侵占罪，是指以非法占有為目的，將他人的交給自己保管的財物、遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交還的行為。本罪的主體為一般主體，凡年滿16周歲具有刑事責任能力的自然人均可構成本罪。本罪在主觀方面必須出于故意，即明知屬于他人交與自己保管的財物、遺忘物或者埋藏物而仍非法占為己有。犯罪對象只限于三種財物：一是代為保管的他人財物；二是他人的遺忘物，遺忘物不等于遺失物，也不同于遺棄物；三是他人的埋藏物。侵占罪在中國刑法史上一直沒有明確的定義，就是在中國刑法第270條第一款的規(guī)定中也沒有使用“侵占”一詞。因而在確定侵占罪概念之前，有必要對“侵占”一詞進行分析，因為“侵占”是侵占罪罪名中的關鍵詞，它代表了侵占罪的主要內(nèi)涵。將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的，依照前款的規(guī)定處罰。中國刑法第270條第二款規(guī)定?！冬F(xiàn)代漢語詞典》關于“侵占”的解釋是：非法占有別人的財產(chǎn)。中國憲法第12條規(guī)定“禁止任何組織或個人用任何手段侵占或者破壞國家和集體的財產(chǎn)”。這二者所說的侵占的含義都是廣義的，所指的是侵犯財產(chǎn)，包括盜竊、詐騙、貪污、搶奪等各種財產(chǎn)犯罪，還包括侵犯財產(chǎn)的各種民事侵權行為、各種利用職務的行政瀆職行為。

侵占罪_侵占罪 -特征

構成特征

1、侵害的客體是他人財物的所有權。 本罪的犯罪對象為他人的交給自己保管的財物、遺忘物和埋藏物。

2、客觀方面表現(xiàn)為將他人的交由自己代為保管的財物、遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交還的行為。

3、犯罪主體是一般主體。

4、主觀方面表現(xiàn)為直接故意，并且具有非法占有他人財物的目的。

對象特征

《刑法》第270條規(guī)定的侵占罪，其犯罪對象僅限于三種財物：一是代為保管的他人財物；二是他人的遺忘物；三是他人的埋藏物。侵占罪與其他侵犯財產(chǎn)犯罪的一個關鍵區(qū)別在于侵占包括兩個密不可分的行為特征，即合法持有+非法侵吞：行為人將自己業(yè)已合法持有的他人財物非法轉歸為己有，并且拒不交出、拒不交還的。

行為特征

刑法第二百七十條明文規(guī)定，以非法占有為目的，將代為他人保管的財物、他人的遺忘物、埋藏物占為己有，拒不退還的是侵占罪。可見除了要占有他人財物之外，還必須具備“拒不退還”的行為才構成侵占罪。然而，在司法實踐中，什么是“拒不退還”有著很大分歧。

一種觀點認為，財物所有人發(fā)覺財物被侵占后，要求占有人退還而不退還的就是拒不退還。

第二種觀點認為，拒不退還是指財物所有人向法院起訴前多次向占有人索要而不退還的行為。

第三種觀點主張，拒不退還是指在一審判決做出前，占有人仍不退還的行為。

筆者同意第三種觀點，即拒不退還應以一審判決做出前，占有人仍不退還為標準。理由如下：

第一、刑法第二百七十條已明文規(guī)定“本條罪，告訴的才處理?！本褪钦f本罪（侵占罪）屬自訴案件。如果被害人不向人民法院起訴，就不會對行為人追究刑事責任。根據(jù)這一規(guī)定，如果行為人在被害人向法院起訴前已經(jīng)將占有的財物退還給了被害人，則危害狀態(tài)消失，被害人的權利已得到保護和補償，再起訴已變得不必要。

第二、中國刑事訴訟法第一百七十二條規(guī)定，人民法院審理自訴案件，可以進行調(diào)解。如果在訴訟過程中自訴人與被告人經(jīng)調(diào)解達成了調(diào)解協(xié)議，被告人將占有的財物返還給了自訴人，則可結束訴訟程序，不追究被告人的刑事責任。

