愛華網(wǎng)???? ——關(guān)注最高法關(guān)于勞動爭議案件的司法解釋征求意見 【新聞報道】 最高法就關(guān)于勞動爭議案件的司法解釋征求意見 用人單位在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定了競業(yè)限制條款，但未約定解除或者終止勞動合同后給予經(jīng)濟(jì)補償?shù)?，用人單位要求勞動者履行競業(yè)限制條款約定的義務(wù)的，人民法院不予支持。 勞動合同存續(xù)期間，勞動者不符合勞動合同法第四十條第（一）項、第（二）項規(guī)定的情形，用人單位通過“末位淘汰”等形式單方解除勞動合同，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位支付賠償金的，人民法院應(yīng)予支持。 就審理勞動爭議案件適用法律問題司法解釋 最高人民法院公開征求意見 為正確審理勞動爭議糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》以及《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》等相關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合民事審判實踐，最高人民法院27日發(fā)布《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）（征求意見稿）》，公開向社會征求意見建議。 根據(jù)有關(guān)安排，社會各界人士可采取書面寄送或者電子郵件的方式，對征求意見稿提出具體修改建議。提出建議時，應(yīng)說明具體理由。書面意見寄往北京市東城區(qū)東交民巷27號，最高人民法院民事審判第一庭第五合議庭，郵編100745；[email?protected]?為2012年7月28日。 記者獲悉，征求意見稿共計十八個條文，重點規(guī)范了競業(yè)限制條款具體內(nèi)容和經(jīng)濟(jì)補償標(biāo)準(zhǔn)，用人單位以“末位淘汰”等形式單方解除勞動合同應(yīng)否支付賠償金，外國人、無國籍人以及臺港澳居民在中國大陸境內(nèi)發(fā)生勞動爭議后如何解決等問題。 征求意見稿第八條第一款規(guī)定，用人單位在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定了競業(yè)限制條款，但未約定解除或者終止勞動合同后給予經(jīng)濟(jì)補償?shù)模萌藛挝灰髣趧诱呗男懈倶I(yè)限制條款約定的義務(wù)的，人民法院不予支持。 征求意見稿第十六條規(guī)定，勞動合同存續(xù)期間，勞動者不符合勞動合同法第四十條第（一）項、第（二）項規(guī)定的情形，用人單位通過“末位淘汰”等形式單方解除勞動合同，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位支付賠償金的，人民法院應(yīng)予支持。 征求意見稿第十八條規(guī)定，外國人、無國籍人以及臺港澳居民未依法辦理《外國人就業(yè)證》、《臺港澳人員就業(yè)證》，但與用人單位簽訂了勞動合同，外國人、無國籍人以及臺港澳居民以此請求確認(rèn)與用人單位之間建立了勞動關(guān)系的，人民法院不予支持。 最高人民法院 關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四） ?。ㄕ髑笠庖姼澹?p> 為正確審理勞動爭議糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》以及《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》等相關(guān)法律之規(guī)定，結(jié)合民事審判實踐，就適用法律的若干問題，作如下解釋。 第一條 用人單位和勞動者可以在勞動合同中約定，發(fā)生勞動爭議由勞動合同履行地或者用人單位所在地的基層人民法院管轄。當(dāng)事人向約定以外的人民法院提起訴訟的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴，并告知當(dāng)事人向有管轄權(quán)的人民法院起訴。 