愛華網(wǎng)???? 市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，這句話我們已經(jīng)耳熟能詳，并確立為社會主義市場經(jīng)濟條件下的基本行政原則。法治的生命在于實施，法治的效果體現(xiàn)在具體的立法、執(zhí)法、司法實踐中。立法宗旨、立法程序、法律內(nèi)容，以及后期執(zhí)行過程中忠實于法律精神，是落實法治原則的基本保證。但遺憾的是，由于體制框架設(shè)計、體制慣性導(dǎo)致的路徑依賴，以及立法資源局限等原因，我們在法治實踐中產(chǎn)生了很多問題，其中近年來頗為民眾詬病的部門權(quán)力化、權(quán)力利益化、利益法律化就是一種典型表現(xiàn)。 那么，部門利益法律化是如何實現(xiàn)的？在從立法到執(zhí)法過程中，到底依循的是什么樣的路徑？權(quán)力部門如何可以化公權(quán)為私利，并能以法律的名義來保駕護航、貫徹實施？剖析其中玄妙，對于有效推進我們今后的政府機構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變，無疑具有極為重要的現(xiàn)實意義。 本文試圖以進出口商品檢驗為例，來說明這一轉(zhuǎn)換過程。 部門立法必然導(dǎo)致 部門利益法律化 認真考察目前我們設(shè)定的政府職能定位，會發(fā)現(xiàn)一個很有意思的現(xiàn)象，那就是權(quán)力的封閉運行和自相授權(quán)。請看關(guān)于進出口商品檢驗的政府職能定位： 國家質(zhì)檢總局的職能定位：根據(jù)《進出口商品檢驗法》（以下簡稱《商檢法》）及其實施條例，國家質(zhì)檢總局對進出口商品及其包裝和運載工具進行檢驗和監(jiān)管。對列入《出入境檢驗檢疫機構(gòu)實施檢驗檢疫的進出境商品目錄》（以下簡稱《目錄》）中的商品實施法定檢驗和監(jiān)督管理；對《目錄》外商品實施抽查；對涉及安全、衛(wèi)生、健康、環(huán)保的重要進出口商品實施注冊、登記或備案制度：對進口許可制度民用商品實施入境驗證管理；對法定檢驗商品的免驗進行審批；對一般包裝、危險品包裝實施檢驗；對運載工具和集裝箱實施檢驗檢疫；對進出口商品鑒定和外商投資財產(chǎn)價值鑒定進行監(jiān)督管理；依法審批并監(jiān)督管理從事進出口商品檢驗鑒定業(yè)務(wù)的機構(gòu)。 其法規(guī)司職能定位：起草相關(guān)法律法規(guī)草案和規(guī)章；承擔(dān)質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫國際合作協(xié)定、協(xié)議和議定書草案及機關(guān)有關(guān)規(guī)范性文件的合法性審核工作；管理與質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫有關(guān)的技術(shù)規(guī)范工作；承辦有關(guān)行政復(fù)議和行政應(yīng)訴工作。 其檢驗監(jiān)管司職能定位：擬訂進出口商品檢驗和監(jiān)督管理的工作制度并組織實施；對進出口商品質(zhì)量安全風(fēng)險進行分析評估；承擔(dān)國家實行許可制度的進出口商品驗證工作；組織協(xié)調(diào)出入境集裝箱檢驗檢疫工作；監(jiān)督管理法定檢驗商品的數(shù)量、重量鑒定；監(jiān)督管理從事進出口商品檢驗鑒定業(yè)務(wù)檢驗機構(gòu)的資質(zhì)資格。 