第三、中國刑事訴訟法第一百七十二條規(guī)定，自訴人在判決宣告前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴。根據(jù)這一規(guī)定，只要在判決宣告前，被告人與自訴人達成了和解協(xié)議，將占有的財物返還給自訴人，自訴人可以撤銷起訴，不追究被告人的刑事責任。從而失去對被告人追究刑事責任的根據(jù)。

侵占罪_侵占罪 -構成要件

前提條件

“合法持有他人財物”是侵占罪成立的前提，“合法持有他人財物”既說明了持有的對象物范疇也說明了持有行為的法律性質(zhì)。

以合法的方式代為保管他人的財物

即財產(chǎn)所有人、保管人以合法的方式將財物的占有權轉移給行為人，行為人“代為保管”財物亦即“占有”財物，其法律上和事實上的原因和根據(jù)是多種多樣的，如受他人的委托代購商品而合法保管他人的財物，因民法上的“無因管理”而合法地持有他人的財產(chǎn)，這里的委托關系不一定要有成交的合同，根據(jù)日常生活規(guī)則事實上存在委托關系即可。

合法持有他人的遺忘物和埋藏物

將合法持有的他人遺忘物、埋藏物非法據(jù)為已有屬于侵占罪的另一種類型。這里需要討論的是遺忘物與遺失物有無區(qū)別、如何區(qū)別？侵占遺失物的是否構成侵占罪？應當說，遺忘物與遺失物尚有所不同：前者情況下，物主一經(jīng)回憶較容易找回或者能夠知道失落的大致范圍，財物一般尚未完全脫離物主的控制范圍；而后者則不同，是所有人或持有人因一時疏忽，偶然將財物失落在某處，并且很難回憶起遺失在何處、很難找回，即對財物的失控程度較高。但是，遺忘物與遺失物具有共同的本質(zhì)--都是財物所有人非出于本意而喪失了對財物的控制。從另一方面來說，根據(jù)財物所有人或持有人對失控之物的主觀心態(tài)來界定遺忘物與遺失物，對于司法實務而言意義不大。總之，雖然可以承認遺失物與遺忘物是有所區(qū)別的，但是基于二者本質(zhì)共性，均可以成為侵占罪的對象。如在遺失物的情形下，權利人也許不知自己的財物何時何地、如何丟失的，此種情況下難以存在要求拾撿者要求歸還的問題，故而難以認定拾撿者構成侵占罪的問題（從刑事程序角度講甚然），但也不能排除找到拾撿者并且要求其歸還的可能性，此時，要求拾撿者歸還而拒不歸還的，當然也可以構成侵占罪。

持有他人財物狀態(tài)的法律評價

需要注意的是上述不論是“代為保管的他人財物”還是“持有他人遺忘物、埋藏物”均屬于合法地持有，如果是非法地持有狀態(tài)，則不存在侵占罪的前提。如甲欲向國家工作人員乙行賄而將財物委托丙轉交，但丙將該財物全部獨吞，則丙能否成立侵占罪？由于甲委托丙保管財物的行為本身是非法的，丙對該財物也不存在合法持有的關系，甲對該財物已經(jīng)沒有返還請求權，而侵占罪所保護的法益不是占有而是所有權，故丙的行為不宜成立侵占罪。當然不成立侵占罪并不意味著丙就能自動取得該財物所有權，由于該財物事實上具有非法性質(zhì)，是贓款贓物，依法應予沒收。再如窩藏或者代為銷售的贓物，行為人占為己有，而拒不退還，則應成立窩贓罪或銷贓罪，不成立侵占罪。因為不存在合法委托關系，行為人不屬于合法占有。