第二條 當(dāng)事人向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁的勞動爭議案件，勞動人事爭議仲裁委員會以無管轄權(quán)為由不予受理，當(dāng)事人向人民法院提起訴訟，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為不予受理的勞動人事爭議仲裁委員會確無管轄權(quán)的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人先向有管轄權(quán)的勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁；經(jīng)審查認(rèn)為不予受理的勞動人事爭議仲裁委員會有管轄權(quán)的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人先向該勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。 第三條 仲裁裁決書未列明該裁決為終局裁決或非終局裁決，用人單位不服該仲裁裁決向基層人民法院起訴的，按照以下情形分別處理： （一）經(jīng)審查認(rèn)為該仲裁裁決為非終局裁決的，基層人民法院應(yīng)予受理； ?。ǘ┙?jīng)審查認(rèn)為該仲裁裁決為終局裁決的，基層人民法院不予受理，但應(yīng)告知用人單位可以自收到不予受理裁定書之日起三十日內(nèi)向勞動人事爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷該仲裁裁決；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。 第四條 中級人民法院審理用人單位申請撤銷終局裁決的案件，可以不開庭審理。 中級人民法院可以組織雙方當(dāng)事人調(diào)解。達(dá)成調(diào)解協(xié)議的，可以制作調(diào)解書；用人單位申請撤回申請的，經(jīng)審查后裁定準(zhǔn)予撤回申請。 第五條 用人單位和勞動者在人民調(diào)解委員會或者其他勞動爭議調(diào)解組織主持下僅就給付義務(wù)達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，雙方當(dāng)事人可以共同向人民調(diào)解委員會或者其他勞動爭議調(diào)解組織所在地的基層人民法院申請司法確認(rèn)。 基層人民法院作出司法確認(rèn)決定之前，當(dāng)事人反悔的，基層人民法院應(yīng)當(dāng)終止司法確認(rèn)程序。 第六條 勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補償，勞動者依照勞動合同法第三十八條規(guī)定與新用人單位解除勞動合同，或者新用人單位解除、終止勞動合同，新用人單位依法應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)?，在計算支付?jīng)濟(jì)補償?shù)墓ぷ髂晗迺r，勞動者請求把在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限的，人民法院應(yīng)予支持。 第七條 勞動合同法施行后，用人單位制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項，未經(jīng)勞動合同法第四條規(guī)定的民主程序，不能作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。 已經(jīng)勞動合同法第四條規(guī)定的民主程序，且該規(guī)章制度或者重大事項內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，并已向勞動者公示或者告知的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。 第八條 用人單位在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定了競業(yè)限制條款，但未約定解除或者終止勞動合同后給予經(jīng)濟(jì)補償?shù)?，用人單位要求勞動者履行競業(yè)限制條款約定的義務(wù)的，人民法院不予支持。 勞動者履行了競業(yè)限制條款約定的義務(wù)后，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資為標(biāo)準(zhǔn)支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。 第九條 勞動關(guān)系存續(xù)期間，用人單位與勞動者約定了競業(yè)限制條款和經(jīng)濟(jì)補償，用人單位與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的，該競業(yè)限制條款對雙方當(dāng)事人仍然具有約束力，但雙方另有約定的除外。 