一、盡職調(diào)查的定義

盡職調(diào)查（DueDiligence），也叫審慎調(diào)查，是服務(wù)性中介機(jī)構(gòu)在企業(yè)公開(kāi)發(fā)行股票上市和企業(yè)收購(gòu)中的一項(xiàng)專門職責(zé)。具體是指對(duì)企業(yè)的歷史數(shù)據(jù)和文檔、管理人員的背景、市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)、管理風(fēng)險(xiǎn)、技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)和資金風(fēng)險(xiǎn)做全面深入的審核。

二、盡職調(diào)查的原則

1. 明確目標(biāo)，抓住重點(diǎn)

首先，買賣雙方必須跟律師明確并購(gòu)目標(biāo)。之后，律師再根據(jù)目標(biāo)，重點(diǎn)關(guān)注相關(guān)信息和資料，才做到有的放矢，迅速地在眾多繁雜的資料中找到真正有價(jià)值、密切聯(lián)系的內(nèi)容。

2. 嚴(yán)守秘密，簽訂協(xié)議

盡職調(diào)查勢(shì)必會(huì)涉及到企業(yè)的大量商業(yè)秘密，而盡職調(diào)查作為企業(yè)并購(gòu)的前期環(huán)節(jié)，并不能保證并購(gòu)將成功進(jìn)行到底。因此，保密原則在盡職調(diào)查的過(guò)程中顯得尤為重要。賣方通常會(huì)在買方尚未接觸任何資料之前，要求進(jìn)行盡職調(diào)查的人簽訂相關(guān)的保密協(xié)議。但保密協(xié)議應(yīng)當(dāng)允許買方和其顧問(wèn)就保密信息進(jìn)行全方位的討論并提出建議。

3. 客觀公正，信息完整

盡職調(diào)查人員在搜集信息的過(guò)程中，一定要客觀公正，不能帶有個(gè)人主觀看法，更不能為了迎合委托人的需要，大肆包裝甚至扭曲事實(shí)。同時(shí)，搜集的信息還要盡量全面，不能有意取舍。努力發(fā)現(xiàn)信息之間的聯(lián)系，盡可能地反映出真實(shí)的一面。

4. 賣方配合調(diào)查，促成交易

很多時(shí)候，賣方（被調(diào)查方）認(rèn)為內(nèi)部資料涉及到商業(yè)機(jī)密，不愿意提供給調(diào)查者。其實(shí)這是不對(duì)的。因?yàn)楸M職調(diào)查是雙方加深了解的過(guò)程，這一關(guān)鍵環(huán)節(jié)能否有效地進(jìn)行關(guān)系到后面的并購(gòu)能否成功。賣方積極配合調(diào)查，對(duì)雙方都是有利的，當(dāng)然，也不能完全沒(méi)有原則的配合。一般會(huì)在訂意向書的時(shí)候，事先約定好披露范圍。

三、盡職調(diào)查的內(nèi)容

1. 目標(biāo)公司的資質(zhì)和本次并購(gòu)批準(zhǔn)或授權(quán)的審查

目標(biāo)公司的資質(zhì)包括兩方面內(nèi)容：①調(diào)查目標(biāo)公司是否具備合法的主體資格：主要了解目標(biāo)公司的設(shè)立是否符合法律的規(guī)定，是否存在影響目標(biāo)公司合法存續(xù)的重大法律障礙等；②有些特定行業(yè)的目標(biāo)公司是否依法具有經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)而需要的特定資質(zhì)證明或認(rèn)證，如房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)或大型游藝設(shè)備制造企業(yè)就必須具備相應(yīng)的特殊資質(zhì)。

審查目標(biāo)企業(yè)是否已經(jīng)獲得了本次并購(gòu)所必需的批準(zhǔn)和授權(quán)，該批準(zhǔn)或授權(quán)是否具體明確及其可能對(duì)本次并購(gòu)造成何種影響等情況，是律師盡職調(diào)查的首要必備內(nèi)容。公司制企業(yè)可能需要其董事會(huì)或股東大會(huì)的批準(zhǔn)，非公司制企業(yè)可能需要職工代表大會(huì)或上級(jí)主管部門的批準(zhǔn)，如果并購(gòu)的一方為外商投資企業(yè)，還必須獲得外經(jīng)貿(mào)主管部門的批準(zhǔn)等。

2. 目標(biāo)企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)和股東出資情況的審查

調(diào)查人員應(yīng)當(dāng)詳細(xì)地調(diào)查和分析目標(biāo)企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)的現(xiàn)狀、股權(quán)變化情況及其現(xiàn)狀和變革過(guò)程的合法、合規(guī)性。同時(shí)，需審查公司股東的出資形式、出資數(shù)額、出資程序是否符合法律和公司章程的規(guī)定，比如出資是否到位，各種形式的出資是否履行了必要的法律手續(xù)，是否存在抽逃出資現(xiàn)象等。

3. 目標(biāo)企業(yè)章程的審查

公司章程是一個(gè)公司的“憲法”，其中的某些條款可能會(huì)嚴(yán)重影響或制約并購(gòu)活動(dòng)本身乃至并購(gòu)?fù)瓿珊蠊镜恼稀?/p>

近年來(lái)，越來(lái)越多的公司在章程中設(shè)立了“反收購(gòu)條款”，對(duì)此應(yīng)保持高度的警惕，需要認(rèn)真審查相關(guān)條款是否可能對(duì)收購(gòu)本身及收購(gòu)后目標(biāo)公司的整合造成障礙。除此之外，還要查明：