客體要件

本罪所侵害的客體是他人財物的所有權。

本罪的犯罪對象為他人的交給自己保管的財物、遺忘物和埋藏物。所謂他人的交給自己保管的財物即代為保管的他人財物，是指通過他人委托或依照契約或有關規(guī)定而為他人收藏、管理的財物，所謂他人的遺忘物，是指出于自己的本意，本應帶走卻因遺忘沒有帶走的財物，如買東西將物品忘在柜臺上，到他人家里玩將東西遺忘在人家家里，乘坐出租車把財物遺忘在車里等。應當提出，遺忘物不等于遺失物。后者是失主丟失的財物，失去對財物的控制時間相對較長，一般也不知道丟失的時間和地點，拾撿者一般不知道也難以找到丟失之人。而遺忘物，則是剛剛、暫時遺忘之物，遺忘者對之失去的控制時間相對較短，一般會很快回想起來遺忘的時間與地點，回來尋找，而拾揀者一般也知道遺忘者是誰。遺忘物也不同于遺棄物，后者則是所有人或保管者不再需要而基于自己的意志加以處分而拋棄的財物。所謂埋藏物，是指為隱藏而埋于地下之物，如埋在自己院子里的錢財、埋在墳墓中的珠寶等。埋藏物不同于地下的文物，后者年代久遠，具有歷史、文化、科學、藝術價值，一般應屬于國家所有?？傊?，無論是代為保管之物還是遺忘物以及埋藏物都必須是他人的財物。所謂他人，在這里僅指公民個人，不包括國家或單位。國家、單位之物基于委托或其他原因而由他人代管的，行為人如果非法占為己有，則應構成貪污罪或者職務侵占罪，他人遺忘的財物，財物的所有權雖然可能是國家或單位的，但遺忘行為僅是個人行為，其應對遺忘之物承擔賠償責任。因此，從本質(zhì)上講，仍屬于遺忘者個人之物。至于埋藏物，國家和單位一般不會為了隱藏而埋于地，因此，不會存在本罪意義上的埋藏物。至于這些財物的表現(xiàn)形式，則可多種多樣，既可以是動產(chǎn)，又可以是不動產(chǎn)；既可以是有形物，又可以是無形物；既可以是合法之物，又可以是違禁品、贓物；等等。

客觀要件

本罪在客觀方面表現(xiàn)為將他人的交由自己代為保管的財物、遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交還的行為。

1、要有通過正當、善意、合法的手段，持有他人財物的行為。這是構成本罪的重要前提，也是本罪區(qū)別于其他犯罪的重要特征。如果不是通過正當、善意、合法的手段持有該財物即持有該財物就具有非法性，則不可能構成本罪。合法持有，其形式多種多樣，如接受他人的饋贈，通過合法交易等，但本罪的合法持有，根據(jù)刑法的規(guī)定，僅包括以下三種情況：

（1）代為保管，既包括受他人委托，代為收藏、管理其財物，如寄存、委托暫時照看，又包括未受委托因無因管理而代為保管他人的財物；既包括依照有關規(guī)定而由其托管的財物，如無行為能力的未成年人、精神病人的財物依法應由其監(jiān)護人代為保管，又包括依照某種契約如借貸、租賃、委托、寄托、運送、合伙、抵押等而持有代為保管，但因職務或工作上的關系代為保管本單位的財物的，不屬于本罪的代為保管。行為人如果將財物非法占有的不是構成本罪，而是構成貪污罪或職務侵占罪。

（2）拾撿他人的遺忘物。

（3）發(fā)掘得到他人的埋藏物，但這種發(fā)掘得到不能屬于非法。其一般應出于善意偶然得到，如果其本身非法，如盜掘他人埋在墳墓中的財物，或明知他人將某物埋下而故意盜掘得到，就不是構成本罪，這時構成犯罪的，應以盜竊罪論處。

2、必須是將他人的財物非法占為己有，拒不交還的行為。所謂占為己有，是指應當將他人交為自己保管的財物、遺忘物或者埋藏物當成自己的財物，以所有人自居，擅自加以處分、使用和收益。有的是將財物出售、贈與他人，有的是出租、消費、充抵債務、設定抵押加以使用，但不能包括故意毀壞這種處分。具有后者這種行為，應以故意毀壞財物罪治罪科刑。所謂拒不交還，是指依法、依約而當將他人的財物退回而

拒不退回，如財物所有人明確提出交還并舉有證據(jù)證明屬及所有，行為人仍視而不見，明確表示不予歸還；或者雖然表示歸還，但事后又擅自處分致使實際無法交還；或者采用諸如謊稱財物被盜、丟失等欺騙手段而拒不歸還；或者攜帶財物逃離他鄉(xiāng)而拒不歸還；或者已經(jīng)非法處分而拒不追回或者賠償?shù)牡鹊?，當然，行為人如果最終還是交出或者退還了財物，或者是在他人明確提出主張交還前處理了財物事后已作了或答應賠償?shù)?，甚至是在他人提出主張后還擅自處分財物但又作了賠償?shù)模鹊龋筒粦员咀镎撎帯?/p>