勞動者依照勞動合同法第三十八條規(guī)定解除勞動合同，或者用人單位違法解除勞動合同的，除勞動者同意履行的外，用人單位要求勞動者履行競業(yè)限制條款約定義務(wù)的，人民法院不予支持。 用人單位依照勞動合同法第三十九條規(guī)定解除勞動合同，或者勞動者違法解除勞動合同的，用人單位要求勞動者履行競業(yè)限制條款約定義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。 第十條 用人單位在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定了競業(yè)限制條款和經(jīng)濟(jì)補償，勞動合同解除或者終止后，用人單位未按約定支付經(jīng)濟(jì)補償超過一個月的，除勞動者同意繼續(xù)履行的外，用人單位要求勞動者繼續(xù)履行競業(yè)限制條款約定義務(wù)的，人民法院不予支持。 第十一條 在競業(yè)限制期限內(nèi)，用人單位或勞動者請求解除競業(yè)限制條款，應(yīng)當(dāng)協(xié)商一致。協(xié)商不成的，該競業(yè)限制條款對雙方仍然具有約束力。 用人單位因其商業(yè)秘密或與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項確已公開，要求解除與勞動者之間競業(yè)限制條款約定的內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)提前60日書面通知勞動者。 第十二條 用人單位與勞動者變更勞動合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。用人單位與勞動者雙方已實際履行了口頭變更的合同，且合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，勞動者自履行之日起滿一年未提出異議的，該變更行為有效。 第十三條 建立了工會組織的用人單位依照勞動合同法第三十九條、第四十條規(guī)定單方解除勞動合同，未按照勞動合同法第四十三條規(guī)定征求工會意見，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位按照勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補償標(biāo)準(zhǔn)的兩倍向勞動者支付賠償金的，人民法院應(yīng)予支持。 第十四條 勞動者依據(jù)勞動合同法第三十八條第一款的規(guī)定提出解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)提前三日以書面形式通知用人單位。 勞動者未履行上款規(guī)定的程序，用人單位仍需支付勞動者經(jīng)濟(jì)補償。用人單位要求勞動者承擔(dān)招工費用損失的，人民法院應(yīng)予支持。 第十五條 用人單位存在勞動合同法第三十八條規(guī)定的情形，但勞動者以其他理由與用人單位解除了勞動合同后，再以用人單位存在勞動合同法第三十八條規(guī)定的情形迫使其解除勞動合同為由，請求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)模嗣穹ㄔ翰挥柚С帧?p> 第十六條 勞動合同存續(xù)期間，勞動者不符合勞動合同法第四十條第（一）項、第（二）項規(guī)定的情形，用人單位通過“末位淘汰”等形式單方解除勞動合同，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位支付賠償金的，人民法院應(yīng)予支持。 第十七條 勞動合同法施行后，因用人單位經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營導(dǎo)致勞動合同終止，勞動者請求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。 第十八條 外國人、無國籍人以及臺港澳居民未依法辦理《外國人就業(yè)證》、《臺港澳人員就業(yè)證》，但與用人單位簽訂了勞動合同，外國人、無國籍人以及臺港澳居民以此請求確認(rèn)與用人單位之間建立了勞動關(guān)系的，人民法院不予支持。 外國人、無國籍人以及臺港澳地區(qū)居民已經(jīng)付出勞動的，可參照合同約定支付勞動報酬。 外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)、臺港澳地區(qū)企業(yè)駐內(nèi)地代表處未通過涉外就業(yè)服務(wù)單位直接招用中國雇員的，可以認(rèn)定為勞動關(guān)系。 