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合同的履行不能
履行不能（UnmogLichen）的概念，在德國合同法和受德國法影響的一些大陸法系國家的合同法中占據(jù)著重要地位。誠如臺灣學(xué)者王澤鑒指出：“給付不能是契約法上核心問題之一?！保郏ǎ保萑欢@一概念是否應(yīng)為我國合同立法和司法所借鑒，值得探討。
履行不能通?？煞譃樽允疾荒芘c嗣后不能，自始不能屬于債務(wù)成立的問題，嗣后不能屬于債務(wù)履行的問題。［（２）］這兩個問題是合同法中的兩大基本問題，有鑒于此，在本文中，我們將不揣淺陋分別論述自始不能、嗣后不能的形態(tài)及區(qū)分問題，從而就履行不能概念的可借鑒價(jià)值作出粗淺的探討。
一、自始履行不能與合同無效
自始履行不能的概念最早起源于羅馬法。羅馬法學(xué)家賽塞斯（celsus）曾提出過“給付不能的債務(wù)無效（impossibiliumnullaobligationest）”的論斷，但根據(jù)羅馬法學(xué)家蓋尤斯的一些論述，履行不能在羅馬法中適用的范圍極為有限，主要適用的案件是誤以為自由人為奴隸的給付、不具有交易性物品（如宗教上的圣物）的給付等，對于這些情況也并非一概宣布契約無效，相反卻有許多例外的限制，例如，出賣人為惡意而買受人為善意，則買賣合同仍然有效。
羅馬法的觀點(diǎn)對德國法產(chǎn)生了一定的影響。德國學(xué)者麥蒙森（Mommsen）于１８５３年在其有關(guān)著述中強(qiáng)調(diào)若合同在訂立時就已形成履行不能，則該合同應(yīng)被宣告無效。該觀點(diǎn)被《德國民法典》第３０６條完全采納。依據(jù)該條規(guī)定：“以不能的給付為標(biāo)的契約，無效?！钡聡鴮W(xué)者拉倫茨對此解釋為：“此項(xiàng)規(guī)定系基于事實(shí)需要而作出的價(jià)值判斷，蓋在給付客觀不能之情形，契約自始即失其目的，失其意義，失其客體，故使之不發(fā)生任何效力?！保郏ǎ常葸@樣一來，“羅馬法上‘impossibilumnullaobligationest’原則，本僅適用于少數(shù)特定客觀之案例，德國民法將此原則加以概括化”，從而擴(kuò)大了契約無效的范圍。［（４）］
《德國民法典》第３０６條的規(guī)定深刻地影響了一些大陸法國家和地區(qū)的法律，如《瑞士債務(wù)法》第２０條完全采納了這一原則。我國《臺灣民法》第２４６條仿效德國法規(guī)定：“以不能之給付為契約標(biāo)的者，其契約無效?！钡冢玻矗窏l第１項(xiàng)補(bǔ)充規(guī)定：當(dāng)事人于訂約時，明知給付不能或可得而知契約系以不能之給付為標(biāo)的者，應(yīng)負(fù)信賴?yán)嬷r償。為解釋這一原則，臺灣學(xué)者洪遜欣指出：“法律行為，如欲發(fā)生效果，須其標(biāo)的可能實(shí)現(xiàn)。即以不能實(shí)現(xiàn)之可能，則縱令以國家法，對當(dāng)事人之私法自治與以助力，亦無從促其達(dá)成目的之故。”［（５）］
合同因自始不能而無效，從表面上看是合乎邏輯的選擇，因?yàn)榧热粡挠喖s時合同已不能履行，則繼續(xù)維持合同的效力顯然無必要，因此應(yīng)宣告合同無效。然而實(shí)際情況并非如此，“此項(xiàng)規(guī)定，并非基于邏輯之必然性，蓋于此情形，法律仍可承認(rèn)契約有效，而令債務(wù)人負(fù)不能履行之賠償責(zé)任?！保郏ǎ叮荨兜聡穹ǖ洹返冢常埃稐l的規(guī)定忽略了兩個事實(shí)：第一，該規(guī)定未考慮導(dǎo)致合同無效的原因，一概將自始不能的情況宣告無效，將使無效的范圍過于廣泛，其結(jié)果可能會使無過錯的合同當(dāng)事人承擔(dān)合同無效的不利后果。因?yàn)闊o過錯的當(dāng)事人并不知道對方自始不能履行，他在合同訂立后，可能因期待合同有效而為合同的履行支付了一定的代價(jià)，而合同無效不僅使其會遭受信賴?yán)鎿p害，而且會造成期待利益的損害，這些損害未必都能得到補(bǔ)償。假如對某些合同不是簡單地宣告其無效，從而使無過錯的當(dāng)事人基于有效的合同提出違約的請求，或許對當(dāng)事人更為有利。第二，自始不能的情況極為復(fù)雜，有些合同的履行并非絕對不可能，如缺乏支付能力、經(jīng)濟(jì)陷于困境等，均屬于經(jīng)濟(jì)上履行艱難。再如債務(wù)人因生病不能親自履行，可能并非絕對不能履行，而只是法律上不宜強(qiáng)迫其履行而已。若對自始不能均宣告無效，則某些合同關(guān)系的當(dāng)事人極有可能利用無效的規(guī)定，以合同自始不能為借口，將本可以履行而且應(yīng)該履行的合同變?yōu)闊o效合同。所以，對各種情況均簡單地宣告無效，既可能不利于交易安全，也未必符合合同當(dāng)事人特別是債權(quán)人的利益。
為了彌補(bǔ)《德國民法典》第３０６條的不足，德國法院通過法律解釋而提出了“客觀不能”與“主觀不能”的概念。法院和學(xué)說認(rèn)為：《德國民法典》第３０６條提出的“Unmoglichkeit”（不能）一語，專指客觀不能，至于主觀不能則另以“Unvermogen”一字表示。［（７）］以自始主觀不能的給付為契約標(biāo)的的，其契約仍然有效，債務(wù)人就其給付不能，應(yīng)負(fù)債務(wù)不履行的責(zé)任，債權(quán)人可以請求損害賠償或解除契約。法院認(rèn)為，既然每個人在訂約時都擔(dān)保其要履行合同，如果他訂約僅僅只是無能力履行，不論出于何種原因，他都必須賠償對方的信賴?yán)鎿p失。如果契約是自始客觀不能，如出賣人在訂約時就沒有貨物等，則應(yīng)使合同無效。然而，何為主觀不能和客觀不能？如何對兩者作出區(qū)分？學(xué)者對此眾說紛紜，在學(xué)說上有四種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，凡是任何人均不能夠履行者，為客觀不能，僅為該債務(wù)人不能履行者，為主觀不能；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，凡不能的原因在于給付本身者為客觀不能，基于債務(wù)人一人的情事者為主觀不能；第三種學(xué)說則認(rèn)為，凡基于債務(wù)人個人的原因致不能履行者，為主觀不能，否則，為客觀不能；第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，依事物的原因而不能者，為客觀不能，因債務(wù)人個人的原因而不能者，為主觀不能。正是由于區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不明確，因此對判例也無不影響，如德國Dusseldorf高等法院于１９５３年２月２７日的一項(xiàng)判決曾引起爭議，該案情是：某大商賈重金聘請一占星家，根據(jù)星象變化，以定兇吉，對其公司業(yè)務(wù)提出建議。