愛華網(wǎng)???? 【案例一】 秦剛是南京某設計研究院的一名在編干部。2003年剛簽訂勞動合同時，秦剛被安排在公司人力資源部任副主任。2004年9月30日，秦剛被調(diào)到并不擅長的市場開發(fā)部任副主任。2007年4月10日，公司再次調(diào)整秦剛的崗位，將他調(diào)到圖文工作室當主任。2007年10月23日，公司以其不能勝任崗位為由，解除了秦剛的圖文工作室主任職務。 2008年6月2日，秦剛在多次跟公司溝通無果后，向公司發(fā)出書面申請，要求公司立即為其安排工作崗位。但公司收到他的書面材料后，以單位各崗位均已滿員為由拒絕了他的申請，要求其在家待崗。此后秦剛又多次要求公司盡快為其恢復工作、足額發(fā)放工資，但均遭到拒絕。 2009年2月19日，秦剛在申請勞動仲裁未能達到預期后，決定向法院提起訴訟，以被告濫用用工自主權，剝奪了其應享有的工作權利和應得的勞動報酬為由，請求法院判令被告公司立即恢復其工作崗位，支付2007年11月至2009年11月欠發(fā)的工資104482.5元，支付參加培訓的費用3000元。 最終，南京市中級人民法院支持了秦剛恢復工作崗位以及補發(fā)應得報酬的請求，但駁回了其關于培訓費的請求。 【案例二】 2011年9月，東慶公司將鄧星由原來的模具工廠調(diào)至清理車間從事鍛件打磨工作。鄧星認為新車間工作強度大、勞動時間長，便于同月25日向單位寄出EMS信件提出抗議，但沒有得到公司正式回復。由于工作崗位沒有落實，9月30日前，鄧星雖仍然堅持到單位打卡，但他已經(jīng)開始在外面學做地暖的活計。此后，他便再也沒去單位工作。 東慶公司認為鄧星無故曠工時間超出3日，違反了該單位員工守則相關規(guī)定，后經(jīng)工會同意，向鄧星發(fā)出了辭退函。 于是，鄧某在仲裁無果的情況下，以違法解除勞動關系為由將東慶公司告上法院，并要求公司支付賠償金6萬元。公司方面則堅持認為解除勞動合同的程序合法有效，要求駁回鄧星的訴求。 最終，東慶公司與鄧星達成調(diào)解協(xié)議，雙方勞動關系于2011年10月18日終止，東慶公司向鄧星支付經(jīng)濟補償金2萬元。 【點評】 這兩個案例，都涉及到了調(diào)崗問題，但又有一些不同：案例一中，員工比較配合，比較隱忍，直到最后被逼無奈，才拿起了法律的武器。當然在這個案例中，單位也有一個值得關注的做法，那就是一直未將秦剛辭退。而案例二中，員工卻極其不配合，公司的調(diào)動他從一開始就開始抵制，直至單位將其以曠工為由予以辭退。此案中，單位也算做的比較徹底，最終以曠工將鄧星予以辭退。
其實，這兩個案例都反映出，隨著勞動者維權意識的提高，用人單位所面臨的管理難題會越來越復雜和難以解決。案例一所發(fā)生的時間段與案例二所發(fā)生的時間段，前后相去不久，但勞動者明顯不再隱忍?！ ∫郧霸谡{(diào)崗或者被單位辭退的時候，很多人最多抱怨幾句，鮮有拿起法律武器的，現(xiàn)在用法律維權的人越來越多了。“調(diào)崗”和“違紀辭退”也成為目前很多用人單位在糾結(jié)和關注的兩個問題。 其實，一般勞動者對于調(diào)崗的理解，曾經(jīng)歷了一個動態(tài)變化的過程，由原來的行政命令式的調(diào)崗通知，到現(xiàn)在的變更勞動合同協(xié)議書，這是在一系列調(diào)崗糾紛后，給用人單位帶來的一種變化。 然而，我們發(fā)現(xiàn)，這種變化又有走極端的趨勢：由原來的行政命令式調(diào)崗，走向了所有調(diào)崗均需員工認可的極端。 調(diào)崗，作為用人單位自主經(jīng)營管理權的一種體現(xiàn)，本屬于用人單位的一項權利，也是為了實現(xiàn)人力資源的優(yōu)化配置，讓勞動者能夠在合適的崗位上發(fā)揮最大的能量。 但如果權利不受限制，就容易遭到濫用。為了防止用人單位濫用權利，勞動法律從合法性角度對于用人單位的調(diào)崗權進行了限制，要求用人單位的調(diào)崗必須符合法律規(guī)定的條件和形勢要求。 ●“不勝任”調(diào)崗，需要事實依據(jù) 根據(jù)《勞動合同法》第四十條第（二）項的規(guī)定，對于不能勝任工作的勞動者，用人單位可以調(diào)整其工作崗位。對于這種調(diào)崗，因為用人單位是依法進行的，故而勞動者并無拒絕的權利，勞動者應當遵守并執(zhí)行用人單位的調(diào)崗決定，若勞動者拒不執(zhí)行這種調(diào)崗決定，用人單位可根據(jù)單位的規(guī)章制度進行處理。 換句話來講，當員工不能勝任工作時，單位是有權對該員工進行調(diào)崗的，而不管該員工是否愿意接受這一調(diào)崗的決定。在這種情況下，單位是在履行自主經(jīng)營管理權，擁有相對較為強勢的地位。 正是因為這樣一種強勢的地位，實踐中，很多用人單位在調(diào)整員工的工作崗位時，習慣于使用這一理由。殊不知，這一理由在使用時，也不是那么隨心所欲的，因為在適用這一規(guī)定時，單位需要有一個大前提——員工不能勝任工作。 對于能否勝任工作，目前很多單位都會有自己的一套考核辦法。然而，從事員工關系管理咨詢工作這么久，還真的很少碰到能夠很完美解決這一問題的考核辦法。 一直以來，大家都認為績效考核僅僅跟激勵員工有關，法律不會做太多干涉。然而，對于不能勝任工作的考核恰恰是法律直接干涉的。目前用人單位的績效考核，大致會有這么幾種方式：①引進國外企業(yè)的先進管理經(jīng)驗，采用強制正態(tài)分布，換句話來講，這類考核是相對考核。但是這類考核有個致命傷，那就是對于最差的那一部分人，不能納入到“不能勝任工作”的范圍，因為我國法律中的“不能勝任工作”要求的是絕對考核，而非相對考核。②完全由部門領導“一拍腦袋”式的考核，這種考核方式，完全根據(jù)部門領導的喜好來決定員工的績效，這種考核方式肯定是有問題的。當然，有不少單位是有明確的考核標準的，并且有一套嚴格的考核程序，但是往往由于大家都忽視了考核表現(xiàn)的記錄提供問題，就導致最終的考核程序還是流于形式，真正的結(jié)果還是部門領導拍腦袋拍出來的。 應該說，自從《勞動合同法》實施以后，隨著合同長期化、無固定期化，用人單位辭退員工時將越來越依賴于單位的獎懲制度和績效考核制度，然而，目前，實踐中絕大多數(shù)用人單位績效考核的結(jié)果，會適用于這么幾個方面：晉升、加薪、年終獎、績效工資，卻鮮有用人單位將績效考核結(jié)果適用于調(diào)崗、辭退上面的。究其根源，就在于很多用人單位碰到過這樣的一種比較被動的局面：部門考核結(jié)果是差、不合格，員工主張部門領導是打擊報復，不認可考核結(jié)果。而部門領導所說的員工表現(xiàn)很差的各種情況，又沒有很充分的事實證據(jù)。于是，很多公司希望員工能夠在考核結(jié)果上面簽字確認?？蓻]有員工會那么干脆地在說自己表現(xiàn)很差的考核結(jié)果表上簽字確認的。這種分歧往往會引發(fā)勞動糾紛，而這類糾紛往往又因為用人單位欠缺績效考核的表現(xiàn)記錄而最終敗訴。久而久之，大家怕了，也就不再將績效考核結(jié)果跟調(diào)崗、辭退掛鉤了。 但是，這種因噎廢食的做法，只會導致用人單位在面對著績效表現(xiàn)很差、不能勝任工作的員工時，束手無策，最終只能選擇協(xié)商解除，或者隱忍到該員工合同期滿終止。這對用人單位的內(nèi)部管理來講，影響是非常大的。 因此，建議用人單位，應當將工作落實到平時，加強日常績效考核的管理工作，每個考核周期伊始，應當跟員工確認績效目標，該績效目標應當是盡量量化的，實在無法量化，也是需要有辦法證明考核的客觀性的。目標確認后，在平時，還要特別注意績效表現(xiàn)的記錄，對于員工表現(xiàn)較好的地方，要及時予以肯定；對于表現(xiàn)有欠缺的地方，要及時予以提示、幫助改進。不管是好的，還是欠缺的，都要有相應的績效表現(xiàn)記錄，這樣將來在進行當季考核時，才能確?？己私Y(jié)果不是領導一拍腦袋形成的。