持有《外國專家證》并取得《外國專家來華工作許可證》的外國人，與中國境內(nèi)企業(yè)、高校等用人單位建立用工關(guān)系的，可以認(rèn)定為勞動關(guān)系。 ?。▉碓矗?人民法院報） 【媒體評論】 最高法：“末位淘汰”被解除合同員工可索賠 用人單位通過“末位淘汰”等形式單方解除勞動合同，勞動者要求單位支付賠償金，法院應(yīng)予支持。昨日，記者從最高法獲悉，《最高法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）（征求意見稿）》（以下簡稱《法釋》）向社會征求意見。 “末位淘汰”被解除合同可索賠 《法釋》共18個條文，重點規(guī)范了競業(yè)限制條款具體內(nèi)容和經(jīng)濟(jì)補償標(biāo)準(zhǔn)，用人單位以“末位淘汰”等形式單方解除勞動合同應(yīng)否支付賠償金等問題。 《法釋》規(guī)定，勞動合同存續(xù)期間，用人單位通過“末位淘汰”等形式單方解除勞動合同，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位支付賠償金的，法院應(yīng)予支持。 簽競業(yè)限制條款被解聘后可獲補償 同時，對于單位與勞動者之間的競業(yè)限制條款，《法釋》作出細(xì)化規(guī)定。 所謂競業(yè)限制是指用人單位對負(fù)有保守用人單位商業(yè)秘密的勞動者，在勞動合同、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬協(xié)議或技術(shù)保密協(xié)議中約定的競業(yè)限制條款，即勞動者在終止或解除勞動合同后的一定期限內(nèi)不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品、經(jīng)營同類業(yè)務(wù)或有其他競爭關(guān)系的用人單位任職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)。 限制時間由當(dāng)事人事先約定，但不得超過二年。 《法釋》稱，用人單位在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定了競業(yè)限制條款，但未約定解除或者終止勞動合同后給予經(jīng)濟(jì)補償?shù)模萌藛挝灰髣趧诱呗男懈倶I(yè)限制條款約定的義務(wù)的，法院不予支持。 勞動者履行了競業(yè)限制條款約定的義務(wù)后，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資為標(biāo)準(zhǔn)支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)?，法院?yīng)予支持。 - 解析 末位淘汰制理由需充分 日前，北京一位資深律師稱，“末位淘汰”制度作為一項員工激勵機(jī)制，本身并不存在問題。但是，如果沒有發(fā)生員工嚴(yán)重違反用人單位制度或損害單位利益的情況，用人單位與員工解除勞動合同，需要具備“勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作”的條件，并且要提前30天書面通知或者額外支付一個月的工資，才可以解除勞動合同。《法釋》也強調(diào)了上述內(nèi)容。 該律師認(rèn)為，如果一公司僅以“排名末位”為由來證明員工不能勝任工作，理由是不充分的。 ?。▉碓矗?中國新聞網(wǎng) 作者：邢世偉） 最高法擬規(guī)范競業(yè)限制補償標(biāo)準(zhǔn) 競業(yè)限制、“末位淘汰”等勞動爭議案將獲進(jìn)一步規(guī)范。 6月28日，最高法在其網(wǎng)站公布《最高法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）（征求意見稿）》（下稱《征求意見稿》），對競業(yè)限制條款的具體內(nèi)容和補償標(biāo)準(zhǔn)等問題作出規(guī)范。 《征求意見稿》共18個條文，其中第八至第十一條均為對競業(yè)限制的細(xì)化規(guī)定。 根據(jù)《征求意見稿》第八條，勞動者履行了競業(yè)限制條款約定的義務(wù)后，要求用人單位按照勞動合同解除或終止前12個月的平均工資為標(biāo)準(zhǔn)支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。 同時，用人單位如果與勞動者約定了競業(yè)限制條款而未約定給予經(jīng)濟(jì)補償，仍要求勞動者履行競業(yè)限制條款的，人民法院不予支持。 