愛華網(wǎng)違約責(zé)任條款設(shè)置技巧
案例：2010年5月11日，甲商貿(mào)公司與乙建筑公司簽訂《鋼材購銷合同》，約定由甲商貿(mào)公司向乙建筑公司供應(yīng)鋼材，在違約責(zé)任條款中約定“貨到工地后3日內(nèi)付款，逾期付款的，每逾期1日按應(yīng)付鋼材款金額1%支違約金”。后乙建筑公司拖欠甲商貿(mào)公司鋼材款150余萬元，逾期半年多未支付。甲商貿(mào)公司催討無果之下,一紙?jiān)V狀將乙建筑公司訴至法院，要求乙建筑公司支付鋼材款150萬元，并按約定支付違約金（截止起訴之日，已逾期192天）。
分析：本案中，甲商貿(mào)公司和乙建筑公司對違約責(zé)任作了明確約定，即“逾期付款的，每逾期1日按應(yīng)付鋼材款金額的1%支違約金”。乙建筑公司逾期192天，按約定應(yīng)支付應(yīng)付鋼材款192%的違約金。但是，根據(jù)合同法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，約定違約金過分高于實(shí)際損失的，人民法院有權(quán)降低違約金；約定違約金過分低于實(shí)際損失的，人民法院有權(quán)提高違約金。因此，本案違約金高達(dá)應(yīng)付款的192%，基本上是不可能得到全額支持的。
本節(jié)將圍繞違約責(zé)任條款，探討合同的法律風(fēng)險(xiǎn)防范問題。
一、什么是違約責(zé)任？
簡單來說，違約責(zé)任條款就是合同當(dāng)事人約定何種情況是違約，以及違約后如何處理的條款。在合同關(guān)系中，違約責(zé)任條款是為可能存在的合同履行不順利的情況而設(shè)立的預(yù)防性條款，是對合同雙方權(quán)利的救濟(jì)性條款，其重要性不言而喻。
從合同實(shí)務(wù)中來看，合同能不打折扣地順利履行的情況只占很小的比例，多數(shù)交易并不能完全按合同約定的內(nèi)容履行。也就是說，合同違約的情況在實(shí)務(wù)中很常見。
二、違約行為有哪些種類？
根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，可講違約分為不同的種類。其中，以違約對合同目的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生的影響程度為標(biāo)準(zhǔn)，違約可分為一般違約和根本違約。
（1）一般違約
一般違約是指對合同目的的實(shí)現(xiàn)未產(chǎn)生根本性影響的違約，即未導(dǎo)致合同無法履行或合同目的無法實(shí)現(xiàn)的違約。
例1甲公司向乙公司購買10噸水泥，用于某建筑工程項(xiàng)目。雙方約定由乙公司在2011年10月10日將水泥送到甲公司。但由于乙公司工作人員的失誤，2011年10月11日才將該批水泥運(yùn)送至甲公司。
此類情形，乙公司晚于約定時(shí)間將水泥送至甲公司，因此違約。但一般來說，水泥晚送到一天并不會(huì)導(dǎo)致甲公司合同目的無法實(shí)現(xiàn)，因此這種違約即一般性違約。
（2）根本違約
根本違約是指導(dǎo)致合同目的無法實(shí)現(xiàn)的違約。
例2甲公司向乙公司購買10噸水泥，用于某建筑工程項(xiàng)目。雙方約定由乙公司在2011年10月10日將水泥送到甲公司。但由于乙公司供貨渠道出現(xiàn)問題，2011年11月10日才將該批水泥運(yùn)送至甲公司。
在此情形下，乙公司晚于合同約定一個(gè)月才將約定的水泥送至甲公司。一個(gè)月的時(shí)間，可能導(dǎo)致甲公司該建筑工程項(xiàng)目無法實(shí)施，即導(dǎo)致甲公司購買該水泥來開展該建筑工程的合同目的無法實(shí)現(xiàn)，因此，甲公司可以主張乙公司根本違約。
值得注意的是，是否構(gòu)成根本違約，需要根據(jù)實(shí)際情況來確定。在例1中，乙公司延遲一天將水泥送至甲公司，不構(gòu)成根本違約。但并不意味著只晚一天就不會(huì)構(gòu)成根本違約。
例3甲經(jīng)貿(mào)公司向乙水果公司購買一批蘋果，用于2011年12月24日發(fā)給員工作為平安夜禮物。甲雙方約定由乙公司于2011年12月24日上午送至甲公司，但乙公司2011年12月25日才將該批蘋果送至甲公司。
同樣，乙公司也只是晚一天將約定的貨物（蘋果）送至甲公司，但此情形卻構(gòu)成了根本違約。因?yàn)?，甲公司的合同目的是將該批蘋果發(fā)給員工作為平安夜禮物，但12月24晚是平安夜，12月25日已過了平安夜，乙公司雖然只是延遲一天履行，但導(dǎo)致甲公司購買該批蘋果的合同目的無法實(shí)現(xiàn)。是以構(gòu)成根本違約。
三、違約可能承擔(dān)的責(zé)任有哪些？
違約責(zé)任即違約方在違約之后應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。違約責(zé)任主要有繼續(xù)履行、解除合同、賠償損失、沒收定金、承擔(dān)違約金或雙倍返還定金等。其中，繼續(xù)履行和解除合同是指守約方對合同處理的選擇權(quán)——該種處理違約方應(yīng)服從，而賠償損失、沒收定金、承擔(dān)違約責(zé)任則指違約方應(yīng)對守約方承擔(dān)的違約責(zé)任，多為經(jīng)濟(jì)責(zé)任。