主體要件

本罪的主體為一般主體，凡年滿16周歲具有刑事責任能力的自然人均可構成本罪。

主觀要件

本罪在主觀方面必須出于故意，即明知屬于他人交與自己保管的財物、遺忘物或者埋藏物而仍非法占為己有。過失不能構成本罪。構成本罪還必須具有非法占有的目的。僅有故意而無非法占有之目的，如故意毀壞所代管的他人財物、遺忘物或者埋藏物，或者要求他人償付因代管等支出的費用而遲延交還的或者因不小心毀壞或丟失的等，就不能以本罪論處。

認定標準

本罪與盜竊罪的界限

侵占罪與盜竊罪同屬侵犯財產(chǎn)罪，其主體都是一般主體。其區(qū)別主要表現(xiàn)在：盜竊罪是秘密竊取公私財物的行為，在盜竊時，財物并不在行為人控制之下：而侵占罪則是行為人實施侵占行為時，被侵占之物當時已在他的實際控制之下。

本罪與貪污罪的界限

1、犯罪對象不同，貪污罪只限于公共財產(chǎn)，且不能是不動產(chǎn)，而侵占罪不僅可以是公共財物，還可以是私人財物，且包括不動產(chǎn)；

2、犯罪主體不同。侵占罪的主體是一般主體，只要是代為保管他人財物且對其加以侵占的人，均可成為本罪的主體。貪污罪的主體是特殊主體，即國家工作人員；

3、犯罪客觀方面表現(xiàn)不同。貪污罪表現(xiàn)為行為人必須利用職務上的便利，即利用自己職務范圍內(nèi)的權力和地位所形成的經(jīng)手管理公共財物的便利條件。而侵占罪中行為人是否利用職務上的便利，并不影響該罪的成立。

侵占罪_侵占罪 -處罰

第二百七十條

將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。

將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的，依照前款的規(guī)定處罰。

本條罪，告訴的才處理。

起點數(shù)額

侵占罪的起點數(shù)額是指構成侵占罪所需行為對象的最低價值，它是侵占行為的社會危害程度由違法向犯罪過渡的分界點。依刑法第270 條的規(guī)定，侵占罪需侵占數(shù)額較大的財物方可構成，那么如何確定數(shù)額較大的起點呢？有人認為，數(shù)額較大應參照盜竊罪的起點數(shù)額為宜，有人認為起點數(shù)額可以參照貪污罪。

司法解釋標準1萬，部分地方立案標準5千。

由于財物的價值隨耗損、市場波動而變化，那么如何確定行為對象的價值？價值的計算方式主要有二：

一為重置價值，即在市場上購買同質(zhì)同量財物所需的貨幣量；

二為折舊價值，即按一定的折舊率計算得出的財物價值。原則上應依行為人拒不退還、拒不交出之時的重置價值確定行為對象價值。

立案標準

侵占罪（刑法第270條），是指以非法占有為目的，將他人的交給自己保管的財物、遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交還的行為。

本罪的犯罪對象為他人的交給自己保管的財物、遺忘物和埋藏物。

侵占罪_侵占罪 -歷史沿革

從歷史沿革來看，侵占罪源于公元前1世紀左右的羅馬法，在歐洲封建時代是財產(chǎn)犯罪的一種，直到19世紀侵占罪才完全與盜竊罪分離，成為一種獨立的罪名。在我國封建社會法律中，相當于侵占情形的犯罪，一般也包含于盜竊罪之中，視為盜竊。雖然具有侵占罪罪狀及其特征的行為并加以治罪的立法，在中國戰(zhàn)國時期就早已存在，但將侵占罪作為明確獨立的罪名并規(guī)定有獨立法定刑的最早立法是《大清新刑律》，之后的中華民國政府刑律也都有侵占罪的規(guī)定。 中國古代刑法形成最早，刑法制度最為發(fā)達，刑法觀念最為豐富，故而刑事法制是中國古代法制最為重要的方面。在中國古代獨立罪名體系發(fā)展過程中，早期的罪名體系是《法經(jīng)》所確立的以盜賊為中心的罪名體系，這種罪名體系在后來的秦律及漢律中一直被沿用下來。