《征求意見稿》第九條規(guī)定，用人單位如果未按勞動合同約定提供勞動保護(hù)、勞動條件，或違法解除勞動合同，但仍要求勞動者履行競業(yè)限制條款約定義務(wù)的，人民法院不予支持，勞動者同意履行的除外。 《征求意見稿》第十一條規(guī)定，在競業(yè)限制期限，用人單位或勞動者請求解除競業(yè)限制條款的，應(yīng)當(dāng)協(xié)商一致。協(xié)商不成的，競業(yè)限制條款對雙方仍有約束力。 競業(yè)限制條款，是指用人單位與勞動者可在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密及知識產(chǎn)權(quán)的保密事項。 根據(jù)2008年1月1日起施行的《勞動合同法》，用人單位可與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補償。 《勞動合同法》還規(guī)定，競業(yè)限制時間不得超過二年，競業(yè)限制人員限于高級管理人員、技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。 另外，此次《征求意見稿》還規(guī)定，勞動合同存續(xù)期間，用人單位通過“末位淘汰”等形式單方解除勞動合同的，如果勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求支付賠償金，人民法院應(yīng)予支持。 （出處：財新網(wǎng) 作者：林韻詩） “末位淘汰”合理嗎 日前，《最高法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋 （四）（征求意見稿）》向社會征求意見。其中規(guī)定，勞動合同存續(xù)期間，用人單位通過“末位淘汰”等形式單方解除勞動合同，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位支付賠償金的，法院應(yīng)予支持—— 近年來，一些用人單位采用 “末位淘汰”等形式，單方解除勞動合同，這損害了勞動者的利益。雖然用人單位可以對員工進(jìn)行考核，但是，以 “末位淘汰”的形式解除勞動合同，有不合理處。因為 “末位淘汰”的結(jié)果，總會有最后一名。也就是說，總會有勞動者被用人單位淘汰，這是不合理的。對于勞動者來說，也是不公平的。因為 “末位”并不代表自己不能勝任工作，只是在某次考核的時候，落后于別人而已。而《勞動合同法》也并沒有規(guī)定 “末位淘汰”的條款，因此， “末位淘汰”并無法律依據(jù)。 誠然， “末位淘汰”可以加強勞動者的危機(jī)感，可以促使勞動者加強學(xué)習(xí)，提高理論和業(yè)務(wù)技能。但是，雖然職場形同競技場，但職場畢竟還不是競技場。法律保護(hù)勞動者的利益，同時也保護(hù)用人單位的利益。用人單位應(yīng)該在法律的框架內(nèi)解除與勞動者的勞動合同，而不是采取不合理的、違背法律精神的形式。如果總是有人被淘汰，就會讓勞動者感到就業(yè)環(huán)境非常殘酷，工作很不穩(wěn)定，容易產(chǎn)生消極心理，這不利于用人單位的發(fā)展，也不利于社會的和諧。 如果勞動者沒有嚴(yán)重違反用人單位的制度，也沒有損害用人單位的利益，而且又沒有“不能勝任工作”，那么，用人單位就不能輕而易舉地與員工解除勞動合同。建立員工激勵機(jī)制當(dāng)然是必要的，但這顯然既要科學(xué)，又要合理合情，更要合法。實際上，在一些企業(yè)中，有違法之嫌的規(guī)章制度，并非只是“末位淘汰”。因此，對企業(yè)的規(guī)章制度，應(yīng)該進(jìn)行合法性的審查，類似“末位淘汰”的制度，應(yīng)該淘汰了。 ?。▉碓矗航夥湃請?作者：池墨） “末位淘汰”該淘汰了 用人單位通過“末位淘汰”等形式單方解除勞動合同，勞動者要求單位支付賠償金，法院應(yīng)予支持。日前，記者從最高法獲悉，《最高法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）（征求意見稿）》向社會征求意見。（6月29日《新京報》） “末位淘汰”雖然源于國外，卻興于國內(nèi)，成了眾多企業(yè)加強管理的一個法寶。從制度設(shè)計上看，此舉從客觀上推動了職工的工作積極性、精簡機(jī)構(gòu)等。不過，其消極和負(fù)面作用同樣明顯。 具體來說，“末位淘汰”的主要弊端在于與法律規(guī)定相背離。2008年1月1日起實施的《勞動合同法》明確規(guī)定，用人單位終止勞動合同，只能依據(jù)其第44條列舉的情形，其中并無“末位淘汰”一項。