愛華網成文于2001年，李曙光教授《比較破產法》課堂作業(yè)
引言
本文的中心思想是：如果引進美國的企業(yè)重組制度，我國公有制企業(yè)作為債務人為什么會有動機去及時合理的提出企業(yè)重組申請，并且能夠擔負其企業(yè)重組的任務，盡心盡責有效完成重組？本文首先論述在美國我們?yōu)槭裁茨軌蛳嘈牛ㄖ辽俅蟛糠郑﹤鶆杖四芗皶r善意提出重組申請，并且擔負的起重組的任務，然后再以比較的方法分析中國為什么不能（按美國第11章那樣做）。并且本文的重點不在于分析各種監(jiān)督機制和執(zhí)行程序，而是從這些背后找出其深層次的經濟、制度原因，然后在此基礎上設計一個可行的“經濟制度”（關鍵是激勵淘汰機制）。最后本文得出一個結論：以財產權改革為中心的進一步經濟體制改革（企業(yè)改革）如果沒有真正完成，也就是最終如果沒有建立勞動力個人所有制和生產資料私人所有制（在憲法層次上，或de jure意義上），那么要真正發(fā)揮企業(yè)重組制度應有的作用則永遠只是一種奢望，有的也只是形似而神不似。盡管我所指的企業(yè)是國有、集體企業(yè)（公有制企業(yè)），不包括其他各類私有企業(yè)，但由于前者在整個國民經濟中比例和影響巨大，再加上市場經濟是一個鏈條經濟是一個信用經濟，一旦中間有斷層，信用也就難以真正建立，而沒有信用和可見的預期，作為市場經濟核心的“價高者得”準則就難以發(fā)揮作用，市場經濟將難以為繼，經濟也就難以良性發(fā)展，因此一旦眾多的國有、集體企業(yè)行事脫離了整個社會的經濟運行機制，后果可想而知。[1]
美國企業(yè)重組制度出現(xiàn)的原因及其經濟邏輯
事實上，企業(yè)重組作為企業(yè)的一種行為，從企業(yè)誕生之日就已經存在了，這是“適者生存”的競爭機制使然。為了生存，企業(yè)可以自發(fā)的采用一切可用的形式和手段來戰(zhàn)勝對手甚至市場本身，當然重組作為可能挽救企業(yè)的一種方法，企業(yè)沒有理由不去采用重組。
在法律（破產法）上，企業(yè)重組制度卻是一個近代甚至是現(xiàn)代意義上的概念。對于破產程序的目的上有關清算主義和再建主義的區(qū)分，直到20世紀70年代以后的全球性破產法改革運動中才被正式提出來。[2]1978年，由美國總統(tǒng)卡特頒布的《破產改革法》，即后來所謂的《美國破產法典》，建立了全新的重組制度（破產法第11章），在國內和國際上產生了深遠的影響，[3]成為各國破產法改革尤其是重組制度建立的典范。
現(xiàn)在的問題是，既然沒有破產法上對重組制度進行規(guī)定，企業(yè)也可以通過債務人和債權人達成重組或和議的協(xié)議，那么為什么還需要破產法上的重組制度（程序）呢？關鍵就在于破產法使得債務人和債權人在法院的主持下更容易達成協(xié)議，尤其重要的是在破產法的重組程序中，一項重組計劃不需要全體債權人的同意就可以發(fā)生約束全體債權人的效力。所以盡管債務人和債權人不需要破產法也可以在破產申請?zhí)岢鲋斑_成和解或重組的協(xié)議，但這種非破產法的解決方法（不具有法律拘束力的方法）有一個致命的限制，即這種協(xié)議要求全體債權人同意。而現(xiàn)實中經驗表明，[4]只要稍復雜的案子，這種全體債權人一致同意的可能性非常小，即使在有些情況下，這個問題可以通過先對不同意這種計劃的債權人做出充分的清償來解決。
