愛華網(wǎng)得失寸心知： 仰融案是誰的最后勝利？
王江雨*（香港中文大學(xué)法律學(xué)院副教授）
注：本文發(fā)表在香港信報(bào)財(cái)經(jīng)月刊2007年9月號(hào) （總第366期）第46-49 頁
對(duì)我國政府來說，費(fèi)了九牛二虎之力，拿回了本該屬于自己的東西，反倒留下了一個(gè)巧取豪奪的惡名，算得上是一場里程碑式的勝利嗎？
自2002年以來紛紛揚(yáng)揚(yáng)鬧了數(shù)年的仰融案，經(jīng)美國哥倫比亞特區(qū)上訴法院于2006年7月7日作出二審判決，在美國的法律程序基本算是落下了帷幕。美國兩級(jí)法院均認(rèn)定，根據(jù)美國有關(guān)法律，中國遼寧省政府享有國家主權(quán)豁免，美國司法系統(tǒng)對(duì)此案沒有訴訟標(biāo)的管轄權(quán)（subjectmatter jurisdiction），因而駁回仰融的起訴。
外交部與遼寧省政府的官員當(dāng)然可以因此而松一口氣，有些人甚至認(rèn)為這個(gè)官司是中國政府的一個(gè)里程碑式的勝利(landmark victory)，但是仰融案的背景與過程均過于復(fù)雜，絕非一件可以簡單地以“勝”或“負(fù)”相判斷或者以成敗論英雄的事情。本案的吊詭之處在于，雖然勝利者也許值得這場勝利并拿回了確實(shí)屬于自己的東西，但是卻留下了強(qiáng)梁的惡名；而失敗者縱然在法律上被堵死了索占財(cái)產(chǎn)的路子，卻贏得了海內(nèi)外一片輿論同情，以至于頗有些人要搞出“見證清白”的噱頭，為失敗者討回道德上的“公道”。
仰融案終審判決作出已將近一年之久，在這個(gè)時(shí)候?qū)Υ税讣右苑此疾⒎鞘欠拧榜R后炮”。仰融案到現(xiàn)在，并非僅僅代表一個(gè)法律案件的結(jié)束。相反，它應(yīng)該是清理一種現(xiàn)象的一場努力的開始。圍繞這個(gè)案子的前前后后，政府方面的各種基于傳統(tǒng)司法行政體制和文化的失當(dāng)舉措，來自法學(xué)界和律師界種種夾纏不清的建議，有心人制造的攪渾水的輿論，以及最后美國法院皮里陽秋的判詞，都值得我們仔細(xì)思考。就它反映出的問題而言，從仰融案開始，對(duì)這些問題加以改進(jìn)，才可能是我們從此案中獲得的真正勝利。
撲朔迷離的事實(shí)與遮遮掩掩的行政文化
即使現(xiàn)在看來，仰融案的最大特點(diǎn)還是它的神秘性，可稱得上是“懸念疊起、撲朔迷離”。案件爭議的要點(diǎn)是涉案的企業(yè)“華晨中國”（或稱“華晨”）的資產(chǎn)權(quán)屬問題，即它到底是國有企業(yè)還是民營企業(yè)，以及仰融本身是國有股東委托對(duì)華晨進(jìn)行管理的經(jīng)營者（即所謂職業(yè)經(jīng)理人）還是民營企業(yè)家。
關(guān)于這個(gè)問題的“真相”如何，說法實(shí)在是太多了，但真正的真相恐怕只有中國政府有關(guān)部門和仰融本人才知道。在2002年雙方糾紛浮上水面之前，仰融作為一個(gè)成功“民營企業(yè)家”、“中國第三大富豪”的形象已經(jīng)深入人心。2002年上半年遼寧省政府部門依照財(cái)政部5號(hào)文件將“收回華晨國有資產(chǎn)”，此事公開之后，方使公眾得知華晨算是國有企業(yè)，或者至少其股權(quán)歸屬是有爭議的。遼寧省省長薄熙來也曾斬釘截鐵地稱，“仰融是華晨國有資產(chǎn)的代理人和經(jīng)營者，不是民營企業(yè)家，遼寧接收華晨國有資產(chǎn)是執(zhí)行國家有關(guān)文件。”此后政府官員關(guān)于此事的星星點(diǎn)點(diǎn)的公開解釋，基本上依此為口徑，完全不及仰融和他的唱和者的高調(diào)表態(tài)更顯得有說服力。在爭奪公眾輿論的斗爭中，出逃的仰融在大洋彼岸理直氣壯，以一副私有資產(chǎn)被平白剝奪的“受迫害的民營企業(yè)家”形象成功地贏得了海內(nèi)外的很多同情，而遼寧省政府（當(dāng)然是代表中國政府）方面則除了口號(hào)式應(yīng)對(duì)之外并沒有更有力的表現(xiàn)。如一篇在某種程度上為政府辯白的文章所說的，“在關(guān)于這一事件的八個(gè)月以來近百萬字的海內(nèi)外公開報(bào)道中，九成以上是以仰融方面為消息來源的。從新聞傳播的專業(yè)角度看，公眾輿論事實(shí)上始終被仰融一方所左右、引導(dǎo)。事件的另一方，這一事件的其他人物始終保持緘默。”（中國青年報(bào)2003年月11日）