Dusseldorf高等法院認(rèn)為此項(xiàng)約定給付，無論在自然科學(xué)方面和法律方面來考察，均屬客觀不能，根據(jù)《德國民法典》第３０６條規(guī)定，應(yīng)屬無效。德國學(xué)者對此提出尖銳批評，認(rèn)為觀察天象星座而提出建議，屬于一項(xiàng)可能的給付，在科學(xué)上是否正確，對當(dāng)事人是否有利，具有何等價(jià)值，可不予考慮，故契約仍為有效。這個案件表明契約主觀不能與客觀不能的標(biāo)準(zhǔn)本身不清楚。正如德國債法修改委員會認(rèn)為，“區(qū)別各種各樣的客觀不能與主觀不能－－什么地方也找不到對這兩個概念的定義，或許根本就不可能下定義－－常常成為爭議的原因?！保郏ǎ福菀恍┡_灣學(xué)者也提出：“主觀或客觀之分，既然屬于學(xué)說上之分類，其界限又未確定，則所謂自始客觀不能，其范圍而非確定，自易引起紛擾”，［（９）］因而不能區(qū)分主觀不能與客觀不能。最近，德國“債法修改委員會”建議“如果債務(wù)人盡了依債務(wù)關(guān)系的內(nèi)容和性質(zhì)應(yīng)盡的義務(wù)之后，仍然不能履行給付，那么在這種情況下有權(quán)拒絕給付，但金錢債務(wù)除外。這樣，在委員會的草案中，就沒有客觀不能和主觀不能的概念了”。［（１０）］可見，德國立法正朝著取消客觀不能與主觀不能的方向發(fā)展。
按照德國法學(xué)界一致的觀點(diǎn)，《德國民法典》第３０６條的規(guī)定是失敗的，［（１１）］“該條將給付不能的效果規(guī)定為無效，以及將債務(wù)人的責(zé)任局限于賠償消極利益（第３０７條）是不適當(dāng)?shù)摹?。［（１２）］如果我們將該條與法國合同法、英美合同法、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（簡稱《公約》）規(guī)定的模式相比較，就會發(fā)現(xiàn)，在對待自始履行不能方面可以有多種不同的立法選擇，各種選擇均有其合理性，但比較而言，德國法的規(guī)定是不合理的。下面對這幾種模式簡單分析如下：
（１）法國法。法國法并不認(rèn)為以不能給付為標(biāo)的的契約一概無效，但《法國民法典》第１６０１條規(guī)定了貨物的滅失將導(dǎo)致合同無效的情況。依該條規(guī)定：“如買賣時，買賣的物品全部毀損，出賣即歸無效，如物品僅一部分毀損時，買受人有權(quán)選擇或放棄此項(xiàng)買賣，或請求以分別估價(jià)的方法確定保存部分的價(jià)額而買受。”在債的消滅中，民法典第１３０２條也規(guī)定：作為債務(wù)標(biāo)的的特定物毀滅或不能再行交易之用，或遺失以至不知其是否存在時，如此物并非因債務(wù)人的過失而毀壞或遺失，而且其毀壞或遺失發(fā)生在債務(wù)人負(fù)履行遲延的責(zé)任以前者，將導(dǎo)致債務(wù)消滅。在實(shí)踐中，法院的判例認(rèn)為，如果債務(wù)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道履行不可能的事實(shí)，則債權(quán)人可以因債務(wù)人之不法行為或締約過失，而要求賠償損害，賠償?shù)臄?shù)額不受原告信賴合同有效的程度的限制。［（１３）］總之，根據(jù)法國法，履行不能的適用范圍比較狹窄，主要限于特定貨物的滅失。
（２）英美法。英美法認(rèn)為，在訂立合同時，該合同就不可能履行，屬于一方的錯誤或雙方的錯誤問題。其推理是，如果合同雙方與基于合同標(biāo)的存在的錯誤假設(shè)而訂約，并且任何一方均不承擔(dān)這一風(fēng)險(xiǎn)，則合同將因共同錯誤而無效。英國１８９３年的《貨物買賣法》第６條規(guī)定：一項(xiàng)出售特定貨物的買賣合同，如在締約時貨物已經(jīng)滅失，且賣方不知情，該項(xiàng)契約無效。英國《合同法重述》（第二版）第３５（１）規(guī)定，在沒有明文的承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)定的情形下，如果成立出售特定物的買賣合同時，雙方都不知道貨物從來不存在或不再存在的，合同不成立。對于雙方的錯誤，法律將給予救濟(jì)。對于單方面的錯誤，則依具體情況處理。例如，如果賣方在誤認(rèn)為貨物存在上有過錯，則他將憑默示的貨物存在保證或過失承擔(dān)責(zé)任。［（１４）］
（３）《公約》的規(guī)定?！豆s》未規(guī)定履行不能問題，與《德國民法典》第３０６條的規(guī)定截然不同，《公約》原則上認(rèn)為在締結(jié)時就已出現(xiàn)履行不能的合同是有效的。對于風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移以前出現(xiàn)的履行不能問題，按照由出賣人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原則處理（第３６條），如果因?yàn)槁男胁荒芏潞贤荒苈男?，無論是自始不能還是嗣后不能，除非有法定的免責(zé)理由，否則將構(gòu)成合同不履行的責(zé)任（第４５條以下、第６０條以下）。
從上述三種模式中可以看出，這些模式均沒有簡單地宣告自始履行不能便導(dǎo)致合同一概無效。也沒有采用主觀不能與客觀不能等模糊的標(biāo)準(zhǔn)來限制無效的范圍。相比較而言，《德國民法典》第３０６條的規(guī)定確實(shí)過于簡單，且將履行不能導(dǎo)致合同無效的范圍規(guī)定得過于寬泛，這顯然不利于保護(hù)無過錯的當(dāng)事人。從經(jīng)濟(jì)效率角度來看，此種規(guī)定也會造成低效率。因?yàn)榇罅啃婧贤瑹o效，不僅將使許多屬于經(jīng)濟(jì)上不能甚至是暫時不能的交易消滅，使正當(dāng)?shù)慕灰椎貌坏焦膭?，而且無效帶來了十分復(fù)雜的后果，即恢復(fù)原狀和賠償損失問題，同時會不必要地增加一些返還財(cái)產(chǎn)的費(fèi)用。過多地消滅本來不應(yīng)該被消滅的交易，也會使某些合同當(dāng)事人在訂立了對自己不利的合同以后，藉口合同自始不能履行而要求宣告無效，這對于交易秩序的維護(hù)也沒有什么好處。