其通關(guān)業(yè)務(wù)司職能定位：擬訂和調(diào)整出入境檢驗檢疫商品目錄；綜合協(xié)調(diào)出入境檢驗檢疫工作，管理口岸及特殊監(jiān)管區(qū)域出入境檢驗檢疫業(yè)務(wù)，參與相關(guān)對外談判；管理出入境檢驗檢疫標志標識、證單和原產(chǎn)地證簽證；承擔(dān)出入境檢驗檢疫統(tǒng)計和業(yè)務(wù)信息化工作；監(jiān)督管理從事與檢驗檢疫通關(guān)業(yè)務(wù)有關(guān)社會服務(wù)機構(gòu)的資質(zhì)資格。 通過上述職能定位我們發(fā)現(xiàn)了什么？一個完整的立法、立規(guī)、執(zhí)行、監(jiān)督的鏈條！并且這個完整鏈條的絕大部分是完全內(nèi)部、封閉運行的，只有立法部分會受到立法機構(gòu)（全國人民代表大會和國務(wù)院法制辦）的一定制約。然后，從實施條例的制定、進出口商品檢驗和監(jiān)督管理的工作制度，到擬訂出入境檢驗檢疫商品目錄、實施出入境檢驗檢疫，再到監(jiān)督管理從事與檢驗檢疫通關(guān)業(yè)務(wù)有關(guān)的社會服務(wù)機構(gòu)，主管部門可以一條龍貫徹實施！ 這點可以從《商檢法》實施條例的制定過程得以確認。2005年9月，在新的實施條例頒布以后，國家質(zhì)檢總局領(lǐng)導(dǎo)介紹制定過程時說：“為了保障2002年4月28日九屆全國人大常委會審議修訂的《中華人民共和國進出口商品檢驗法》的貫徹實施，適應(yīng)我國加入WTO的形勢和需要，國務(wù)院法制辦和質(zhì)檢總局迅速著手對現(xiàn)行《進出口商品檢驗法實施條例》進行修改和完善。經(jīng)過三年多的深入調(diào)研、反復(fù)協(xié)調(diào)、艱苦工作，新修訂的《進出口商品檢驗法實施條例》，6章63條終于正式出臺?！?p> 政府主管部門是在表明工作的辛苦，而我們看到的，卻是政府部門在為自己立法、立規(guī)。部門利益、責(zé)任和義務(wù)，或許在這時就已經(jīng)得以確立了。這樣的立法方式，更有利于部門權(quán)力和利益，還是更有利于國家利益、民眾利益、企業(yè)利益，應(yīng)該不言自明。 法律制定過程 體現(xiàn)部門利益偏好
實際上，即使是法律的制定，也是政府業(yè)務(wù)主管部門主導(dǎo)。目前的制度設(shè)計中，全國人大沒有專業(yè)領(lǐng)域的立法人員，所以一般都是政府主管部門負責(zé)起草有關(guān)法律草案，再提交全國人大討論、批準。這樣，主管部門可以通過兩個層面控制法律內(nèi)容，一個是法律起草人員組成，一個是行業(yè)信息資料。 如在《商檢法》制定過程中，草案起草小組人員構(gòu)成很可能以國家質(zhì)檢總局人員為主，包括總局官員及下屬事業(yè)、企業(yè)機構(gòu)專家。根據(jù)現(xiàn)行政府職能定位，國家質(zhì)檢總局對中國國家認證認可監(jiān)督管理委員會（中華人民共和國國家認證認可監(jiān)督管理局）和中國國家標準化管理委員會（中華人民共和國國家標準化管理局）實施管理。同時，國家質(zhì)檢總局還下設(shè)15個直屬事業(yè)單位，包括信息中心、國際檢驗檢疫標準與技術(shù)法規(guī)研究中心、中國纖維檢驗局、中國檢驗檢疫科學(xué)研究院、中國標準化研究院、中國計量科學(xué)研究院、中國質(zhì)量認證中心、中國合格評定國家認可中心、中國特種設(shè)備檢測研究中心等，以及10個行業(yè)學(xué)會、協(xié)會，包括中國出入境檢驗檢疫協(xié)會、中國質(zhì)量檢驗協(xié)會、中國計量協(xié)會、中國認證認可協(xié)會、中國標準化協(xié)會、中國計量測試學(xué)會等。這就意味著，中國檢驗檢疫領(lǐng)域的技術(shù)專家，基本都是國家質(zhì)檢總局屬下。