筆者在此案最后判決后參加過有關(guān)仰融案件的研討會(huì)，聽過政府官員介紹情況，在結(jié)合背景情況和比較各種可能性后，傾向于相信仰融是受國家委托經(jīng)營國有資產(chǎn)的職業(yè)經(jīng)理人。問題是，政府方面有必要這么神秘嗎？為什么一定要遮遮掩掩呢？曾經(jīng)聽過的來自政府方面的一個(gè)解釋是，在國資管理改革的過程中，有許多說不清道不明的事情，一時(shí)難以拿上臺(tái)面。比如當(dāng)初中國企業(yè)在海外的投資，不大方便以國有企業(yè)的名義開展，所以委托私人以該人的名義在海外設(shè)立實(shí)體。這種現(xiàn)象實(shí)際上現(xiàn)在還存在。假如這種說法成立，那么仰融就如同海外眾多的來自中國的“私人”投資者一樣，雖以私人名義在海外注冊成立公司，其所持有的其實(shí)還是國有資產(chǎn)。
然而這其實(shí)并不是說不清道不明的事情。這是我國經(jīng)濟(jì)體制改革過程中的特殊現(xiàn)象，政府方面只要能夠解釋清楚它的背景和產(chǎn)生緣由，無論在法律還是道義上都站得住腳。國家國有資產(chǎn)管理局在1993年9月30日給仰融的“委托書”和后者簽署的“代理聲明”都表明中國政府是華晨股份的持有人，而仰本人只是國家代理人。無論從美國還是中國法律來講，只要能夠說明背景和證明其真實(shí)性，這兩份文書完全可以構(gòu)成國家產(chǎn)權(quán)的“primafacie evidence”(初步證據(jù))，基于“無反證，即成立”的相關(guān)證據(jù)法原理，能夠被法院所接受（從這個(gè)角度來講，所謂“紅頭文件不能作為證據(jù)”的說法，是一種不明就里的誤導(dǎo)）。中國政府倘若能夠把這些事實(shí)加以詳細(xì)說明，無論是在法律上和在道義上恐怕都不愁贏得支持。在美國法院涉及中國企業(yè)的判例中，并不乏采納政府“紅頭文件”以證明中國正在向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的例子。
但是如果仰融能夠證明中國政府并不是實(shí)際的出資者，他本人才是真正的出資者而并非僅是以職業(yè)經(jīng)理人的身份行事，那么中國政府就會(huì)陷入被動(dòng)的局面。但話說回來，如果華晨確是一家民營企業(yè)，產(chǎn)權(quán)不屬于國家，那么政府就不必出手爭奪了吧！畢竟，中國政府并不缺這點(diǎn)錢。
顯而易見的是，在案件事實(shí)方面，美國審理案件的兩級(jí)法院（哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院和上訴法院）完全采信了仰融方面的說法。法院判決的事實(shí)描述部分本身，已經(jīng)有陷中國于不義之嫌。結(jié)合海內(nèi)外媒體反應(yīng)，如果華晨確為國企，捍衛(wèi)自身國有資產(chǎn)所有權(quán)的中國政府其實(shí)留下的是一個(gè)“巧取豪奪”的惡名，可謂冤枉。
而這一切的原因其實(shí)離不開我們遮遮掩掩語焉不詳?shù)男姓幕?。官員們不習(xí)慣于將事情說清楚，而傾向于保持一種神秘感，一般小民，只有信服官方說法的義務(wù)，而并無知情的權(quán)利。然而從長遠(yuǎn)來看，這種傳統(tǒng)做法并無助于維護(hù)政府的威信。從仰融案看來，受眾對(duì)政府的說法，竟首先是懷疑的態(tài)度。然而倘若政府官員只是居高臨下地放出只言片語而不誠懇地做詳細(xì)解釋，恐怕沒有理由立即取得大眾的信任。在此案中，即使我國官員的說法完全符合事實(shí)真相，這種語焉不詳?shù)膽B(tài)度和行政文化并不無助于提高形象。
拒絕處理糾紛從而失去主動(dòng)權(quán)的我國司法