當(dāng)然，除德國法以外的三種模式也是各具特點(diǎn)的。相對而言，我們認(rèn)為《公約》的規(guī)定更為合理一些。首先，《公約》沒有區(qū)分自始和嗣后履行不能問題，對凡是無正當(dāng)理由在履行期到來以后不履行和不能履行的，除非有正當(dāng)?shù)拿庳?zé)事由，否則一概按違約處理，這就極為簡便易行。其次，《公約》不象法國法那樣對買賣標(biāo)的物毀滅損失的情況均作為無效來考慮，而作為風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任處理，這是有一定道理的。貨物毀損滅失不一定都使合同不能履行。現(xiàn)代社會大量的交易都是種類物的交易，種類物的滅失并不一定導(dǎo)致合同自始履行不能，因此沒有必要簡單宣告在此情況下合同一概無效，更何況即使宣告無效，也要確定誰負(fù)擔(dān)標(biāo)的物滅失的責(zé)任問題。所以，《公約》按照風(fēng)險(xiǎn)是否移轉(zhuǎn)為標(biāo)準(zhǔn)來確定誰應(yīng)負(fù)責(zé)，而不是簡單地宣告合同無效是比較合理的。第三，《公約》對自始履行不能情況，也沒有如英美法那樣作為錯誤來對待。事實(shí)上，標(biāo)的物滅失、自始不存在等現(xiàn)象可能因多種原因引起，不完全是因?yàn)楫?dāng)事人的錯誤造成的。英美法的規(guī)定在這方面顯然有些片面性。不過，《公約》認(rèn)為自始履行不能一概不影響合同的效力，從而使有過錯的當(dāng)事人負(fù)違約責(zé)任，這種規(guī)定確有利于維護(hù)合同的效力和交易秩序，但因其未考慮到合同可能因?yàn)殄e誤、欺詐等原因引起履行不能，應(yīng)導(dǎo)致合同被撤銷或無效的情況，因此也有失周延。
我國法律是否應(yīng)采納《德國民法典》第３０６條的規(guī)定？我們認(rèn)為，我國現(xiàn)行民事立法和司法實(shí)踐，較之于德國法關(guān)于自始履行不能的規(guī)定更為合理，因此不應(yīng)采納德國法的規(guī)定，這具體體現(xiàn)在：
第一，我國《民法通則》規(guī)定了行為人對行為內(nèi)容有重大誤解的民事行為應(yīng)予以撤銷，因合同被撤銷，有過錯的一方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任（第５９條、第６１條）。如果雙方錯誤地認(rèn)為標(biāo)的物存在而事實(shí)上不存在，或者某種標(biāo)的物存在而事實(shí)上不存在該種類型的標(biāo)的物，可按重大誤解處理。但發(fā)生重大誤解以后，應(yīng)由有撤銷權(quán)的當(dāng)事人主張是否撤銷合同，從而使合同自始失效。這就可以解決一些因誤解引起的履行不能問題。不過，有些學(xué)者對此有不同的看法。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對此種情況，“應(yīng)由當(dāng)事人雙方主張無效，不存在當(dāng)事人一方才有權(quán)撤銷的合同，因此用我國法上的誤解來解決合同自始履行不能，顯然是不夠的，我國合同法應(yīng)引入合同自始履行不能的概念。”［（１５）］我認(rèn)為這一理由是不充分的?！睹穹ㄍ▌t》第５９條關(guān)于行為人對行為內(nèi)容有重大誤解之規(guī)定，顯然是從單方的錯誤角度作出規(guī)定的，如果屬于雙方誤解，則雙方均應(yīng)為撤銷權(quán)人，都有權(quán)向?qū)Ψ教岢龀蜂N，并由雙方各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，如不愿撤銷，也可由雙方根據(jù)不能履行的情況而協(xié)商解決。因此，《民法通則》第５９條的規(guī)定可以包括雙方誤解的情況，從而可以解決因誤解引起的履行不能問題。
第二，如果一方（出賣人）明知自己無履行能力而故意簽約，此種情況在我國司法實(shí)踐中大多按欺詐處理。最高人民法院于１９８７年《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件中具體適用〈經(jīng)濟(jì)合同法〉的若干問題的解答》中指出：“明知自己沒有履行能力，仍與其他單位簽訂經(jīng)濟(jì)合同，其行為具有欺詐性質(zhì)，……對于這些無實(shí)際履行能力的工商企業(yè)所簽訂的經(jīng)濟(jì)合同，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為無效合同?！币虼耍彩且环阶允季兔髦贤荒苈男校耘c對方訂約屬于欺詐，合同當(dāng)然無效。
第三，如果一方因自己的過錯使標(biāo)的物在訂約前滅失，既無從判定標(biāo)的物滅失在訂約前還是合同成立后發(fā)生的，又不屬于不可抗力的情況，則完全可按違約行為處理。
總之，我們認(rèn)為，目前我國現(xiàn)行法的規(guī)定已能較好地解決合同自始履行不能問題，沒有必要引進(jìn)德國法關(guān)于自始履行不能的概念，人為地造成法律規(guī)定的不合理性。
二、嗣后不能與違約形態(tài)
給付不能的另一項(xiàng)重要內(nèi)容是嗣后不能（NachtraghcheUnmoghichkeiteit），按照學(xué)者的一般看法，自始不能決定著合同是否成立或有效的問題，而嗣后不能則關(guān)涉?zhèn)鶆?wù)履行及違約問題，這就是說，在合同有效的情況下，若發(fā)生嗣后不能，除不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的情況以外，就涉及到違約或負(fù)責(zé)問題。
將履行不能即嗣后不能抽象化為一種違約形態(tài)，乃是德國債法的一大特點(diǎn)。履行不能成為違約形態(tài)，最初是由德國學(xué)者麥蒙森于１８５３年倡導(dǎo)的。麥蒙森根據(jù)對給付的三方面（標(biāo)的、時間、地點(diǎn)）的要求而將給付區(qū)分為標(biāo)的（品質(zhì)或數(shù)量）的、地點(diǎn)的及時間的給付不能而認(rèn)為履行遲延只不過是一種特殊形態(tài)的給付不能，［（１６）］因?yàn)樵邴溍缮磥恚茨軠?zhǔn)時發(fā)生的給付不再是準(zhǔn)確的給付，準(zhǔn)確的給付已經(jīng)因?yàn)榈谝淮蔚牟贿m當(dāng)給付而成為不能。這樣一來，履行不能所包含的內(nèi)容極為寬泛，幾乎可以涵蓋各種違約形態(tài)。德國民法基本采納了這一觀點(diǎn)，將給付不能的概念適用到違約補(bǔ)救和責(zé)任之中，規(guī)定了債務(wù)人對應(yīng)歸責(zé)于自己的給付不能的責(zé)任，［（１７）］并將給付不能與給付遲延作為兩類基本的違約形態(tài)而將各種復(fù)雜的違約現(xiàn)象均概括其中，從而形成了德國法對違約形態(tài)的“二分法”制度。
將嗣后履行不能作為一種違約形態(tài)，主要目的在于立法應(yīng)對履行不能的發(fā)生負(fù)有責(zé)任，這就是德國民法所提及的“可歸責(zé)性”。如果因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由，致給付為永久不能時，債務(wù)人被免除給付義務(wù)（《德國民法典》第２５７條），在一部履行不能時，債務(wù)人在不能的范圍內(nèi)免除履行義務(wù)，在一時履行不能情形下，債務(wù)人在履行障礙消除前不負(fù)履行遲延責(zé)任。如果因可歸責(zé)于債務(wù)人的事由而致履行永久不能，債務(wù)人應(yīng)賠償損失（《德國民法典》第２８０條），在一部不能履行時，債務(wù)人僅免除該不能部分的履行義務(wù)。依據(jù)德國法，因可歸責(zé)于債務(wù)人而致履行不能，債務(wù)人的責(zé)任依債務(wù)人的注意義務(wù)的輕重也有所不同。