《法經(jīng)》中關于賊盜律的規(guī)定，其“拾遺”是指拾得遺失物據(jù)為己有的行為，也就是當時的侵占行為。秦朝的侵占是指占有他人財物不能如期償還或不返還的行為。然而，唐朝卻明確將遺失物、埋藏物作為侵占罪犯罪對象加以規(guī)定，將“持有對他人實施擅自使用、詐稱滅失、不償還債務、逾期不還、故意錯認為己有的行為”稱為侵占行為。當時，有侵占遺失物、埋藏物、代管物的相關規(guī)定。

清末的《大清新刑律》中，其分則第34章中將侵占罪作為類罪加以明確，并在第34章中的第370條、第371條、第372條中將“侵占”二字明確作為罪名用語予以規(guī)定。并把侵占罪定義為：“侵占他人依共有權、質(zhì)權、及其他物權或公署之命令而善意所管有之自己共有物或所有物的行為”。由上可知，在中國古代雖然很早就有侵占罪的相關規(guī)定，但要給其下一個完整的定義卻是十分困難的。

從侵占行為加以表述，中國古代界定侵占罪的范圍有如下幾種：

①非法拾得他人遺失物、埋藏物，據(jù)為己有的行為；②占有他人代管物不能如期償還、或不返還的行為；③持有對他人實施擅自使用、詐稱滅失、不償還債務、逾期不還、故意錯認為己有的行為；④盜竊行為、職務侵占行為等。可見，古代對侵占罪的規(guī)定是非常廣泛的。以上幾種情形，都可納入中國古代侵占罪的范圍。

侵占罪_侵占罪 -相關案例

侵占罪的辯護詞

尊敬的審判長、審判員：

河南仟問律師事務所接受被告宋某某的委托，指派我擔任宋某某職務侵占案件中被告的辯護人，接受委托后，我會見了被告人，并查閱復制了本案的卷宗材料進行了認真細致的研究，按時參加了法庭審理，現(xiàn)結合本案庭審情況提交如下辯護意見:

辯護人認為本案被告不構成職務侵占罪，屬于無罪。

一、本案中公訴人所指控被告從縣抽紗工藝廠領取作價9.9萬元的臺布，該行為屬于被告領取該廠承諾給其的補償款的行為，并無不當，不構成刑法規(guī)定的職務侵占罪。

本案被告宋某某在任泌陽縣抽紗工藝廠副廠長期間，與該廠簽訂承包合同，承包該廠第一機繡車間，承包方式為：1、從抽紗工藝廠領取原材料，計價入帳，所銷售產(chǎn)品收入也由抽紗工藝廠記帳，宋某某個人無帳本，不記帳，其帳本由廠里記錄、保管。2、宋某某自己組織工人生產(chǎn)，自行向工人發(fā)放工資。3、抽紗工藝廠從其銷售收入中提取17%作為管理費。其中在1990年至1992年期間，河南省抽紗工藝總廠簽訂有生產(chǎn)“三件套”的對外出口貿(mào)易合同，分到泌陽縣抽紗工藝廠也有任務，由于當時生產(chǎn)任務比較重，時間緊，抽紗工藝廠要求宋某某承包的第一機繡車間也要生產(chǎn)“三件套”，但宋某某感覺生產(chǎn)該批產(chǎn)品由于原材料價格上漲，不僅不能掙錢，還要賠錢，就不愿意生產(chǎn)，當時的抽紗工藝廠廠長為完成任務就要求被告承包的車間也要生產(chǎn)并許諾以后由抽紗工藝廠給予補償。被告于1990年至1992年三年間生產(chǎn)了一萬多套，加之廠里將該批產(chǎn)品4%的出口補貼扣留沒有給被告，導致廠里欠被告二十余萬元。該部分款項一直沒有給予被告解決，1997年抽紗工藝廠面臨破產(chǎn)解散的命運，被告就又找廠長李杰穎要求兌現(xiàn)當時承諾給他的生產(chǎn)出口產(chǎn)品三件套導致虧損的補償款，李杰穎說廠里沒有別的東西，還有一批賣不出去的臺布讓其拿走算了，作價9.9萬元，被告覺得作價太高，開始沒有同意，后來覺得如果不拿，將來連這些也會拿不到就同意了，被告給抽紗工藝廠打了收條，抽紗工藝廠也給其開具了發(fā)票，并且該廠會計對這筆支出也作了帳。