那么在美國，企業(yè)重組程序（制度）背后的經濟邏輯是什么呢？一般來說，企業(yè)重組制度有三個主要的理論基礎，其一是營運價值論，即認為企業(yè)營運中的價值遠遠大于企業(yè)清算的價值；其二是利益與共論，即認為法律應當使債權人成為重組企業(yè)事實上的所有人，從而在債權人和債務人以及債務人的投資者之間建立起一種利益與共的關系，是他們共同致力于企業(yè)的拯救；其三，社會政策論，即認為建立重組制度的作用，不僅在于個別債務人的“重新開始”，而且在于社會資源的保護和有效利用；不僅在于個別債務的及時了解，而且在于社會整體經濟的健康運行。[5]我們知道，在企業(yè)的重組程序中，債務人的客觀作用和努力程度可以說是重組成敗的關鍵，債務人不僅是企業(yè)重組的最主要提出者（世界上有約90%的重組是由債務人提出的），而且也是托管人的必然或大多數(shù)的選擇對象。對于前者，由于信息不對稱等原因，可以說對于企業(yè)的經營狀況沒有人比債務人更了解了，因此，如果債務人不負責任從而不及時提出企業(yè)重組的申請，而等到“外部人”的發(fā)現(xiàn)和提出（比如債權人的強制申請）往往是已經太晚了，即企業(yè)基本已經完全喪失了重組的可能性，企業(yè)已沒有復興的希望了，那時重組往往也失去了意義。對于后者，如果作為托管人的債務人它沒有能力或缺少對它的激勵機制，我們往往很難期望它會努力或者會使企業(yè)正常運營下去。因為在重組程序中債務人與債權人面臨的風險是不對稱的，對債務人來說，除了需要它付出努力去繼續(xù)經營外，重組程序并不存在風險，而相反債權人卻要面對企業(yè)資產進一步減少而帶來的日后清償縮水的風險。
但是，在美國債權人甚至債務人的投資者和法院為什么會相信債務人有能力并且盡心盡責作為托管人繼續(xù)經營企業(yè)呢？第一，美國國會認為債務人之所以有債務危機，絕大多數(shù)是由于市場情況和其它經濟因素造成的，當然一般債務人也不存在欺詐或其他不正當行為。[6]我認為這里的潛臺詞就是，債務人主要指其管理機構（職業(yè)經理人）是由市場篩選出來的，他們顯然是有能力的。眾所周知，美國存在著發(fā)達完善的職業(yè)經理人市場，而由于產權明確，股東（通過董事會）對經理人的任命必然是股東追求（唯一追求）利潤最大化的結果，債權人和法院在這一點上完全可以認為股東不會拿自己的錢（資本）開玩笑。第二，是前文提過的信息不對稱，債務人（其管理機構）實際上是處于代理人的位置，按照現(xiàn)代的委托——代理模型，代理人一般是處于優(yōu)勢信息一方，因此讓原有的代理人作為管理人是明智和合理的。實踐也證明由債務人繼續(xù)經營的重組程序，成功率遠遠高有外來托管人進行經營的情況。[7]
企業(yè)重組制度在中國的經濟邏輯
中國的企業(yè)是怎樣的企業(yè)呢？[8]國外（西歐、美國等英語國家）對私產有一個古老的傳統(tǒng)，即“風能進，雨能進，國王不能進?！币簿褪钦f如果沒有主人的允許，即使這間屋子已破得連風雨都阻擋不了了，但還能阻擋住權威象征的國王。這對于幾千年封建文化積淀的中國來講是不可想象的，但是在中國至少在20世紀40、50年代的土地改革以前，地契等證明私產歸宿的契約在老百姓心目中也是非常重要并獲得極端重視的，只是到了土改后，人們才逐漸忽略了契約。[9]于是很顯然我們的公有制企業(yè)是在沒有自由契約的條件下建立起來的，建立的唯一方式是國家的強權、命令和計劃。沒有從市場出發(fā)，也就談不上衡量市場與企業(yè)的邊界，或者說與西方的企業(yè)制度相比我們少了一個借鑒基礎——契約自由及由此帶來的所有權自由，換句話說就是中國的企業(yè)天然缺少一種激勵與懲罰機制。當然我不否認借用美國或西方其他國家比較成熟的破產法或其他法律體系，對我國的改革有促進作用，至少在形式上我們可以較快的完備起來，在心理上使我們有一個滿足感。但這樣并不能解決問題，甚至連使我們在解決問題上走上一個良性循環(huán)也不能。