基于“可歸責(zé)”于債務(wù)人的事由來確定債務(wù)人的違約責(zé)任，是符合過錯責(zé)任的基本精神的。一些德國學(xué)者也認(rèn)為，如果因可歸責(zé)于債務(wù)人而致履行不能，債務(wù)人應(yīng)對自己在違約中的過錯負(fù)責(zé)，［（１８）］這就是說，“可歸責(zé)性”問題實(shí)際上就是過錯問題。換言之，因可歸責(zé)于債務(wù)人的原因而致履行不能，也就是因債務(wù)人的過錯導(dǎo)致違約，應(yīng)適用債務(wù)不履行的責(zé)任。然而，由于德國法是將“可歸責(zé)性”問題與履行不能聯(lián)系在一起的，因此在實(shí)踐中有諸多的問題難以解決：如如何準(zhǔn)確地區(qū)分自始不能與嗣后不能，在何種情況下的不能屬于履行不能等。就“可歸責(zé)性”概念本身來說，也存在著以下幾個問題：
１．“可歸責(zé)”與免責(zé)問題。大陸法系學(xué)者們大都認(rèn)為，在合同責(zé)任中主要采取過錯推定原則，即債務(wù)人如不能證明有免責(zé)事由存在，應(yīng)對違約行為承擔(dān)責(zé)任，債務(wù)人必須證明有免責(zé)事由存在才能免責(zé)。然而，在履行不能的責(zé)任的舉證中，德國的一些案例表明，債務(wù)人只要證明履行不能的發(fā)生不可歸責(zé)于他，而不必證明是否存在著法定的免責(zé)事由，就可以被免除責(zé)任。如畫廊（gaery）出售某幅名畫，在交付時丟失，畫廊證明不屬于他及其雇員的過失所致，就可以被免責(zé)。［（１９）］另一些案例反映，在可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人時，債務(wù)人也可以被免責(zé)。可見，“可歸責(zé)性”與免責(zé)聯(lián)系在一起，且完全由債務(wù)人舉證，［（２０）］這顯然使債務(wù)人可以較為容易地獲得免責(zé)機(jī)會，從而對債權(quán)人來說是不利的。
２．由于可歸責(zé)性是與履行不能聯(lián)系在一起的，而許多履行不能的情況本身是當(dāng)事人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，這樣，債務(wù)人證明履行不能的發(fā)生不可歸責(zé)于他，就被免除責(zé)任，顯然是不合理的。例如，在交付前發(fā)生的某些標(biāo)的物的毀損滅失，應(yīng)屬于賣方應(yīng)負(fù)擔(dān)的危險(xiǎn)。如果出賣方仍有交付的可能，如僅為部分標(biāo)的物滅失，或者標(biāo)的物為種類物等，不能因?yàn)闃?biāo)的物的滅失而使出賣方免除債務(wù)。如果出賣方證明標(biāo)的物的滅失不可歸責(zé)于他自己，就可以被免除其債務(wù)，則對買受人是極為不利的，而且出賣方極有可能利用“不可歸責(zé)于”他的舉證，從事?lián)p害買受人利益的行為。
３．“可歸責(zé)性”與交付種類物的責(zé)任之間存在著明顯的矛盾。根據(jù)《德國民法典》第２７９條：“債務(wù)的標(biāo)的物只規(guī)定其種類者，在可能履行同種類的給付時，債務(wù)人即使無可歸責(zé)的過失，也應(yīng)對其不能給付負(fù)擔(dān)責(zé)任?！边@一規(guī)定“反映了商人們的此種意見，即任何人同意交付某種類物，在交付期限到來時，不論發(fā)生什么情況都必須交付?！保郏ǎ玻保菀?yàn)榉N類物畢竟是可以替代的物，因而標(biāo)的物發(fā)生滅失以后，總是有交付的可能的。種類物的交付不考慮“可歸責(zé)性”問題，確實(shí)對交易秩序的維護(hù)是有利的，但這一規(guī)定顯然與《德國民法典》第２７５條第１款關(guān)于“因債的關(guān)系發(fā)生后產(chǎn)生不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由以致給付不能時，債務(wù)人免除其給付義務(wù)”的規(guī)定是不一致的。由于現(xiàn)代社會絕大多數(shù)交易的標(biāo)的物都是種類物，因此“可歸責(zé)性”規(guī)則適用的范圍就極為有限了。值得注意的是，德國民法關(guān)于種類物交付的責(zé)任，完全不考慮任何過錯問題，確實(shí)過于嚴(yán)格，且與“可歸責(zé)性”的規(guī)定形成兩個極端。為了避免種類物交付的嚴(yán)格責(zé)任，許多合同當(dāng)事人被迫通過詳細(xì)約定免責(zé)條款及其內(nèi)容，力求避免承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。［（２２）］
４．在貨幣之債中，債務(wù)人因?yàn)槿狈χЦ赌芰ι踔疗飘a(chǎn)，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)上的履行不能，是否可被免除責(zé)任呢？在德國制訂民法典時，只承認(rèn)事實(shí)上的履行不能和法律上的履行不能，并未承認(rèn)經(jīng)濟(jì)上的履行不能。［（２３）］即使是不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由而致經(jīng)濟(jì)上履行不能，債務(wù)人仍應(yīng)負(fù)責(zé)。因?yàn)椤八^給付不能與給付困難并不相同，債務(wù)人無任意主張給付遭遇障礙而不負(fù)履行義務(wù)之可能，”［（２４）］但這樣一來，顯然與“可歸責(zé)性”的規(guī)定是不一致的。不過，為了彌補(bǔ)否認(rèn)經(jīng)濟(jì)上的履行不能所產(chǎn)生的缺陷，德國法院創(chuàng)設(shè)了“情勢變更”原則，對維護(hù)合同當(dāng)事人之間的利益的平衡起到了良好的效果。
５．在雇傭、勞務(wù)等合同中，債務(wù)人因病不能給付勞務(wù)，不論他患病是何種原因所致，都應(yīng)被免除責(zé)任，而不能考慮造成履行不能應(yīng)可歸責(zé)于誰。在此情況下，根本就不考慮“可歸責(zé)性”問題了。