從以上本案偵查機關查明的被告宋某某領取9.9萬元生產(chǎn)出口產(chǎn)品三件套的補償款的整個行為的過程來看，這與刑法規(guī)定的職務侵占罪毫無關系，首先，給予被告生產(chǎn)三件套虧損補償款是抽紗工藝廠事先許諾的，其為了完成省公司交辦的出口任務要求被告承包車間也生產(chǎn)該批產(chǎn)品，并答應被告將來由抽紗工藝廠來彌補其虧損。其次，被告在生產(chǎn)該批出口產(chǎn)品“三件套”的過程中，確實虧損了。最后，被告領取抽紗工藝廠作價9.9萬元的臺布來作為廠里對其生產(chǎn)三件套的虧損彌補，是經(jīng)廠領導研究同意的，并且辦理了相應的財務手續(xù)，被告給廠里打了收條，廠里給被告出具發(fā)票，廠里會計也將該筆收入走帳。因此，被告領取作價9.9萬元臺布的行為并無不當，與刑法規(guī)定的職務侵占罪毫無關系。

二、從刑法規(guī)定的職務侵占罪的犯罪構成來講，本案被告不屬于職務侵占罪。

1、從犯罪主體來說，本案被告不屬于職務侵占罪的主體要件。

職務侵占罪要求犯罪主體必須是公司、企業(yè)、單位的人員。而本案被告領取臺布的時間是1997年10月25日，但其早在1996年就已經(jīng)離開縣抽紗工藝廠，去了縣恒定制衣廠，在身份上其不是縣制紗工藝廠人員，不具備職務侵占罪的身份要件;其次，被告領取臺布屬于抽紗工藝廠對其生產(chǎn)三件套虧損的補償款，其是以機繡車間承包人的身份來領取彌補給其虧損的臺布的，而不是以抽紗工藝廠副廠長的身份來侵占該財物的。

2、從犯罪主觀意圖上來講，本案被告不存在侵占抽紗工藝廠臺布的預謀及故意。

被告領取作價9.9萬元的臺布從其個人主觀意圖上來講是領取彌補其生產(chǎn)三件套的虧損，是領取本該屬于自己的財產(chǎn)，不存在想侵占別人東西的意圖。

3、從犯罪目的上來說，職務侵占罪要求行為的非法性。

行為人的目的是非法占有公司、企業(yè)的財物，而本案被告領取作價9.9萬元的臺布，是經(jīng)過廠領導班子研究同意的，其未生產(chǎn)三件套之前，廠領導同意給其彌補虧損，在生產(chǎn)了一萬多件三件套造成實際虧損后，廠領導研究同意給付其臺布作為彌補，其領取臺布不具有非法性。

4、從犯罪的手段來講，被告不具有利用職務上的便利的條件。

當時廠里財物并不在被告手中控制，被告無法直接利用其職務便利取得財物，被告領取財物是由廠長李杰穎及其他副廠長一致同意后才能領取的，其領取財物是經(jīng)過廠領導許可的。

5、公訴人認為被告生產(chǎn)三件套沒有虧損反而有盈利，因此構成職務侵占罪是荒謬的，不符合刑法所規(guī)定的職務侵占罪的犯罪構成要件。

公訴人在泌檢刑訴(2011)289號起訴書中對下列事實予以承認：1、被告承包縣抽紗工藝廠第一機繡車間。2、廠領導研究決定如果被告生產(chǎn)三件套出現(xiàn)虧損將由廠里給其彌補?，F(xiàn)公訴人經(jīng)過相關部門出具鑒定結論(該鑒定結論前后矛盾，將在本辯護詞下面的證據(jù)部分予以論述)證實認為被告生產(chǎn)三件套沒有虧損反而盈利。辯護人認為公訴方該意見是極其荒謬的。在公訴方起訴書中已經(jīng)表述的很明確了，被告與縣抽紗工藝廠的關系是代加工的關系，原材料由廠里提供，生產(chǎn)產(chǎn)品由廠里統(tǒng)一銷售，被告的虧損由廠里給其彌補，現(xiàn)在被告領取的臺布其性質(zhì)是廠里對被告的彌補財物，如果認為該財物與原告的虧損數(shù)額不符，充其量就是一個算帳問題，被告多收了錢，再把其退還給廠里即可，與刑法規(guī)定的職務侵占罪毫無關系。況且被告自己不記帳，由廠里給其記帳，當廠里給其臺布時是經(jīng)廠幾個領導一致同意的，廠領導是查過帳的，是認為該臺布價款與給其的虧損款是相符的。