出入境檢驗檢疫，是項技術(shù)性很強的工作，立法、立規(guī)必須有擁有專業(yè)知識的法律、技術(shù)專家參與，若在國內(nèi)選擇專家參與，幾乎都逃不出主管部門的手掌心。 行業(yè)立法，需要進行深入調(diào)研，搜集大量資料，而這方面，作為主管部門的政府機構(gòu)又具有得天獨厚的信息優(yōu)勢。據(jù)筆者所知，很多行業(yè)立法的資料搜集、國內(nèi)外調(diào)研等，都是主管部門出資進行。所以，在立法過程中，它可以根據(jù)自己的偏好來收集和使用有關(guān)資料，以強化權(quán)力、弱化責(zé)任。法律、法規(guī)中的權(quán)力設(shè)計和模糊地帶（筆者曾在一篇文章中稱之為“尋租點”設(shè)計）往往都是這么“鼓搗”出來的?；蛘叱隽藛栴}要追究有關(guān)部門或領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任，卻往往在法律條款中找不到切實、明確的規(guī)定，也是在法律起草過程中就考慮到了。 有了人員保證，再有資料支撐，制定出來的法律往往演變成部門利益的保護傘和瀆職責(zé)任的避雷針，就是順理成章的事了。 上虛下實是 利益轉(zhuǎn)換的基本路徑 當(dāng)然，主管部門也不能在法律中明目張膽、赤裸裸地體現(xiàn)自己的部門利益，畢竟立法過程還有人大審查、討論、批準，社會也能參與一定意見，法律直接塞“私貨”難度較大，所以必須要進行一定的轉(zhuǎn)換。其基本訣竅就是：上位法虛化；下位法坐實；上位法只埋伏筆，下位法再行展開?！渡虣z法》實施條例就把此訣竅體現(xiàn)得淋漓盡致。 2002年，我國對《商檢法》進行了修訂，其中最重要的內(nèi)容是立法目的和指導(dǎo)原則的轉(zhuǎn)變。 第一條（立法目的）修改前為“加強進出口商品檢驗工作，保證進出口商品的質(zhì)量，維護對外貿(mào)易有關(guān)各方的合法權(quán)益，促進對外經(jīng)濟貿(mào)易關(guān)系的順利發(fā)展”，修改后為“加強進出口商品檢驗工作，規(guī)范進出口商品檢驗行為，維護社會公共利益和進出口貿(mào)易有關(guān)各方的合法權(quán)益，促進對外經(jīng)濟貿(mào)易關(guān)系的順利發(fā)展”。 第四條（指導(dǎo)原則）修改前為“國家商檢部門根據(jù)對外貿(mào)易發(fā)展的需要，制定、調(diào)整并公布《商檢機構(gòu)實施檢驗的進出口商品種類表》”。修改后為“進出口商品檢驗應(yīng)當(dāng)根據(jù)保護人類健康和安全、保護動物或者植物的生命和健康、保護環(huán)境、防止欺詐行為、維護國家安全的原則，由國家商檢部門制定、調(diào)整必須實施檢驗的進出口商品目錄并公布實施”。 第六條（商檢內(nèi)容、標準和程序）修改前為“商檢機構(gòu)實施進出口商品檢驗的內(nèi)容，包括商品的質(zhì)量、規(guī)格、數(shù)量、重量、包裝以及是否符合安全衛(wèi)生要求。法律、行政法規(guī)規(guī)定有強制性標準或者其他必須執(zhí)行的檢驗標準的進出口商品，依照法律、行政法規(guī)規(guī)定的檢驗標準檢驗; 法律、行政法規(guī)未規(guī)定有強制性標準或者其他必須執(zhí)行的檢驗標準的進出口商品，依照對外貿(mào)合同約定的檢驗標準檢驗”。修改后為“必須實施的進出口商品檢驗是指確定列入目錄的進出口商品是否符合國家技術(shù)規(guī)范的強制性要求的合格評定活動。合格評定程序包括：抽樣、檢驗和檢查;評估、驗證和合格保證;注冊、認可和批準以及各項的組合。列入目錄的進出口商品，按照國家技術(shù)規(guī)范的強制性要求進行檢驗；尚末制定國家技術(shù)規(guī)范的強制性要求的，應(yīng)當(dāng)依法及時制定，未制定之前，可以參照國家商檢部指定的國外有關(guān)標準進行檢驗”。 