這樣，也才能保證用人單位對考核不合格的員工可以進行調(diào)崗或者培訓，直至最終解除雙方的勞動關系。 ●“醫(yī)療期滿”調(diào)崗，新崗位要合理 根據(jù)《勞動合同法》第四十條第（一）項之規(guī)定，勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作的，用人單位可以為該員工另行安排工作。換句話來講，對于患病或非因工負傷，在法定醫(yī)療期滿以后不能從事原來工作的員工，單位有權進行調(diào)崗。 只不過，在這種情況下的調(diào)崗，用人單位并不具有很強勢的地位。首先，這種情況下的調(diào)崗，應當把員工往其身體有可能從事得了的崗位去調(diào)。 舉個例子來講，員工本來是倉庫管理員，后來患病，醫(yī)療期滿以后不能從事原工作，公司可以將該員工調(diào)整到收發(fā)室負責公司的信件、報紙收發(fā)工作，但是就不能將員工調(diào)整到搬運工崗位，因為這個崗位明顯就是員工身體不能承受得了的。其次，這種情況下的調(diào)崗，若員工不能從事單位新調(diào)整的工作崗位，那么單位就只有兩條路可以走了，一條路是依法提前一個月通知解除雙方的勞動合同，并依法支付經(jīng)濟補償金和不少于六個月的醫(yī)療補助費；另一條路就是單位忍了，繼續(xù)保留其勞動關系，繼續(xù)讓其休病假。不管哪一條路，單位的成本都是挺高的。 ●“情勢變更”調(diào)崗，需要協(xié)商一致 根據(jù)《勞動合同法》第四十條第（三）項之規(guī)定，勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，用人單位可以與員工協(xié)商變更包括工作內(nèi)容在內(nèi)的勞動合同內(nèi)容。 這種情況下的調(diào)崗，其特殊性也很明顯。首先，其所需要符合的條件是，勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化了，導致原來的勞動合同無法繼續(xù)履行了；其次，此時的客觀情況發(fā)生重大變化，應當是跟員工的工作內(nèi)容有關的。換句話來講，客觀情況的重大變化導致了員工原來的工作內(nèi)容無法繼續(xù)進行了，在這種情況下，單位可以給員工另行安排工作崗位。 但是，在這種情況下，員工是有權拒絕新的工作崗位的。如果員工拒絕新的工作崗位，用人單位不能認定員工不服從單位的工作安排，不能給予違紀處分。此時，單位只有兩個合法的處理方式，一是不作任何變化，讓員工回家待崗，然后依法支付其待崗期間的待遇；二是依法提前一個月通知員工解除勞動合同，并依法支付經(jīng)濟補償金。 ●孕期調(diào)崗，不得降薪 雖然說，醫(yī)療期滿的調(diào)崗和情勢變更的調(diào)崗，用人單位并不算很強勢，但是，這還不是單位最不強勢的。在碰到懷孕女員工時，用人單位還要顯得不強勢。 根據(jù)《女職工勞動保護特別規(guī)定》第六條的規(guī)定，女職工在孕期不能適應原勞動的，用人單位應當根據(jù)醫(yī)療機構的證明，予以減輕勞動量或者安排其他能夠適應的勞動。同時，該規(guī)定第五條明確，用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同。結(jié)合到一起來看，可以這么理解此處的規(guī)定：女員工懷孕后，不能適應原勞動的，單位應當在獲得醫(yī)療機構的證明后，調(diào)整女員工的工作崗位，但不得因此而降低其工資。 這種情況下的調(diào)崗，要注意如下幾點：第一，女員工懷孕不能適應原勞動的，調(diào)崗應當依據(jù)醫(yī)療機構的證明來進行；第二，所安排的新崗位應當是女員工可能能夠適應的崗位；第三，調(diào)崗不能降薪。這里還要注意，此處的不能降薪是不能降低該女員工的各類工資，而不僅僅是基本工資。