正是由于“可歸責(zé)性”的規(guī)則不能解決種類之債、貨幣之債等債務(wù)中出現(xiàn)的履行不能情況，許多學(xué)者主張，應(yīng)當(dāng)將主觀不能與客觀不能的問題也貫徹到嗣后不能之中。正如一些臺灣學(xué)者所指出的：“嗣后不能，包括主觀不能與客觀不能，學(xué)說及制例對此問題所采見解，尚無不同。若云自始不能僅指客觀不能而言，并不包括主觀不能之情形，前后顯然不能呼應(yīng)?！保郏ǎ玻担莅凑找恍┑聡鴮W(xué)者的解釋，種類之債中的債務(wù)人不能交付標(biāo)的物，金錢之債的債務(wù)人缺乏支付能力等都屬于主觀不能而不是客觀不能。在主觀不能的情況下，不管不能產(chǎn)生的原因是什么，債務(wù)人都不應(yīng)當(dāng)被免除責(zé)任。［（２６）］然而，由于主觀不能與客觀不能的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)本身是模糊不清的，因此將這兩個概念運(yùn)用到嗣后不能中，不僅不能完全解釋種類之債、金錢債務(wù)中的問題，而且也會產(chǎn)生一些新的矛盾，如在雇傭合同、勞務(wù)合同等債務(wù)中，“債務(wù)人因病不能給付勞務(wù)，是謂主觀不能，當(dāng)亦可免其給付義務(wù)也?！保郏ǎ玻罚葜劣谌绾芜\(yùn)用和區(qū)分這兩個概念，更是一個難解之謎。
總之，“可歸責(zé)性”的規(guī)則很難運(yùn)用到履行不能之中，究其原因，主要在于履行不能不能作為一種獨(dú)立的違約形態(tài)存在，而只不過是一種客觀的事實(shí)狀態(tài)。這種現(xiàn)象在合同的履行過程中，因各方面的原因會經(jīng)常發(fā)生，而履行不能的發(fā)生將會影響到補(bǔ)救方式的運(yùn)用，即履行不能的發(fā)生使繼續(xù)履行受到阻礙甚至成為不可能，從而導(dǎo)致?lián)p害賠償取代實(shí)際履行而發(fā)揮作用。由于出現(xiàn)履行不能，也要考慮是否存在著不可抗力等情況，從而決定當(dāng)事人是否應(yīng)免責(zé)或負(fù)責(zé)。然而，單純的履行不能的狀態(tài)，與包含著法律價(jià)值判斷的違約形態(tài)畢竟不是同一概念。另一方面，在履行不能的狀態(tài)發(fā)生以后，并不等于債務(wù)人已構(gòu)成違約。履行不能與不履行和不完全履行是有區(qū)別的。一般來說，除非因?yàn)閭鶆?wù)人的過錯致特定的標(biāo)的物發(fā)生毀損滅失，或出現(xiàn)其他情況，致合同債務(wù)完全不能履行，否則很難確定債務(wù)人的違約責(zé)任。因?yàn)橐鹇男胁荒馨l(fā)生的原因很多，即使是因?yàn)閭鶆?wù)人的過錯發(fā)生履行不能，也不能表明債務(wù)人完全不愿履行，如果債務(wù)還可以履行，債務(wù)人繼續(xù)履行，也可能不構(gòu)成違約，至少不構(gòu)成不履行。還要看到，如果把履行不能作為一種獨(dú)立的違約形態(tài)，則很難與其他的違約形態(tài)相區(qū)別。
由于履行不能只是一種事實(shí)狀態(tài)，因此在任何一種違約形態(tài)中都可以發(fā)生履行不能問題，從而可以將任何一種違約形態(tài)歸結(jié)為履行不能。按照德國學(xué)者麥蒙森的觀點(diǎn)，在第一次作出給付時，即應(yīng)為精確而又符合債的本旨的給付，［（２８）］否則，即可因?yàn)榈谝淮蔚牟贿m當(dāng)給付而使精確的給付成為不可能。這樣，如交付有瑕疵的標(biāo)的物，即使債務(wù)人采取了補(bǔ)救措施，也使完全、正確的履行因?yàn)榈谝淮尾贿m當(dāng)給付而成為不能，從而使履行不能可代替不適當(dāng)履行。［（２９）］尤其應(yīng)當(dāng)看到，麥蒙森認(rèn)為給付不能應(yīng)包含遲延給付。他認(rèn)為“與給付形態(tài)（如給付的時間）有關(guān)的給付不能應(yīng)視為部分不能”。［（３０）］此種情況也屬于暫時不能。以后德國學(xué)者溫徹斯德（Windscheid）也采取了這一見解。因此，遲延履行實(shí)際上已包括在部分履行不能之中。由此可見，履行不能的概念作為一種違約形態(tài)，很難與其他的違約形態(tài)相區(qū)別。當(dāng)然，由于德國民法典中僅承認(rèn)履行不能和遲延履行構(gòu)成兩種違約形態(tài)，違約形態(tài)并不很多，因此履行不能與其他違約形態(tài)區(qū)分的問題并不突出。如果違約形態(tài)較多，則履行不能的概念與其他形態(tài)的準(zhǔn)確區(qū)分，就成為一個突出的問題。不過，既然履行不能的概念可以概括其他各種違約形態(tài)，則履行不能也失去了它作為一種獨(dú)立違約形態(tài)的存在價(jià)值。
由于履行不能的概念只是一種事實(shí)狀態(tài)，不能用來概括其他違約現(xiàn)象，因此，我國合同法中不能接受該術(shù)語來概括違約形態(tài)，而應(yīng)當(dāng)從中國的實(shí)際出發(fā)，構(gòu)建我國合同法的違約行為體系，并針對不同的違約，確定不同的構(gòu)成要件和救濟(jì)方式，從而使合同責(zé)任制度在維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益、維護(hù)正當(dāng)?shù)慕灰字刃虻确矫姘l(fā)揮其應(yīng)有的作用。根據(jù)我國立法規(guī)定和大多數(shù)學(xué)者的見解，可將實(shí)際違約行為分為不履行和不完全履行兩類，而不完全履行又可分為遲延履行、不適當(dāng)履行、部分履行。所以基本的違約形態(tài)主要是不履行、遲延履行、不適當(dāng)履行、部分履行四種。它們分別可以代替履行不能的概念，這具體表現(xiàn)在：
１．因可歸責(zé)于債務(wù)人的事由而致全部履行不能，債務(wù)人若不能繼續(xù)履行義務(wù)，則發(fā)生債不履行的責(zé)任，債務(wù)人雖被免除履行原債務(wù)的義務(wù)，但要承擔(dān)債不履行的違約責(zé)任。所以在此種情況下，債務(wù)人的行為已構(gòu)成不履行。
２．因可歸責(zé)于債務(wù)人的事由而造成一時不能時，如果在不能原因除去以后，債務(wù)人仍能履行債務(wù)的，構(gòu)成履行遲延問題，債務(wù)人應(yīng)負(fù)遲延履行的責(zé)任。除非此時履行因?qū)鶛?quán)人已無利益而為債權(quán)人所拒絕，否則債務(wù)人仍不能免除其履行義務(wù)。所以，此種情況屬于債務(wù)遲延履行的范圍。
３．因可歸責(zé)于債務(wù)人的事由致交付有瑕疵，按許多德國學(xué)者的觀點(diǎn)，亦可構(gòu)成履行不能，我們認(rèn)為對此種情況應(yīng)按不適當(dāng)履行處理，由債務(wù)人承擔(dān)不適當(dāng)履行的責(zé)任。
４．因可歸責(zé)于債務(wù)人的事由而致部分不能，可按照部分履行處理，如果一部分發(fā)生履行不能，另一部分能夠繼續(xù)履行，則債權(quán)人可要求就能夠履行的部分繼續(xù)履行，而就不能履行的部分要求賠償損害或承擔(dān)其他違約責(zé)任。
