者，那些在外企行賄案件中的受賄者為什么也得不到處理？ 就在此前的8月14日，輝瑞（中國(guó)）公司的相關(guān)負(fù)責(zé)人對(duì)媒體表示“目前，他們還沒(méi)有得到中國(guó)方面調(diào)查的消息”。 “外企在中國(guó)行賄，肯定會(huì)給中國(guó)經(jīng)濟(jì)造成嚴(yán)重的損失?！焙驴〔ㄕf(shuō)，以輝瑞案子為例，中國(guó)政府應(yīng)該參照美國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)處以一定數(shù)目的罰金，“參照美國(guó)的處罰標(biāo)準(zhǔn)，中國(guó)至少可以處以1億元人民幣的處罰?！?p> 事實(shí)上，近年來(lái)的一些外企賄賂案令中國(guó)蒙受了巨額的經(jīng)濟(jì)損失。譬如，2009年被曝光的“力拓案”，不少西方媒體披露其令中國(guó)損失7000億元人民幣，“損失額度相當(dāng)于13億中國(guó)人每人付出540元，占澳大利亞國(guó)內(nèi)生產(chǎn)總值的10%。” 其次，在郝俊波看來(lái)，外企行賄而沒(méi)有處罰還暴露了中國(guó)法制的缺失，影響到了中國(guó)的國(guó)家形象。“既然他們?cè)诿绹?guó)都承認(rèn)賄賂了，也接受了處罰，我們還裝作不知道，這肯定不利于中國(guó)的國(guó)際形象。” “不僅如此，更為重要的是危害到了中國(guó)的市場(chǎng)環(huán)境。外商們也漸漸地懂得，在中國(guó)要想拿到項(xiàng)目，要想實(shí)現(xiàn)更多利潤(rùn)，靠金錢(qián)開(kāi)路是一條既省力又很容易做到的事情，那何樂(lè)而不為呢？”胡星斗說(shuō)。 “也許是出于招商引資環(huán)境的考慮，中國(guó)相關(guān)部門(mén)從未對(duì)此類案件提出主動(dòng)追訴，但是，就我們和國(guó)外企業(yè)接觸的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，他們更看重的是一個(gè)公平的投資環(huán)境。”郝俊波指出。 “怪圈必須打破?！闭且?yàn)槿绱耍祥_(kāi)大學(xué)法學(xué)院教授、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法研究所所長(zhǎng)程寶庫(kù)一直希望國(guó)家出臺(tái)一個(gè)明確的專項(xiàng)立法—《反商業(yè)賄賂法》，通過(guò)鼓勵(lì)舉報(bào)者、加大處罰力度等打擊外企行賄。“只有這樣，才能建立公平、干凈的市場(chǎng)環(huán)境，提高市場(chǎng)的效率，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制才能成功運(yùn)作。” “不得不承認(rèn)，外企在中國(guó)商業(yè)賄賂是一個(gè)長(zhǎng)期存在的現(xiàn)象，而且一直以來(lái)沒(méi)有得到很好的解決?！背虒殠?kù)告訴時(shí)代周報(bào)。 有國(guó)內(nèi)反商業(yè)賄賂諫言者之稱的程寶庫(kù)向時(shí)代周報(bào)分析，許多外企在其本國(guó)行賄行為的公開(kāi)化程度相對(duì)低得多，但在中國(guó)已是“公開(kāi)的秘密”，這主要有三個(gè)方面的原因。 “一是缺乏很明確的專項(xiàng)立法?！背虒殠?kù)認(rèn)為，從我國(guó)目前的立法狀況看，我國(guó)不僅沒(méi)有《海外反腐敗法》，連涉及國(guó)內(nèi)的《反商業(yè)賄賂法》和《反腐敗法》等專門(mén)法律都沒(méi)有。雖然在1993年公布的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)商業(yè)賄賂有一定程度的規(guī)定，《刑法》也規(guī)定行賄罪最高可處10年以上有期徒刑甚至無(wú)期徒刑，但在司法實(shí)踐中，我國(guó)法律法規(guī)對(duì)商業(yè)賄賂缺乏具體的司法解釋，特別是商業(yè)賄賂花樣繁多，因此，實(shí)施效果并不好。 “二是中國(guó)市場(chǎng)環(huán)境不規(guī)范之處仍然很多。長(zhǎng)期以來(lái)，吸引外資是各部門(mén)和各級(jí)地方政府的重要工作，有的地方對(duì)外企幾乎是予取予求，根本談不上對(duì)其經(jīng)營(yíng)行為進(jìn)行監(jiān)控，有時(shí)候甚至在招投標(biāo)上大開(kāi)方便之門(mén)?！痹诔虒殠?kù)看來(lái)，立法上的諸多缺失，正是中國(guó)“新興+轉(zhuǎn)軌”經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)之一。 此外，中西方法律標(biāo)準(zhǔn)之間的差異也“助長(zhǎng)”了行賄行為的滋生。“西方法律內(nèi)容清楚，立法目的規(guī)范—保證市場(chǎng)的公平秩序，而我們?cè)谶@些方面清晰度不夠。在美國(guó)，行賄等問(wèn)題的暴露可能會(huì)令企業(yè)家傾家蕩產(chǎn)，而在中國(guó)走過(guò)場(chǎng)、走形式的機(jī)會(huì)更多些，因此‘許多企業(yè)和個(gè)人愿意以小博大’。”
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