換言之，企業(yè)實行的“末位淘汰”只是其內(nèi)部管理規(guī)定，并沒有法律依據(jù)，其辭退員工的行為屬單方面的違約，應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)規(guī)定予以賠償責(zé)任。 重要的是，由于評價的公平性很難得到保障，其結(jié)果可能喪失正當(dāng)性，偶然的評價結(jié)果，往往使被測評者失去了努力的機(jī)會。同時，在水漲船高的效應(yīng)下，一個人因為能力，或者環(huán)境甚至運氣等多種原因，有可能成為“高子中的矮子”，結(jié)果其雖然做了超常的努力，付出了大量的心血，但依然被淘汰出局，這不僅挫傷了一個人的積極性，對其自尊心也是一種傷害。 此外，“末位淘汰”很有可能成為相關(guān)企業(yè)繞過法律的侵權(quán)手段。如果一個企業(yè)，有意對一個員工打擊報復(fù)，就有可能會安排其被“末位淘汰”，這必然會導(dǎo)致雙方的對立和沖突。此外，用“末位淘汰”的內(nèi)部管理，來繞過國家專業(yè)法律的保護(hù)，勢必會引發(fā)勞資雙方的合同爭議。近年來，因為“末位淘汰”引發(fā)的勞動糾紛日益增多，不少業(yè)內(nèi)人士及法律專家對“末位淘汰”制也提出了質(zhì)疑，認(rèn)為這種制度設(shè)計已經(jīng)喪失了其存在的合理性，理應(yīng)被淘汰出局。 “末位淘汰”可索賠，實際上是對勞動合同規(guī)范的一種強化，使“內(nèi)部管理”的越界行為得到有效約束，對于“末位淘汰”趨于理性和科學(xué)性也有一定的促進(jìn)作用。一方面，企業(yè)會忌于后果風(fēng)險，對其“末位淘汰”的使用更加科學(xué)和慎重，甚至?xí)行问絼?chuàng)新。如同政府機(jī)關(guān)實行“末位淘汰”，結(jié)果可能不是崗位的失去，而是以職務(wù)、級別或者一定的福利作為籌碼；另一方面，企業(yè)即便使用，也將會有程序方面的創(chuàng)新，并力求使結(jié)果做到更加公平合理。比如，根據(jù)淘汰的結(jié)果進(jìn)行仔細(xì)的分析，幫助員工共同找原因，找出路。比如，實行一定的崗位輪換，讓其長處得到發(fā)揮，或者加強對其業(yè)務(wù)方面的培訓(xùn)，使其盡快成長，而不是采用“一辭了事”“一退了之”的做法。 此外，在人口紅利已經(jīng)不再，勞務(wù)已經(jīng)由買方向賣方市場轉(zhuǎn)變的情況下，通過法律層面對“末位淘汰”行為的規(guī)范，有助于建立更加穩(wěn)定和諧的用工環(huán)境，對經(jīng)濟(jì)發(fā)展也是一種有效保護(hù)。從這一點來說，“末位淘汰”可索賠是一種制度矯正。 ?。▉碓矗褐袊鴭D女報 作者：堂吉偉德） 【勞達(dá)點評】 關(guān)于最高法司法解釋四征求意見稿的幾點看法 最高人民法院近期公布了《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）（征求意見稿）》（以下簡稱“《征求意見稿》”），征求社會各界的意見，以期能夠讓新的司法解釋更加科學(xué)、合理。 整體來看，《征求意見稿》共涉及九個方面，共十八個條文。著重在競業(yè)限制、勞動合同解除與終止方面進(jìn)行了解釋。 針對這份新的司法解釋征求意見稿，雖然其中不乏亮點，例如對規(guī)章制度效力的明確、對“末位淘汰”的明確否定、對外國人管理的細(xì)化、對經(jīng)濟(jì)補償金支付情形的補充……但是，我們認(rèn)為，其中依然存在一些需要繼續(xù)完善的地方，具體分析如下： 管轄：仲裁與法院的銜接問題 《征求意見稿》第二條規(guī)定，當(dāng)事人向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁的勞動爭議案件，勞動人事爭議仲裁委員會以無管轄權(quán)為由不予受理，當(dāng)事人向人民法院提起訴訟，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為不予受理的勞動人事爭議仲裁委員會確無管轄權(quán)的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人先向有管轄權(quán)的勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁；經(jīng)審查認(rèn)為不予受理的勞動人事爭議仲裁委員會有管轄權(quán)的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人先向該勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。 