三、本案證據(jù)前后矛盾，定罪的關鍵性證據(jù)與事實不符，公訴人在出示證據(jù)時有選擇地不出示偵查機關所作的被告無罪的證據(jù)。

(一)、從本案卷宗來看，早在2005年公安部門就已經(jīng)開始查此案件，查的結果是公安部門自己認為此案構不成職務侵占罪。本案卷宗70―72頁一份詢問筆錄(時間為2005年8月2日，地點經(jīng)偵大隊二中隊，被詢問人張金明)顯示公安部門認為“價值9.9萬元的臺布，宋賣往鄭州亞神集團，賣后將該款自己花了，但廠長李杰營承認這是彌補給宋90-92年生產(chǎn)三件套產(chǎn)品虧損的，因?qū)λ翁潛p情況現(xiàn)核算不清，經(jīng)多次給法制室匯報認為宋的行為還不能構成職務侵占”。這份證據(jù)被公訴人在法庭上有選擇地不予出示，該證據(jù)是被告人不構成職務侵占罪的最有力的證明。

(二)、維益司法鑒定所(2011)會鑒字第03號《司法鑒定意見書》不客觀不真實，并且與其他證據(jù)前后矛盾，不能作為本案定罪證據(jù)來使用。

1、從該司法鑒定意見書自身來講，在其鑒定意見結論部分第三項為“表三所統(tǒng)計的加工費屬于機繡一車間生產(chǎn)國內(nèi)來料加工所取得的加工費，與出口產(chǎn)品的盈虧無關。該車間生產(chǎn)出口產(chǎn)品所應支付的人工費用和其他費用因在泌陽縣抽紗工藝廠會計資料中無反映，故對此項暫無法鑒定?！?/p>

從該結論可以看出被告生產(chǎn)三件套這些出口產(chǎn)品的應支付的人工費用和其他費用是“暫無法鑒定的”。既然成本就“暫無法鑒定”，為何還能得出毛利潤為16431元的結論呢，這違背最基本的會計學常識和生活常識。該盈利結論是極其荒謬的。

2、該司法鑒定意見書與2005年泌陽縣銅峰聯(lián)合會計師事務所泌會清字(2005)第2號《清算報告》相矛盾。

在泌會清字(2005)第2號《清算報告》中顯示被告生產(chǎn)出口產(chǎn)品三件套總盈利為256497元，而維益司法鑒定所(2011)會鑒字第03號《司法鑒定意見書》顯示毛利潤僅為16431元,二者相去甚遠，互相矛盾。

3、該司法鑒定意見書與其他證人證言相矛盾。

在親臨生產(chǎn)一線的縣抽紗工藝廠廠長李杰穎及副廠長禹天卿、吳平，副廠長兼主管會計于承敬(該廠廠長共計五位，分別為李杰穎、禹天卿、吳平、于承敬、宋某某)一致認為被告生產(chǎn)出口產(chǎn)品三件套是要虧損的。該司法鑒定意見書鑒定結論為盈利與上述生產(chǎn)一線的全體廠長證言相矛盾。

4、該司法鑒定意見書計算錯誤，被告很多成本未計入，由于少計成本，導致計算為盈利。

縣抽紗工藝廠原會計康振業(yè)于2011年12月11日出具一份《情況說明》，該份說明顯示，生產(chǎn)三件套的人工費用和其他費用，在廠里帳上沒有記錄，從廠里領取的原料全部計入在內(nèi)，但被告原有庫存原料用到生產(chǎn)三件套上的帳上沒有記錄，生產(chǎn)三件套所用輔料廠里帳上不顯示。由此可見該司法鑒定意見書上的成本是少計了的，是不準確的。