至于因可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的原因而致履行不能，則屬于共同過錯問題。我國法律常常用“雙方違約”的概念來表述這一現(xiàn)象。有一些學(xué)者認(rèn)為，由于同時履行抗辯權(quán)的存在，不應(yīng)出現(xiàn)雙方違約的現(xiàn)象。此種看法雖有一定的道理，但不完全妥當(dāng)，因?yàn)殡p方違約現(xiàn)象并不因?yàn)橥瑫r履行抗辯權(quán)的行使而消滅，相反這種現(xiàn)象是客觀存在的。例如在雙方合同中，雙方所負(fù)的債務(wù)并不具有牽連性和對價(jià)性，可能有一些債務(wù)是彼此獨(dú)立的。如果雙方各自違反了這些相互獨(dú)立的義務(wù)，不能適用同時履行抗辯權(quán)，卻可能構(gòu)成雙方違約或共同過錯。我國《民法通則》第１１３條規(guī)定：“當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)分別承擔(dān)各自應(yīng)負(fù)的民事責(zé)任。”因此，在出現(xiàn)因可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的原因而致履行不能時，可根據(jù)“雙方違約”或共同過錯的規(guī)則，使當(dāng)事人各自承擔(dān)其應(yīng)負(fù)的責(zé)任。
如果履行不能是由第三人的行為所造成的，則可能發(fā)生代償請求權(quán)問題。所謂代償請求權(quán)，是指因?yàn)榈谌藲p或侵奪債務(wù)人的標(biāo)的物或從事其他行為致合同給付不能，債務(wù)人雖可以被免除履行義務(wù)，但如果債務(wù)人對第三人享有損害賠償請求權(quán)，債權(quán)人得請求債務(wù)人讓與該請求權(quán)，第三人不得以債務(wù)人已免除履行義務(wù)而為抗辯，主張免責(zé)。代償請求權(quán)在羅馬法中就已被承認(rèn)?！兜聡穹ǖ洹返冢玻福睏l第１款規(guī)定：“債務(wù)人因使其給付不能的事由，有從第三人獲得債務(wù)標(biāo)的物的替代物或賠償請求權(quán)者，債權(quán)人得請求交付其作為替代而領(lǐng)受之物或轉(zhuǎn)讓賠償請求權(quán)。”代償請求權(quán)確實(shí)在很大程度上保護(hù)了債權(quán)人的利益，如果債權(quán)人無其他的損害賠償請求權(quán)，行使代償請求權(quán)最能維護(hù)其利益。但有幾點(diǎn)卻值得探討：第一，債權(quán)人雖享有代償權(quán)利，但因?yàn)槊獬藗鶆?wù)人對債權(quán)人的責(zé)任。這樣對債權(quán)人可能并不有利，因?yàn)樗讷@得利益時可能仍有一定的障礙，例如，債權(quán)人與第三人相距遙遠(yuǎn)，第三人無足夠資產(chǎn)賠償?shù)榷紩恋K債權(quán)人充分行使權(quán)利，而債權(quán)人又不能從債務(wù)人那里獲得賠償，因而可能單獨(dú)承擔(dān)損失。第二，如果行使代償請求權(quán)，債權(quán)人必須作出對待給付，由于債權(quán)人對債務(wù)人仍必須履行義務(wù)，而債權(quán)人又不能從第三人那里獲得補(bǔ)償，則對債權(quán)人造成的損失更大。第三，我國目前尚未建立第三人侵害債權(quán)制度，債權(quán)人只能依合同請求第三人賠償。這就使債權(quán)人不能憑借更為有效的措施來維護(hù)自身的利益。從我國司法實(shí)踐來看，在因第三人的行為造成合同不能履行，債務(wù)人并不能被免除義務(wù)，一般應(yīng)先由債務(wù)人向債權(quán)人負(fù)違約責(zé)任，然后由債務(wù)人向第三人追償，這種作法是行之有效的。當(dāng)然，也可以借鑒國外的立法經(jīng)驗(yàn)，建立第三人侵害債權(quán)制度，允許債權(quán)人在債務(wù)人不能作出賠償時，基于侵權(quán)行為向第三人提起訴訟，要求賠償，此種辦法較之于履行不能中的代償請求權(quán)制度更為合理。
因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由而發(fā)生履行不能，涉及到不可抗力問題，將可能導(dǎo)致債務(wù)被免責(zé)、合同被解除。在英美法中，履行不能（Impossibilityof Performance）就是指此種情況。履行不能包括法律上的不能和事實(shí)上的不能，兩者均可以引起合同的目標(biāo)受挫，合同被宣告解除?？梢?，英美法的履行不能概念并不是與違約形態(tài)相聯(lián)系的，而是從合同解除的角度提出問題的?！岸箨懛ㄋ紤]的為因受阻不能履行的當(dāng)事人”。［（３１）］德國法在履行不能情況下所考慮的是當(dāng)事人是否具有可歸責(zé)性，如無可歸責(zé)性，應(yīng)由誰承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。［（３２）］事實(shí)上，因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由而發(fā)生履行不能，很多是因不可抗力引起的。根據(jù)《民法通則》第１０７條之規(guī)定“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任?！眰鶆?wù)人可以被免除履行義務(wù)。當(dāng)然，債務(wù)人須及時向債權(quán)人通報(bào)不能履行或者需要延期履行、部分履行的理由，并取得有關(guān)機(jī)關(guān)的證明，如不及時通報(bào)，使債權(quán)人因此受到損害或擴(kuò)大損害的，債務(wù)人仍應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。
總之，既然違約行為形態(tài)、違約責(zé)任、負(fù)責(zé)要件等概念和制度已足以解決各種嗣后履行不能的問題，就不必單設(shè)履行不能的概念，造成法律規(guī)定之間的不協(xié)調(diào)和繁瑣性。
三、自始不能與嗣后不能區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)與價(jià)值
在采納履行不能的概念的法律中，區(qū)分自始不能與嗣后不能的意義是重大的：即如果屬于自始不能，將導(dǎo)致合同無效，債務(wù)人應(yīng)賠償債權(quán)人的信賴?yán)娴膿p失；如果屬于嗣后不能，則合同有效，債務(wù)人應(yīng)賠償債權(quán)人的履行利益的損失。［（３３）］兩者在法律后果上的區(qū)別還在于：自始不能使合同無效后，當(dāng)事人已經(jīng)履行的應(yīng)恢復(fù)原狀；而嗣后不能將不發(fā)生恢復(fù)原狀問題，債權(quán)人除有權(quán)要求賠償損害以外，還有權(quán)獲得其他的法律救濟(jì)。