問題在哪兒呢？前文分析美國企業(yè)重組制度的經濟邏輯，我們發(fā)現(xiàn)關鍵是其背后有一個市場的激勵和懲罰機制。而我認為在中國之所以借鑒美國的企業(yè)重組制度至多只能形似而不能神似，關鍵在于中國的企業(yè)尤其是公有制企業(yè)并不是真正的市場企業(yè)，因此天然缺少一種激勵與懲罰機制。作為與“資本雇傭勞動”體制的對立，公有制企業(yè)選擇了“消滅一切生產資料私有制”和將一切物質資本和財務資本都歸“公有”。為了徹底消除生產資料被個人占有的任何可能性，公有制的法權體系規(guī)定全部生產資料歸國家和集體所有，而宣布個人不得擁有任何生產性資源的合法權利。在這里，公有主體只能作為不可分割的產權所有者整體性地存在，而不容許把公有產權以任何形式分解為個人的產權。[10]因此，國家所有或集體所有的公有制完全不同于在個人私產基礎上集合起來的合作制或股份制。按照傳統(tǒng)的公有制政治經濟學理論，個人在社會主義公有制下僅僅有權擁有非生產性的生活資料。個人甚至也不準擁有其本人人力資源的法律所有權。因此，任何個人不再可能構成與他方達成生產性利用自有人力資源的合約。[11]
消除個人產權的公有制企業(yè)，合乎邏輯地實現(xiàn)了一切資源歸公。個人不但不能充當公有企業(yè)財務資本和其他物質資本的最終委托人，而且無法憑借其自身擁有的人力資源，通過選擇與公有制企業(yè)訂立的市場合約、作為要素所有者進入企業(yè)合約。公有制企業(yè)已經不是科斯意義上的“企業(yè)”，因為它并不是基于一個(或一組)市場合約。公有制“企業(yè)” 當然也要使用各種投入要素，但是公有制企業(yè)利用這些要素的基礎，不是要素所有者基于合約條件的讓渡，而是一切資源歸公以后的行政指令調派。由此我們可以看到，公有制企業(yè)體制的一個根本特征是其非市場合約性。[12]企業(yè)的非合約性質導致的結果就是市場意義上的激勵和懲罰機制的消失——市場不能校正企業(yè)出錯，這種校正顯然包括企業(yè)破產清算和企業(yè)重組。
因此本文認為，實施企業(yè)重組的關鍵還是在于財產權的重建，包括生產資料所有制和勞動力個人所有制。其中的關鍵是勞動力個人所有制，因為一旦國家從法律上承認了個人對自己的勞動力或人力資本的所有權，那么個人就擁有了對由其勞動、創(chuàng)新（勞動力或人力資本在市場合約下的使用）帶來的合約上的收入的支配權、使用權、收益權和處分權，從而事實上承認了個人對生產資料所有權的合法性。這就是中國企業(yè)重組制度背后必須具備的經濟邏輯，唯有此對美國等外國成熟的法律制度的借鑒才能真正做到神似。（首發(fā)于《經濟學家》網站）
[1] 按李曙光教授的觀點，破產法的核心是保護債權人的利益。當然其出發(fā)點是中國缺乏保護債權人的傳統(tǒng)，傳統(tǒng)認為債主與地主、惡人等是一樣的剝削者是“壞人”。李曙光：《比較破產法》講義
[2] 王衛(wèi)國：《破產法》，人民法院出版社1999年版，第20頁。
[3] 同上，第34-35頁。
[4]潘琪：《美國破產法》，法律出版社1999年版，第188頁。
[5] 王衛(wèi)國：《破產法》，人民法院出版社1999年版，第234-236頁。
[6] 潘琪：《美國破產法》，法律出版社1999年版，第193頁。
[7] 同上，第194頁。
[8] 本文指的企業(yè)是國有企業(yè)。因為這對分析更有針對性，雖然國內企業(yè)普遍存在著產權不明的通病，至少在憲法層次上私有財產（特別是生產性資料）并不是神圣不可侵犯的。
[9] 周其仁，新制度經濟學引論，講義，2001。有一個有趣的例子是周其仁在做農村調查時竟見到了被老百姓千方百計保留下來的地契，你想要經過煉獄般的幾十年政治運動而保存下這些“憑證”是多么不容易啊，那可是要冒殺頭的危險?，F(xiàn)在我們改革面臨的非常重要的任務就是重新建立各種各樣的契約，包括地契。
[10] 周其仁：《公有制企業(yè)的性質》，《經濟研究》2001年第12期。
[11] 產權的概念里包括交易的權利，也就是選擇市場合約的權利。產權的排他性固然很重要，但是建立產權排他性主要為了交易，而不僅僅為了排他地自用和享受資源。
[12] 周其仁：《公有制企業(yè)的性質》，《經濟研究》2001年第12期。