①章程的修訂程序、公司董事和經(jīng)理等高級(jí)管理人員的權(quán)力、公司高級(jí)管理人員的辭退以及補(bǔ)償措施；

②股東投票表決程序當(dāng)中的一些特殊規(guī)定（比如是否含有超級(jí)多數(shù)條款、董事會(huì)分期分級(jí)選舉條款等）；

③公司并購(gòu)的決定權(quán)歸屬。

4. 目標(biāo)企業(yè)各項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的審查

公司并購(gòu)的主要目的在于取得目標(biāo)企業(yè)的各種資產(chǎn)，因此，并購(gòu)方應(yīng)認(rèn)真審查目標(biāo)企業(yè)對(duì)其各項(xiàng)資產(chǎn)是否具有合法的、完整的、無(wú)瑕疵的所有權(quán)、使用權(quán)或處分權(quán)，以及該等所有權(quán)上是否設(shè)定了任何形式的擔(dān)保。主要通過(guò)核驗(yàn)各項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利憑證或合同來(lái)進(jìn)行，如房屋所有權(quán)證、租賃協(xié)議、資產(chǎn)購(gòu)置發(fā)票、商標(biāo)證書、專利證書，以及其他權(quán)屬證明文件等。

對(duì)于財(cái)產(chǎn)權(quán)利的審查要運(yùn)用動(dòng)態(tài)的審查方法，即不僅要看審查時(shí)各項(xiàng)資產(chǎn)的狀況，還要考慮到并購(gòu)?fù)瓿珊笤摰荣Y產(chǎn)控制關(guān)系的改變是否會(huì)影響其效能的發(fā)揮，是否會(huì)影響公司某些重要協(xié)議的簽訂或履行。例如，一些國(guó)有企業(yè)控制某些資產(chǎn)時(shí)可能會(huì)享受某些“特殊照顧”，而該部分資產(chǎn)被外資或民營(yíng)資本控制后，在簽訂和履行一些重要協(xié)議時(shí)可能就不能再享受此類“特殊照顧”了。

5. 目標(biāo)企業(yè)各種債務(wù)文件的審查

在審查目標(biāo)企業(yè)所涉及的重大債務(wù)及其償還情況時(shí)，要注意債務(wù)數(shù)額、償還日期、附隨義務(wù)及債權(quán)人對(duì)其是否有特別限制等。特別要注意查實(shí)一下幾類文件的內(nèi)容：

①各種貸款文件（如為外匯貸款，還需要審查外匯管理機(jī)關(guān)的批文和登記證明）；

②各種債務(wù)擔(dān)保文件（如為外匯擔(dān)保，還需要審查外匯管理機(jī)關(guān)的批文和登記證明）；

③資產(chǎn)抵押清單及相關(guān)文件；

④已拖欠、被索賠或要求行使抵押權(quán)之債務(wù)及有關(guān)安排；

⑤有關(guān)債權(quán)債務(wù)爭(zhēng)議的文件。

此外，還要關(guān)注企業(yè)的或有債務(wù)，例如：企業(yè)是否存在因環(huán)境保護(hù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、產(chǎn)品質(zhì)量、勞動(dòng)安全等方面原因而產(chǎn)生的侵權(quán)之債，是否有應(yīng)繳而未繳納的稅款，是否會(huì)有債務(wù)擔(dān)保責(zé)任問(wèn)題等。對(duì)于這類或有負(fù)債的調(diào)查，主要是根據(jù)已掌握的其他材料及其關(guān)聯(lián)性材料，結(jié)合對(duì)目標(biāo)企業(yè)的詢問(wèn)所取得信息，進(jìn)行邏輯分析和判斷。還應(yīng)要求賣方做出書面承諾，保證若有未列負(fù)債出現(xiàn)由其自行負(fù)責(zé)。

6. 目標(biāo)企業(yè)涉及訴訟、仲裁及行政處罰的情況

對(duì)于目標(biāo)企業(yè)過(guò)去及目前涉及的或?qū)?lái)有可能涉及的訴訟，仲裁及行政處罰案件，必須通過(guò)律師的盡職調(diào)查加以了解，因?yàn)檫@些案件會(huì)直接影響到目標(biāo)企業(yè)的利益。主要關(guān)注三方面：

①公司是否存在正在進(jìn)行或即將發(fā)生的訴訟或者仲裁，公司處于何種訴訟地位，案件的預(yù)期結(jié)果如何；

②公司近幾年來(lái)是否被追究過(guò)刑事責(zé)任或受過(guò)行政處罰；

③公司高層管理人員是否存在正在進(jìn)行或者即將發(fā)生的重大訴訟或者仲裁，其處于何種訴訟地位，案件預(yù)期結(jié)果如何。

7. 目標(biāo)企業(yè)現(xiàn)有人員情況的調(diào)查

人力資源的整合是并購(gòu)后整合的重要內(nèi)容之一。因此，有必要在進(jìn)行盡職調(diào)查時(shí)對(duì)目標(biāo)企業(yè)的現(xiàn)有人員狀況做詳盡的調(diào)查，為并購(gòu)后接管、整合和運(yùn)營(yíng)公司做好準(zhǔn)備。調(diào)查內(nèi)容包括：

①目標(biāo)企業(yè)高級(jí)職員和經(jīng)理人員的構(gòu)成、職務(wù)、能力、待遇、公司對(duì)其依賴的程度等基本情況；

②公司雇員的待遇、福利、社會(huì)保險(xiǎn)繳納情況等；

③目標(biāo)企業(yè)的勞資關(guān)系，如是否存在勞資糾紛，并購(gòu)后已有的聘用合同是否繼續(xù)有效等。

最后，可通過(guò)繪制公司產(chǎn)權(quán)關(guān)系圖、組織結(jié)構(gòu)圖、資產(chǎn)關(guān)系圖等，清晰地整理出公司目前的產(chǎn)權(quán)關(guān)系、管理構(gòu)架、資產(chǎn)情況等。

（文章作者：脫明忠）

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