本條款試圖解決勞動人事爭議仲裁委員會的管轄權(quán)問題，然而，卻存在如下幾個問題： 第一，人民法院是否有權(quán)審查勞動人事爭議仲裁委員會的管轄權(quán)問題？根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十一條明確規(guī)定，勞動爭議由勞動合同履行地或者用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會管轄，且優(yōu)先由勞動合同履行地的勞動爭議仲裁委員會管轄。但是，現(xiàn)實中，對于勞動爭議案件的管轄權(quán)問題，依然會經(jīng)常存在分歧。例如，上海公司要在蘇州建子公司，于是在北京設(shè)立了籌備處，籌備處的員工既未簽訂勞動合同，也未繳納社保，平時該員工經(jīng)常往返于上海和蘇州。那么，該員工提起仲裁時，到底是該在上海呢，還是在蘇州呢？若因此發(fā)生理解分歧，到底是由上級勞動人事爭議仲裁委員會決定，還是由人民法院決定，這個問題缺乏法律的明確規(guī)定。在法律沒有明確規(guī)定的情況下，最高法規(guī)定，人民法院可以審查勞動人事爭議仲裁委員會的管轄權(quán)問題，對于這個規(guī)定，勞動人事爭議仲裁委員會會否接受，尚存在很大疑問。因此，對于這個問題，需要進(jìn)一步明確，最好能由最高人民法院與人力資源和社會保障部溝通協(xié)調(diào)后，正式確定一個處理規(guī)則，否則后面會有不少的麻煩。 第二，人民法院到底是該進(jìn)行程序?qū)?，還是該進(jìn)行實體審？此問題承接上一問題產(chǎn)生的。若按照《征求意見稿》的規(guī)定，會產(chǎn)生這么一個特詭異的局面：當(dāng)事人到勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，仲裁委以無管轄權(quán)為由，不予受理；于是，當(dāng)事人依法向法院提起訴訟，法院又以“不予受理的勞動人事爭議仲裁委員會有管轄權(quán)”為由，要求當(dāng)事人“先向該勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁”；但是，當(dāng)事人到了該勞動人事爭議仲裁委員會，又會被以無管轄權(quán)為由不予受理，甚至可以“一事不再理”為由拒絕受理；然后……如此循環(huán)，司法資源浪費不說，當(dāng)事人的合法權(quán)益如何保障？法律的威嚴(yán)如何彰顯？根據(jù)《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》第三十一條規(guī)定，對仲裁委員會決定不予受理的，申請人可以就該爭議事項向人民法院提起訴訟。因此，勞動人事爭議仲裁委員會對勞動爭議案件的管轄權(quán)限已經(jīng)很明確，人民法院不應(yīng)當(dāng)對其管轄權(quán)進(jìn)行審查。若因管轄權(quán)問題，仲裁委不受理，人民法院應(yīng)該是就“該爭議事項”進(jìn)行審理，而不是“告知當(dāng)事人先向該勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁”。 因此，對于《征求意見稿》第二條，建議進(jìn)行調(diào)整，避免上述問題的發(fā)生。
非本人意愿調(diào)動：員工過錯情況下的解除問題 對于非本人意愿下的調(diào)動問題，《勞動合同法實施條例》有過相應(yīng)的明確，《征求意見稿》只是進(jìn)行了細(xì)化性解釋。 但是，有一個問題，《勞動合同法實施條例》未解決，《征求意見稿》同樣未解決。那就是：若員工非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補償，后員工因出現(xiàn)《勞動合同法》第三十九條的情形，被新用人單位依法解除勞動合同的，在該員工離職時，單位還需要整對之前的經(jīng)濟(jì)補償進(jìn)行處理嗎？ 對于這一問題，實踐中存在兩種觀點。一種認(rèn)為，員工從原用人單位離職，既然非因本人原因，那么實際應(yīng)產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)補償金，原單位不支付，只是暫時性的，而非員工放棄該筆經(jīng)濟(jì)補償。因此，在員工從新單位離職時，不管離職原因是什么，都應(yīng)當(dāng)對之前的經(jīng)濟(jì)補償金予以支付。另一種認(rèn)為，員工從原單位離職，到新單位就業(yè)，雖然非因本人原因，但未導(dǎo)致員工失業(yè)，且員工也同意了原單位不支付經(jīng)濟(jì)補償，應(yīng)視為員工放棄該筆補償。若員工因過錯從新單位離職的，不應(yīng)再對之前的補償進(jìn)行支付。 