既然自始不能與嗣后不能在法律后果上有如此重大的區(qū)別，則在法律上應(yīng)有一系列明確的標(biāo)準(zhǔn)將兩者區(qū)分開。倘若區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不確定，則法律后果上的重大差異只能表明法律規(guī)則的不合理性。自始不能與嗣后不能區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)是否確定呢？一般認(rèn)為，自始與嗣后不能的區(qū)分，以合同成立時間為標(biāo)準(zhǔn)，在合同成立時已發(fā)生履行不能的，為自始不能，在合同成立后發(fā)生履行不能的，即為嗣后不能。王澤鑒先生曾舉一例，試圖說明其區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：甲于５月２日賣某名畫給乙，約定于５月４日交付，設(shè)該畫于５月１日滅失，為自始客觀不能；于５月１日被丙所盜，為自始主觀不能；于５月３日滅失，為嗣后客觀不能；于５月３日被丙所盜，為嗣后主觀不能。我們暫不考慮客觀不能與主觀不能問題，從這個案例中，可見自始不能與嗣后不能的區(qū)分主要標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)合同成立時間來確定的，但現(xiàn)實(shí)情況遠(yuǎn)不是如此簡單。對兩者作出區(qū)分往往是極為困難的，其主要原因在于：
１．致履行不能的原因如標(biāo)的物滅失、被盜、債務(wù)人喪失履行能力等，究竟是在何時發(fā)生的，如何舉證，由誰來舉證？是一個極為復(fù)雜的問題。倘若由債權(quán)人舉證，則債權(quán)人因其根本沒有占有標(biāo)的物或不了解債務(wù)人的患病等情況（如合同可能是在債務(wù)人的代理人與債權(quán)人之間訂立的），而無法舉證。倘若完全由債務(wù)人舉證，則債務(wù)人極有可能利用自始不能與嗣后不能的法律后果上的差異，選擇對自己有利的情況來舉證，這對債權(quán)人來說是不利的。
２．即使能夠舉證，也仍然遇到區(qū)分上的困難。例如買賣病馬，以后死亡，若認(rèn)為訂立合同時病馬尚未死亡，可認(rèn)為是嗣后不能；若認(rèn)為訂立合同時病馬將要死亡，也可認(rèn)為是自始不能。依據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)可能會得出不同的結(jié)論。
３．由于履行不能的概念本身是含糊的，哪些屬于履行不能，學(xué)理上仍有爭議。一般認(rèn)為，凡依社會普通觀念認(rèn)為債務(wù)事實(shí)上已無法強(qiáng)制履行的，即屬于履行不能。［（３４）］也有學(xué)者認(rèn)為，即使尚有履行可能，但如果因?yàn)楹贤男卸仨毟冻霾贿m當(dāng)?shù)木薮蟠鷥r(jià)或必須冒重大生命危險(xiǎn)，或因此而違反更重大的義務(wù)，也應(yīng)屬于履行不能。這就使自始不能與嗣后不能區(qū)分更為困難。
由于自始不能與嗣后不能的區(qū)分，不能合理地解釋造成兩種不能在法律后果上的重大差異的原因，因此，許多學(xué)者主張，應(yīng)在自始不能中區(qū)分主觀不能與客觀不能，“給付之主觀不能，不影響債之關(guān)系之效力，債務(wù)人不為給付的，應(yīng)負(fù)擔(dān)損害賠償之義務(wù)?！保郏ǎ常担輳亩允贾饔^不能與嗣后不能產(chǎn)生同一法律效果，而自始客觀不能才發(fā)生合同無效的后果。這種解釋雖然可以減少合同無效的范圍，擴(kuò)大債務(wù)不履行的責(zé)任的適用范圍，［（３６）］但由于主觀不能與客觀不能的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的含糊性，因此也使問題不能根本得到解決。例如，在王澤鑒先生所舉的案例中，顯然未能解釋這樣一個問題：即為什么標(biāo)的物滅失（不論出于何種原因）屬于客觀不能，因而致合同無效，債務(wù)人應(yīng)賠償對方信賴?yán)娴膿p失；而標(biāo)的物被盜則屬于主觀不能，契約有效，債權(quán)人應(yīng)賠償履行利益的損失。［（３７）］此種分類標(biāo)準(zhǔn)的合理性、邏輯性是什么？如何用此種標(biāo)準(zhǔn)來處理類似的案件？確實(shí)值得進(jìn)一步研究。所以，德國學(xué)者Carolsfeld認(rèn)為，在主觀不能與客觀不能的情況下，債務(wù)人均未能履行其義務(wù)，其道德性質(zhì)并無不同，不應(yīng)區(qū)別而使其具有不同的效果。［（３８）］
我們認(rèn)為，區(qū)分自始不能與嗣后不能，不僅極為困難，而且區(qū)分兩種不能的重要性并不存在，相反，這種區(qū)分既不利于精確地歸責(zé)，也不利于處理各種合同糾紛。一方面，簡單地宣告自始不能的合同一概無效是不妥當(dāng)?shù)模词故菑囊婚_始合同的履行就受到阻礙，也要考慮合同繼續(xù)履行的可能性。如果屬于永久的、完全的不能履行，要考察引起履行不能的原因，如是否屬于欺詐、錯誤（雙方或單方的錯誤），不可抗力引起的履行不能，一方應(yīng)負(fù)擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)等情況，從而應(yīng)區(qū)分各種不同的情況處理，而不能簡單地宣告合同無效。所以，我國法律關(guān)于無效民事行為的規(guī)定中未包括自始履行不能的情況，顯然是合理的。另一方面，由于嗣后不能中“可歸責(zé)性”規(guī)定的不確定性、含糊的嗣后履行的概念所包含內(nèi)容的廣泛性，特別是由于通過債務(wù)人舉證證明履行不能“不可歸責(zé)”即可免責(zé)，都會造成使債務(wù)人能夠被輕易主張應(yīng)采取“擔(dān)保責(zé)任（Garantiehaftung）”理論，認(rèn)為債務(wù)人對其給付不能及無過失，也要承擔(dān)損害賠償責(zé)任，因?yàn)楹贤喠⒑螅瑐鶆?wù)人就已擔(dān)保合同債務(wù)的履行，因此出現(xiàn)履行不能也要負(fù)責(zé)。［（３９）］也有些學(xué)者主張債務(wù)人應(yīng)僅就其事務(wù)范疇（Geschaftskreis）負(fù)責(zé)，即主觀不能要因?yàn)閭鶆?wù)人事務(wù)范疇外的事由而發(fā)生的，例如縱盡交易上必要注意，仍無法防止第三人的干預(yù)，或給付不能系由不可抗力發(fā)生，債務(wù)人免負(fù)責(zé)任。［（４０）］這些理論都旨在限制債務(wù)人在履行不能的情況下被輕易免除責(zé)任，但并不能為限制債務(wù)人免責(zé)而提供完好的理論依據(jù)。