中國境內(nèi)一家企業(yè)產(chǎn)權(quán)的歸屬并不是一個(gè)國際法問題，完全可以并且應(yīng)當(dāng)在我國法院根據(jù)國內(nèi)的私法來解決。華晨的產(chǎn)權(quán)歸屬表面上性質(zhì)不明：它也許是一家戴著“紅帽子”但卻實(shí)際上屬于仰融本人所有的民營企業(yè)，如同當(dāng)年特定背景下成立的眾多“掛靠”企業(yè)一樣。它更可能是一家國家委托私人經(jīng)營管理的但實(shí)際上是國有資產(chǎn)的企業(yè)，如政府方面所暗示的。它還可能是一家國家和仰融混合所有的企業(yè)，爭議部分只是各自的股權(quán)劃分。這種糾紛在國內(nèi)有千千萬萬，我國國內(nèi)民商法并非不能提供解決方案。雖然目前還沒有統(tǒng)一的規(guī)則，學(xué)界也已經(jīng)發(fā)展出了“誰投資、誰受益”的法律原理。如果仰融事實(shí)上只是一個(gè)職業(yè)經(jīng)理人，企業(yè)的股權(quán)當(dāng)然完全屬于國家所有。問題是，在中央大力提倡建設(shè)社會(huì)主義法治國家的今天，有什么糾紛不能依照本國法律程序和實(shí)體規(guī)則來解決呢？
2002年，遼寧省接收華晨的工作組進(jìn)駐后，仰融代表其公司在國內(nèi)各級(jí)法院尋求救濟(jì)。2002年10月14日，北京市高級(jí)人民法院經(jīng)濟(jì)庭正式立案受理仰融為主要股東的香港華博財(cái)務(wù)有限公司訴代表國有股權(quán)的中國金融教育發(fā)展基金會(huì)一案。時(shí)隔數(shù)天，2002年10月18日，遼寧省檢察院即以涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪為名批準(zhǔn)逮捕仰融。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》中體現(xiàn)的“先刑事后民事”的原則，中止對(duì)此案的股權(quán)糾紛審理，將案件移交遼寧省公安廳查處。（見中國青年報(bào)2003年1月11日?qǐng)?bào)道）。此后已經(jīng)出走的仰融先后在百慕大和美國啟動(dòng)了司法程序，案件的焦點(diǎn)轉(zhuǎn)向中國政府（由遼寧省政府代表）是否應(yīng)該到外國法庭出庭應(yīng)訴這個(gè)本來不該有的問題。
對(duì)一個(gè)中國法院完全可以根據(jù)中國法律解決的糾紛，卻因?yàn)槲覀兊姆N種行動(dòng)使得事情復(fù)雜化，而拱手將裁判的機(jī)會(huì)讓給了外國法院。而民事立案之后立即發(fā)出的刑事逮捕令，瓜田李下痕跡明顯，也為仰融所謂的“受迫害”提供了口實(shí)。
缺乏對(duì)美國法律和國際法基本了解的“學(xué)術(shù)”和“法律”意見
現(xiàn)在談這個(gè)問題雖然有放“馬后炮”之嫌，但確實(shí)從法律上來看，對(duì)美國法庭來說，仰融訴遼寧省政府案是一個(gè)簡單的關(guān)于主權(quán)豁免的管轄權(quán)糾紛，算不上是什么重大疑難案件。根據(jù)1976年美國《外國主權(quán)豁免法》， 外國政府及其代理或分支機(jī)構(gòu)雖然在原則上享有裁判權(quán)豁免，美國法院不能審判當(dāng)事一方為外國政府的案件，但是有六種例外情況可能剝奪外國政府的這種豁免，其中最常為當(dāng)事人引用者為所謂的“商業(yè)行為例外”（Thecommercial activity exception）。據(jù)此，在某些情況下外國政府不能在美國法院享受管轄權(quán)豁免，如果訴訟是基于（1）該外國在美國進(jìn)行的商業(yè)活動(dòng)；（2）在美國發(fā)生的但與該外國在別處進(jìn)行的商業(yè)活動(dòng)有關(guān)的某項(xiàng)行為；或者（3）與該國在美國之外進(jìn)行的商業(yè)活動(dòng)有關(guān)的且在美國之外發(fā)生的某項(xiàng)行為，只要該行為在美國引起直接影響。仰融一方主張遼寧省政府不享有豁免權(quán)，其引用的法律依據(jù)即是上述第（3）點(diǎn)。
在本案中，美國兩級(jí)法院均認(rèn)為，遼寧省政府宣布華晨為“國有資產(chǎn)”的行為是一個(gè)主權(quán)者（sovereign）或監(jiān)管者（regulator）才能作出的“征收”行為(sovereignexpropriation)。政府并沒有象私人企業(yè)一樣通過市場進(jìn)行合同性的公司收購，而是以主權(quán)者的身份直接宣布中國金融教育發(fā)展基金會(huì)所持的華晨股份為國有。據(jù)此，該行為不是商業(yè)行為而是政府行為，應(yīng)當(dāng)享受主權(quán)豁免。