(三)、該案件的控告人及唯一指證被告職務侵占罪的人為張金明，而張金明為2000年之后其手續(xù)才辦進抽紗工藝廠，本案的發(fā)生時間在2000年之前，且由于其現(xiàn)年80多歲，就沒有在廠上過班，其所有證據(jù)均為聽說，系傳來證據(jù)，間接證據(jù)。

(四)、本案于2012年1月10日開庭，在法庭上公訴人拿出吳平、禹天卿、于承敬三人于2012年1月8日制作的并于2012年1月9日向檢察院提供的《情況說明》，該證據(jù)收集程序違反，證據(jù)內(nèi)容與本案其他證據(jù)相矛盾，應當予以排除。

1、從程序上看該三份證據(jù)不是在本案偵查階段制作的，也不是在偵查階段收集的，案件已經(jīng)進入審理階段，此階段收集證據(jù)程序違法；其次，收集證據(jù)只能由本案的偵查機關縣公安局經(jīng)偵大隊收集而不應由縣檢察院收集。

2、從證據(jù)的表現(xiàn)形式看，三份證據(jù)完全一致，一字不易，證人之間有串通。

3、從證據(jù)的內(nèi)容來看，三人此次作證內(nèi)容為被告是否虧損應以查帳為準，可以理解為三人已經(jīng)知道司法鑒定意見書的結論為被告根據(jù)查帳為盈利，這與三人于2005年向公安部門所作證言被告生產(chǎn)三件套虧損是前后矛盾的，三人涉嫌作偽證。

(五)、1996年5月10日泌陽縣抽紗工藝廠通知顯示，該廠已通知其廠財務科將作價9.9萬元臺布給付給被告，而且該通知注明其給付行為是廠領導班子集體研究決定的。

(六)、本案卷宗中有關被告身份證明的證據(jù)無法證實被告于1997年領取作價9.9萬元臺布時的身份為縣抽紗工藝廠副廠長，無法證明被告構成職務侵占罪的身份要件。

四、認定被告構成職務侵占罪已過刑法規(guī)定的追訴期限，不應當再追究被告的刑事責任。

根據(jù)刑法第二百七十一條規(guī)定,犯職務侵占罪，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或拘役;數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。河南省高級人民法院、河南省人民檢察院、河南省公安廳《關于我省適用新刑法有關條款中犯罪數(shù)額、情節(jié)規(guī)定的座談紀要》的通知，數(shù)額巨大的標準為10萬元，本案被告所領臺布作價為9.9萬元，達不到數(shù)額巨大的標準，且在開庭審理過程中，公訴人建議對被告應處三年以下刑罰。由以上可知對被告可適用最高法定刑為5年。對于法定最高刑為5年的，刑法規(guī)定其追訴期為5年。而本案，被告領取作價9.9萬元臺布的時間為1997年10月25日，根據(jù)法律規(guī)定，至2002年10月25日止，對被告的追訴時效已經(jīng)到期，即便本案被告的行為構成職務侵占罪，也已經(jīng)超過了法律規(guī)定的追訴時效，不應當再追究被告人的刑事責任。

綜合以上所述，被告實施的是代加工的民事行為，即便其為抽紗工藝廠生產(chǎn)出口產(chǎn)品三件套沒有虧損，也只應當將其多領的物資退回即可，與刑法規(guī)定的職務侵占罪毫無關系，也即便其構成職務侵占罪，也早過了追訴時效。況且，其生產(chǎn)出口產(chǎn)品三件套的虧損是廠里上至廠長、副廠長、會計盡人皆知的事實，公訴人所努力證明被告虧損的鑒定結論本身存在計算錯誤，且漏洞百出，與本案許多證據(jù)前后矛盾，不能作為本案定罪的關鍵證據(jù)使用。辯護人堅持認為本案被告無罪，況且本案被告拿自己家房產(chǎn)作抵押為廠里貸款，多年不領廠里工資，為廠嘔心瀝血一輩子，最終換來的是牢獄之災，這樣未免給人一種社會不公、好人得惡報的極壞影響。

以上辯護意見，懇請法庭在合議時充分考慮!

辯護人：河南仟問律師事務所

律 師 ： 徐大富

2012年1月13日 ?

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