這是《女職工勞動保護特別規(guī)定》對《女職工勞動保護辦法》的一次修改，以前的規(guī)定是不得“降低其基本工資”，新規(guī)定的范圍明顯比基本工資廣多了。 ●依合同約定調(diào)崗，需注意可操作性 雙方在勞動合同中事先約定好單位單方變更員工工作崗位、工作內(nèi)容的客觀情形。這有別于我們目前很多用人單位勞動合同中的崗位變更條款。目前，實踐中很多用人單位的勞動合同中都有一個崗位變更條款，而且大部分都是這么表述的： “在合同期內(nèi)，甲方（用人單位）有權根據(jù)工作需要及乙方（勞動者）的能力、工作表現(xiàn)等調(diào)整乙方的工作崗位或工作內(nèi)容，乙方有反映本人意見的權利，但在甲方改變調(diào)整決定前，乙方需服從甲方的管理和安排，乙方工作崗位和工作內(nèi)容調(diào)整后的薪資福利待遇根據(jù)公司薪酬體系執(zhí)行。” 這種表述，太過籠統(tǒng)，最終只能變?yōu)橐患埧瘴?。因為，根?jù)這一條款的約定，單位每次對員工進行單方面調(diào)崗時，都得有證據(jù)證明有工作需要，或者勞動者的能力發(fā)生了變化，又或者員工的工作表現(xiàn)跟該崗位有關系。而實際上，很多用人單位在使用這一條款調(diào)崗時，往往是沒有什么證據(jù)能夠證明上述情況的。 因此，我們一般建議用人單位，在勞動合同里應當將有關工作需要、員工能力、員工表現(xiàn)的一些具體情形列舉出來，這樣相對更具有可操作性一些。 ●合理平調(diào)，不得影響員工的切身利益 在司法實踐當中，認可用人單位在確有工作需要，且對勞動者的報酬及其他勞動條件不作不利變更的情況下，對勞動者進行調(diào)崗，此時，勞動者有服從安排的義務。換句話來講，單位只要能保證給員工進行調(diào)崗后，員工的切身利益不會受到影響，那么司法機關一般是不會反對用人單位的單方面調(diào)崗的。 ●調(diào)崗要合法，調(diào)崗要謹慎 除了上述六種情況下的單方調(diào)崗外，用人單位要想給員工調(diào)整工作崗位，都需要跟員工協(xié)商一致，否則，就不能調(diào)整員工的工作崗位。 具體到上述兩個案例，我們可以發(fā)現(xiàn)，案例一中，用人單位在沒有任何理由的情況下，對秦剛進行了兩次調(diào)崗，應該說，這兩次調(diào)崗并不符合前面提到的六種可以單方調(diào)崗的情形，那么就意味著，單位得跟秦剛協(xié)商變更?？墒菃挝徊]有這么做，故而單位在訴訟過程中落敗也就在情理之中了。 案例二中，同樣是涉及到單位調(diào)崗的理由問題，單位既沒有證據(jù)證明鄧星不能勝任模具工廠的工作，又沒有說明將鄧星調(diào)整到鍛件打磨崗位的其他合理理由，就直接自說自話地進行了調(diào)崗，這顯然是違法的。 當然，案例二里，還涉及到了一個經(jīng)常會碰到的問題：員工在單位違法調(diào)崗以后，就擅自不來上班了。對于這樣一種情況，單位若以員工曠工為由予以辭退，是否合法？ 若撇開單位違法調(diào)崗不說，單純看員工擅自不來上班的問題，在公司制度完善、考勤完備的情況下，以曠工嚴重違反公司規(guī)章制度為由辭退，肯定是沒問題的，是合法的。但是，一旦加入前提條件：單位違法調(diào)崗在先，這個問題就顯得有些復雜了。 司法實踐中，一般認為，勞動者的曠工并非無故為之，而是單位違法調(diào)崗在先，因此，這類情況下，除非單位能夠證明之前的調(diào)崗是合法的，否則單位應當對員工的曠工承擔一定責任，故而這種情況下，一般是會根據(jù)具體情況，要求單位履行批評教育義務的，否則，將會認定單位違法解除勞動合同，從而要求單位恢復勞動關系，或者支付雙倍經(jīng)濟補償作為賠償金。 可見，在調(diào)崗過程中，若涉及員工曠工，單位在解除其勞動關系前，一定要三思而后行，否則將極有可能引發(fā)勞動糾紛，給單位但來法律風險。
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