在仰融將遼寧省政府告上美國法庭以后，關(guān)于中國政府應(yīng)該采取的應(yīng)對(duì)措施，一時(shí)眾說紛紜，其中流傳甚廣且影響頗大者竟是一些不符合國際法和美國法律基本常識(shí)的“忽悠”，如所謂“大國際法”、“小國際法”的新穎但似是而非的說法，以及美國法院一旦作出不利于遼寧省的判決，遼寧省在美國的以及在與美國有司法協(xié)議的100多個(gè)國家的資產(chǎn)，均可依美國法院的一紙判決書被凍結(jié)、扣押然后拍賣，并且遼寧省會(huì)成為國際貿(mào)易中的“孤島”等聳人聽聞的說法。此外還有建議中國政府不要應(yīng)訴，反正美國判決不能執(zhí)行或者我們可以以牙還牙對(duì)等報(bào)復(fù)云云。
我國政府最后決定赴美應(yīng)訴，就角逐個(gè)案的勝負(fù)而言，這是一個(gè)正確的選擇。此類財(cái)產(chǎn)糾紛一經(jīng)演變成跨國法律問題，并無多少政治因素牽涉在內(nèi)，應(yīng)當(dāng)首先從法律技術(shù)的層面去思考對(duì)策。即使可能有政治因素，也應(yīng)從法律技術(shù)的角度立于不敗之地。專家學(xué)者為政府建言，應(yīng)首先基于對(duì)相關(guān)法律制度，包括國際法和美國法律關(guān)于國家主權(quán)管轄豁免的規(guī)則的認(rèn)真研究和深切理解，而不應(yīng)該只是基于一些不具操作性的原則泛泛而談。
皮里陽秋的美國法院判詞
雖然有評(píng)者在判決前曾擔(dān)心這樣一個(gè)訴訟如果遼寧省政府?dāng)≡V，如同宣布該省府非法剝奪仰融的私有財(cái)產(chǎn)，等于是讓一個(gè)外國法院對(duì)我國地方政府行為定性。具有諷刺意味的是，此案的最后結(jié)果雖然遼寧省政府并未敗訴，美國兩級(jí)法院敘述事實(shí)和推理法律適用的方式，事實(shí)上是首先認(rèn)可華晨本屬仰融個(gè)人所有，但是后來被政府公然“征收”，而征收的本來含義就是化私為公的過程。雖然案件的中心只是關(guān)于遼寧省府是否享有主權(quán)豁免，而并不在于雙方的實(shí)質(zhì)正義即華晨資產(chǎn)的所有權(quán)歸屬，但法院給予主權(quán)豁免的潛臺(tái)詞卻是認(rèn)可仰融權(quán)屬主張，而遼寧省則是進(jìn)行了對(duì)私人所有者沒有任何補(bǔ)償?shù)摹扒扇『缞Z”。這方面仰融案的一審法院關(guān)于該“征收”的一段皮里陽秋的判詞頗為值得玩味：
可能對(duì)于我們的生活方式和思想來說這很陌生，但事實(shí)是政府征收并非如此可怕以至于需要一個(gè)對(duì)此禁絕的“文明國家的共識(shí)”。我們不能把我們美國人視為天經(jīng)地義的不經(jīng)補(bǔ)償即不可剝奪財(cái)產(chǎn)觀點(diǎn)提升為對(duì)所有“文明國家”皆具有約束力的規(guī)則。此外，“一個(gè)國家對(duì)自己國民財(cái)產(chǎn)的征收，不論多么專斷和不論是否提供補(bǔ)償，都不構(gòu)成對(duì)國際法的違反。”…“一個(gè)國家剝奪自己國民財(cái)產(chǎn)的方式 … 并非我國司法所關(guān)心的對(duì)象。這些國民必須轉(zhuǎn)向自己本國的政府去尋求他們所應(yīng)得的救濟(jì)”。
結(jié)論：我們該學(xué)到些什么？
如果仰融案稱得上一個(gè)個(gè)案勝利的話，最多我們算贏得了一場戰(zhàn)斗，卻不能肯定是不是已經(jīng)贏得了整個(gè)戰(zhàn)役。如果我們政府對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)確實(shí)理直氣壯，那么其實(shí)不應(yīng)該留下無補(bǔ)償“征收”私人財(cái)產(chǎn)的“惡名”。一切所需要的，無非是一個(gè)公開、公平、公正的行政文化和治理環(huán)境，使得身在其中的每一方當(dāng)事人能夠把是非曲直敘說清楚并且得到一個(gè)公正的解決方案，使正義以一種有效率的方式得到分配，這其中自然也包括政府本身應(yīng)得的正義。
* 香港中文大學(xué)法律學(xué)院副教授。本文是作者在中國法學(xué)會(huì)國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究會(huì)2007年年會(huì)上作的主題發(fā)言的整理稿。