從以上修改中可以清楚地看到，進出口商品檢驗立法宗旨中取消了原有對進出口商品的質(zhì)量檢驗要求，而將社會公共利益列為進出口商品檢驗的內(nèi)容與目標，同時也提出規(guī)范進出口商品檢驗行為的要求；把種類表制定原則從對外貿(mào)易發(fā)展的需要明確更改為應(yīng)當(dāng)根據(jù)保護人類健康和安全、保護動物或者植物的生命和健康、保護環(huán)境、防止欺詐行為、維護國家安全；將進出口商檢的依據(jù)規(guī)范為國家技術(shù)規(guī)范的強制性要求和合格評定程序的要求，對尚無檢驗依據(jù)的情況提出了規(guī)范的處理原則, 取消了對商品的質(zhì)量、規(guī)格、數(shù)量、重量、包裝等的檢驗要求，同時取消了依照外貿(mào)合同約定的檢驗標準檢驗的規(guī)定。 《商檢法》的這些重大修改體現(xiàn)了我國政府在市場經(jīng)濟體制下政府職能定位的重大轉(zhuǎn)變，適應(yīng)了我國經(jīng)濟社會發(fā)展和國際規(guī)則、國際慣例的要求，對改革原商檢體制、規(guī)范商檢行為、調(diào)整商檢內(nèi)容等提出了新的指導(dǎo)原則。但同時，也在其中埋下了“維護……進出口貿(mào)易有關(guān)各方的合法權(quán)益”“防止欺詐行為”等含糊其辭或不符合政府法檢職能定位的表述。 主管部門在主導(dǎo)制定實施條例時，有意模糊、淡化了這一根本性轉(zhuǎn)變，利用“防止欺詐行為”等條款并加以無限放大，仍然刻意強調(diào)一般商品質(zhì)量檢驗，其第九條規(guī)定：“出入境檢驗檢疫機構(gòu)對進出口商品實施檢驗的內(nèi)容，包括是否符合安全、衛(wèi)生、健康、環(huán)境保護、防止欺詐等要求以及相關(guān)的品質(zhì)、數(shù)量、重量等項目?！庇谑?，《目錄》就依據(jù)這個實施條例出臺了。進出口商檢的所有工作就此展開了。 這正是玄機所在：主管部門通過這樣一轉(zhuǎn)換，就把商檢的重心落在了一般商品質(zhì)量檢驗上！并且，實施條例對納入《目錄》的商品標準又沒有明確規(guī)定，只是籠統(tǒng)表述了檢驗原則和檢驗內(nèi)容，于是，法檢目錄表的大肆擴充就暢行無阻了，以至于目前出口商檢目錄有4491個、進口商檢目錄有4422個，占我國進出口金額的一半左右，商檢批次則占進出口批次的60%上下。而檢驗的內(nèi)容，更是有近60%屬于常規(guī)質(zhì)量項目。 筆者根據(jù)測算，認為有80%～85%的進出口商檢行為屬于違法商檢，也是基于上述認識，即或許這些商檢行政行為符合《商檢法》實施條例，但卻違反了上位法——《商檢法》的基本精神！ 部門立法造成的后果是可怕的。據(jù)筆者調(diào)查，由于進出口商檢的不合法、不合理行為，每年增加企業(yè)負擔(dān)上百億元，很多行業(yè)商檢費用占到企業(yè)利潤的5%左右，并且大大降低了企業(yè)運行效率，削弱了我國出口產(chǎn)品的國際競爭力。 李克強總理強調(diào)，“履行政府職能必須依靠法治”，“無論履行哪一項職能，從行為到程序、從內(nèi)容到形式、從決策到執(zhí)行都必須符合法律規(guī)定，讓行政權(quán)力在法律和制度的框架內(nèi)運行”。依法清理目前的行政審批、推進政府職能轉(zhuǎn)變，是本屆政府改革、削權(quán)的基本路徑。 更重要的是，必須改變目前的部門立法方式，建立科學(xué)、合理、公開、透明的立法體系，以保證依法治國的良好實施。
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