總之，履行不能的概念的不合理性，也引起德國立法者的高度重視。德國債務(wù)法修改委員會已決定摒棄自始履行不能、履行不能的類型化的做法，而吸取《公約》的經(jīng)驗(yàn)，以“違反義務(wù)”作為確定債務(wù)人的責(zé)任的依據(jù)。［（４１）］我們認(rèn)為，這種做法是有一定的道理的。從中國的實(shí)際情況出發(fā)，為督促合同當(dāng)事人自覺地履行合同義務(wù)，維持正當(dāng)?shù)慕灰字刃?，我國法律也不?yīng)采納履行不能的概念，更不應(yīng)將履行不能類型化并賦予其不同的法律效果。對于自始履行不能的情況，除了屬于無效合同或可撤銷的合同以外，均應(yīng)按有效合同對待，在發(fā)生當(dāng)事人不能履行合同的情況以后，首先要確定當(dāng)事人一方或雙方是否違反了其依法律、合同所規(guī)定的義務(wù)，無論違反義務(wù)是否造成履行不能狀態(tài)，都要使債務(wù)人負(fù)不履行的責(zé)任。正如德國債務(wù)法修改委員會所指出：“義務(wù)違反之構(gòu)成，僅以義務(wù)之客觀上違反為必要，不包含債務(wù)者義務(wù)違反之非難可能性。同樣，導(dǎo)致義務(wù)違反的理由何在，以及發(fā)生什么樣的結(jié)果，均不重要。義務(wù)違反對債務(wù)者來說屬于給付的原始不能，抑或?qū)儆谒^后發(fā)不能，亦不具特別意義?！保郏ǎ矗玻萑绻軌虼_定債務(wù)人客觀上違反了其應(yīng)負(fù)的合同義務(wù)，則應(yīng)通過舉證責(zé)任倒置的辦法，由債務(wù)人證明其是否存在著法定的免責(zé)事由，才能被免除責(zé)任，如果不能證明其具有法定的免責(zé)事由，則即使違約未造成損害后果，也應(yīng)由債務(wù)人負(fù)違約責(zé)任。
哪些情況應(yīng)屬于免責(zé)事由？履行不能的原則要求在確定責(zé)任時，考慮各種阻礙合同履行的情況，如債務(wù)人生病、缺乏支付能力等。在我國司法實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)因電力供應(yīng)不足、運(yùn)輸緊張、交通堵塞、原材料漲價(jià)等原因而阻礙合同的履行。那么這些因素是否屬于免責(zé)事由？我們認(rèn)為，我國《民法通則》僅規(guī)定不可抗力為法定免責(zé)事由，同時將不可抗力限定為“不能預(yù)見，不能避免并不能克服的客觀情況。”這主要是為了嚴(yán)格限定當(dāng)事人被免責(zé)的情況，從而維護(hù)合同效力，維持交易秩序。至于電力供應(yīng)不足、交通堵塞等情況，則屬于當(dāng)事人在訂立合同時應(yīng)該預(yù)見到的阻礙合同履行的情況，也是當(dāng)事人從事交易活動所應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，因此不屬于不可抗力的范疇。出現(xiàn)這些情況以后，當(dāng)事人不能被免除責(zé)任。當(dāng)然，如果這些情況確實(shí)經(jīng)常嚴(yán)重地阻礙合同的履行，則當(dāng)事人在訂立合同中就應(yīng)當(dāng)注意到這些情況，為了盡量減少風(fēng)險(xiǎn)，可以通過對免責(zé)條款的約定和對不可抗力情況的特別約定，使其在出現(xiàn)這些情況以后被免除責(zé)任。
（１）（２４）（２６）（３４）參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第１冊，第４１５頁；第４２６頁；第４２８頁；第４２７頁。
（２）（３２）參見史尚寬：《債法總論》，臺北，１９７９年版，第３６７頁，第５６９頁。
（３）Larenz，Schuldrecht，Bd，J．S．８８．
（４）（６）（９）（３３）（３７）參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第３冊，第５３頁；第５２頁；第４８頁；第５０７頁；第５７頁。
（５）洪遜欣：《中國民法總則》，第３２１頁。
（７）Staudinger．Werner，３０６，Larenz，SchuldrechtL．１９７１．S．８３t．
（８）（１１）（１２）（４１）（４２）梁慧星：《民法學(xué)說判例與立法研究》，中國政法大學(xué)出版社１９９３年版，第３０９頁；第３０８頁；第３０８頁；第３２３頁；第３２３頁。
（１０）《德國債法改革的現(xiàn)狀及評析》，載《中德經(jīng)濟(jì)法研究年刊》（１９９３），第１０２頁。
（１３）（１４）（３１）沈達(dá)明：《英美合同法引論》，對外貿(mào)易教育出版社１９９３年版，第１２６頁；第１２６頁；第２１６頁。
（１５）陳安：《海涉經(jīng)濟(jì)合同的理論與實(shí)務(wù)》，中國政法大學(xué)出版社１９９４年版，第１２１頁。
（１６）Emmench Vaker，BG１３ SchuldrechtBesonderer Teil，Zautl，１９７６．
（１７）參見《德國民法典》第２７６條、第２８０條、第２８１條。
（１８）《中德經(jīng)濟(jì)法研究年刊》，南京大學(xué)法學(xué)院出版，第１０３頁。
（１９）Konard Zweigert and HeinKotz：An Intraduction toComparayive
Law，North－HolladPublishing
１９７７，P１６３．如承租人在租房時，因?yàn)殡p方當(dāng)事人的過錯而致房屋著火，都被免責(zé)（RG）W１９０５，７１８１。
（２０）《德國民法典》第２８２條規(guī)定：“對給付不能是否由于應(yīng)歸責(zé)于債務(wù)人的事由所造成，發(fā)生爭執(zhí)時，債務(wù)人負(fù)舉證的責(zé)任。”
（２１）Konard Iweigert and Hein KotzP１６３．
（２２）Konard Zweigert and Hein KotzP１６３．
（２３）徐炳：《買賣法》，經(jīng)濟(jì)日報(bào)出版社１９９１年版，第２９０頁。
（２５）孫森焱：《論給付不能》，載《戴輝先生七秋華誕祝賀論文集》，臺北，１９７８年版，第３５８頁。
（２７）王伯琦：《民法債篇總論》，第１６１頁。
（２８）德國民法中不存在不適當(dāng)?shù)穆男械倪`約形態(tài)，與履行不能作為違約形態(tài)是有關(guān)系的。
（２９）Westhelle，F(xiàn)ritz，Nichteofuevnngand Positive Vertrag Serletzung，１９７７，p４７～４９．
（３０）Stoll，Heinnch，Abschied Von derlehre von der Positivenvertragsverletz-ang
P２７１，ACP１３６，２５７tt．
（３５）梅仲協(xié)：《民法要義》，第１７２頁。
（３６）胡長清：《中國民法債編總論》，第３５４頁。
（３８）Carosfeld，Zur Objeketiven undsubjektiven Vnmoglichkeit，F(xiàn)estschviftfar
Rheinharat，１９７２，S１５１f．
（３９）Medicus，Burgerliches Recht，８Aufl，１９７８，Rdat，２８０f．
（４０）Oertmana，AcP１４０．１４８F．