對于這兩個觀點，我們更傾向于第一種觀點。之所以如此，就在于如果按照第二種觀點進(jìn)行處理，勢必會導(dǎo)致員工從原單位到新單位轉(zhuǎn)移時，出現(xiàn)阻力，無法順利轉(zhuǎn)移，最終影響到企業(yè)的發(fā)展。 因此，建議《征求意見稿》在后續(xù)修改時，能考慮對此問題予以明確。 競業(yè)限制：到底在保護(hù)誰的利益 此次《征求意見稿》花費了大量的條款對競業(yè)限制問題進(jìn)行了規(guī)定，從第八條到第十一條都在說明這個問題。然而，對這四個條款的規(guī)定內(nèi)容，我們卻覺得，此次最高人民法院有些偏離了法律設(shè)立競業(yè)限制的目的。 根據(jù)《勞動合同法》第二十三、二十四條的規(guī)定，競業(yè)限制是指，對于負(fù)有保密義務(wù)的員工，單位通過協(xié)議跟員工約定，要求員工在離職后一定時間內(nèi)不得到與本單位存在競爭關(guān)系的其他單位工作，或者自營跟單位存在競爭關(guān)系的業(yè)務(wù)，單位為此需向員工支付一定數(shù)額的經(jīng)濟(jì)補償。 仔細(xì)分析，我們就會發(fā)現(xiàn)，雖然《勞動合同法》將競業(yè)限制與保密條款一起進(jìn)行了規(guī)定，但是設(shè)立競業(yè)限制的目的并不僅僅是為了保守單位的秘密，而更主要的是在于幫助用人單位在人才上保持對競爭對手的優(yōu)勢，保證其在市場競爭中的優(yōu)勢地位。因此，實際上競業(yè)限制也可以有效防止市場上的不正當(dāng)競爭，畢竟，要想挖對方的人才，或者要想背叛雇主，攀折高枝，得先掂量掂量自己是否承受得了競業(yè)限制違約金的壓力。 雖然競業(yè)限制對于勞動者的擇業(yè)自由進(jìn)行了限制，但通過用人單位所支付的經(jīng)濟(jì)補償，已經(jīng)對勞動者的損失進(jìn)行了彌補了，在這種情況下，應(yīng)該允許用人單位限制員工到競爭對手處工作，或者自營競爭業(yè)務(wù)。 對此，《勞動合同法》采取了相對比較寬容的態(tài)度，除了對競業(yè)限制期間的最高限進(jìn)行了限制，明確離職競業(yè)限制需按月支付支付競業(yè)限制補償金以外，并未再對其他問題進(jìn)行限制?！秳趧雍贤▽嵤l例》亦采取了同樣的寬容態(tài)度。 然而，此次《征求意見稿》卻進(jìn)行了大量的限制，而且，其中有些限制確實有些不太合理。 《征求意見稿》第八條規(guī)定，競業(yè)限制約定未提及競業(yè)限制補償金的，約定不具有約束力。員工履行了競業(yè)限制義務(wù)的，可按照離職前十二個月平均工資主張競業(yè)限制補償。該條第一款的限制，尚且可以理解。但第二款的規(guī)定，卻讓人有些摸不著頭腦。結(jié)合第十、十一條的規(guī)定，解除競業(yè)限制需要協(xié)商一致，那就意味著，假設(shè)某公司跟員工簽訂了競業(yè)限制協(xié)議，但未約定競業(yè)限制補償金，那么，該員工離職后，就可以不急著找工作，而在家睡大覺。因為，此時單位要解除競業(yè)限制協(xié)議，必須得到他的同意，只要他不同意，即使他在家睡大覺，他都可以向單位按照離職前十二個月的平均工資主張競業(yè)限制補償金的。 《征求意見稿》第九條的規(guī)定，將競業(yè)限制跟服務(wù)期約定徹底搞混。競業(yè)限制的目的在于通過限制員工到競爭對手處工作或者自營競爭業(yè)務(wù)，達(dá)到保守商業(yè)秘密、保持人才優(yōu)勢這樣兩個目的。此時，不管員工離職的原因是什么，都應(yīng)該需要員工去做到競業(yè)限制的。然而，《征求意見稿》卻參考了服務(wù)期的有關(guān)規(guī)定，明確只有在員工被合法解除、終止勞動關(guān)系或者員工因個人原因而離職時，才需要遵守競業(yè)限制義務(wù)。這無疑是已經(jīng)背離了競業(yè)限制的設(shè)立目的。 可見，四條規(guī)定，每一條規(guī)定都存在著一些問題，四條規(guī)定放在一起，基本上讓競業(yè)限制淪為了一紙空文，用人單位將很難操作。 實踐中，勞動者屢屢突破競業(yè)限制的法律底線，在領(lǐng)取了競業(yè)限制補償金后，還侵犯用人單位的合法權(quán)益的情況不在少數(shù)，若再對競業(yè)限制進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)定，那么用人單位的合法權(quán)益到底該由誰保障呢？ 因此，建議最高人民法院能夠秉承《勞動合同法》及其實施條例的精神，對競業(yè)限制不應(yīng)限制過多。
愛華網(wǎng)本文地址 » http://www.klfzs.com/a/9101032201/39435.html