繼續(xù)履行，指守約方有權(quán)要求違約方糾正違約行為，繼續(xù)按合同約定履行合同義務(wù)。
解除合同，指守約方有權(quán)單方面解除原合同而無須經(jīng)違約方同意，且違約方須對合同解除承擔(dān)一切不利后果。解除合同一般在根本違約的情況下采用。
賠償損失，指守約方有權(quán)要求違約方賠償守約方因違約方違約行為而造成的損失。賠償損失多發(fā)生在無法繼續(xù)履行或繼續(xù)履行無意義的情況下。例如，在例3中，2011年12月24日乙公司未能將蘋果送至甲公司，25日繼續(xù)履行對甲公司已無意義，此時(shí)甲公司可要求乙公司賠償損失。
沒收定金或雙倍返還定金，指在有定金條款的情況下，支付定金乙方違約，收受定金一方可沒收定金；收受定金一方違約，支付定金一方可要求違約方雙倍返還定金。
承擔(dān)違約責(zé)任，有廣義和狹義之分。廣義的承擔(dān)違約責(zé)任，指違約方因違約行為應(yīng)承擔(dān)的一切責(zé)任；狹義的承擔(dān)違約責(zé)任，指違約方因違約行為而應(yīng)承擔(dān)的合同約定的違約責(zé)任。這里指狹義的承擔(dān)違約責(zé)任。
四、針對違約責(zé)任條款，如何進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)防范？
違約責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)防范，指在合同的簽訂和履行過程中，對可能存在的違約及違約給我方帶來的損失的預(yù)防。這可分為部分。一是預(yù)防對方違約給我方帶來損失，二是預(yù)防我方違約給自己帶來損失。
違約責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)防范，應(yīng)在合同簽訂前對我方違約可能性及對方違約可能性進(jìn)行評估，然后遵循一個(gè)原則：若我方違約可能性大，則盡可能在合同中約定較輕的違約責(zé)任；若我方違約可能性小，對方違約可能性大，則違約責(zé)任的約定應(yīng)盡可能在嚴(yán)重。
在對方違約可能性較大的情況下，可采取以下方式約定違約責(zé)任：
1.高比例違約金。若對方違約可能性較大，我方可要求在違約責(zé)任條款里約定高額違約金，例如約定合同標(biāo)的100%、150%甚至更大比例的違約金，這可在一定程度上遏制對方的違約沖動(dòng)。但是，高比例違約金并存在一定瑕疵，即若發(fā)生爭議，法院判決的違約金數(shù)額可能根據(jù)實(shí)際損失而定，但實(shí)際損失往往難以認(rèn)定，法院往往采取對對合同約定的違約金“打折”的方式處理。也就是說，約定的違約金比例未必能全部得到法院支持。
2.高額定金?？梢髮Ψ街Ц遁^高的定金。但根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，定金不得超過合同標(biāo)的的20%，受此限制，若發(fā)生糾紛，法院支持的最高定金額為合同標(biāo)的的20%。
3.抵押擔(dān)保。若有可能，如我方在合同談判中處于優(yōu)勢地位，則可要求對方提供一定的財(cái)產(chǎn)作為履行合同的擔(dān)保，并辦理抵押手續(xù)。當(dāng)然，對方提供的財(cái)產(chǎn)應(yīng)為不動(dòng)產(chǎn)或有價(jià)證券，如房產(chǎn)、股票等。
4．提供保證人。這也是在我方處于談判優(yōu)勢的條件下，可要求對方提供具有一定資信條件的人作為保證人。在此情況下，若對方違約，我方可要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，從而降低我方風(fēng)險(xiǎn)。須注意的是，若保證人為個(gè)人，我方須調(diào)差其資信情況；若保證人為法人，我方不僅要調(diào)查其資信情況，還要調(diào)查其保證行為是否通過其內(nèi)部權(quán)力機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。
5.股東擔(dān)保。股東擔(dān)保，指在與公司的交易中，我方處于談判優(yōu)勢時(shí)，可要求對方公司股東以其個(gè)人資產(chǎn)對公司履行合同作擔(dān)保。這是“釜底抽薪”之計(jì)，若股東敢于以個(gè)人財(cái)產(chǎn)做擔(dān)保，則對方公司履行合同的誠意較大。
7.不可抗力。我國法律對不可抗力的定義僅指地震、火災(zāi)、戰(zhàn)爭等，而在簽訂合同時(shí)，可根據(jù)我方利益需要，將其他因素如洪澇、政府行政行為（征收、征用、規(guī)劃等）視為不可抗力。
8.明確可解除合同的條件。解除合同，是對違約行為極為嚴(yán)厲的處罰?？稍谶`約責(zé)任條款中羅列對方可能出現(xiàn)的違約行為，并約定一旦出現(xiàn)其中一種違約，我方有權(quán)解除合同。
對于抵押擔(dān)保、提供保證人、股東擔(dān)保事項(xiàng)，可在違約責(zé)任條款中一并約定，亦可以專門的擔(dān)保條款約定，還可以專門的擔(dān)保合同、保證合同作為從合同來約定。這三種方式可根據(jù)實(shí)際情況選擇適用。由于擔(dān)保條款不是合同必備條款，在此不再贅述。
（作者為云南天外天律師事務(wù)所宋健律師，轉(zhuǎn)載請注明出處）
