愛華網(wǎng)惠陽“許霆案”判決書
廣東省惠州市惠陽區(qū)人民法院
刑事判決書
（2014）惠陽法刑二初字第83號
公訴機(jī)關(guān)惠州市惠陽區(qū)人民檢察院。
被告人于德水，男，漢族，初中文化。因本案于2013年12月12日被羈押，同日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕，2014年7月31日被本院取保候?qū)彙?/p>
辯護(hù)人黃旭輝，廣東力臣律師事務(wù)所律師。
惠州市惠陽區(qū)人民檢察院以惠陽檢公訴刑訴〔2014〕119號起訴書指控被告人于德水犯詐騙罪，于2014年3月12日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭進(jìn)行審理。應(yīng)惠陽區(qū)人民檢察院的建議，本院依法分別于同年6月6日、7月23日對本案延期審理。同年6月4日、8月22日，惠陽區(qū)人民檢察院先后向本院移交補充偵查的證據(jù)，并于同年8月22日向本院移送惠陽檢公訴刑變訴〔2014〕4號變更起訴決定書，對認(rèn)定事實作出變更，并將指控于德水的罪名變更為盜竊【】罪。本院依法于同年4月1日、9月11日、9月28日先后公開開庭審理了本案?；蓐枀^(qū)人民檢察院指派檢察員萬春楊、代理檢察員高明首出庭支持公訴，被告人于德水及其辯護(hù)人黃旭輝到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
惠陽區(qū)人民檢察院指控，2013年10月30日20時30分許，被告人于德水用其郵政儲蓄銀行卡（卡號為6210xxxx5100271xxxx）到惠陽區(qū)新圩鎮(zhèn)塘嚇創(chuàng)億商場旁郵政儲蓄銀行惠州市惠陽支行ATM柜員機(jī)存款時，于德水先后幾次存入300元，均遇到現(xiàn)金退回的情況，經(jīng)多次在柜員機(jī)查詢，發(fā)現(xiàn)賬戶余額相應(yīng)增加。發(fā)現(xiàn)這一情況后，于德水嘗試從該網(wǎng)點旁邊的農(nóng)業(yè)銀行跨取2000元和1000元，獲得成功，遂產(chǎn)生了惡意存款并竊取銀行資金的念頭。于是返回郵政儲蓄柜員機(jī)，連續(xù)10次存款3300元，馬上到附近銀行柜員機(jī)跨取1.5萬元，并轉(zhuǎn)賬5000元，再次返回，連續(xù)存款5000元1次、9900元3次、10000元3次，至2013年10月30日21時58分59秒，于德水共惡意存款17次，惡意存入人民幣97700元，后被告人于德水到深圳市龍崗區(qū)其他網(wǎng)點陸續(xù)跨取和轉(zhuǎn)賬，到2013年10月31日6時28分10秒，于德水共竊取人民幣90000元。中國郵政儲蓄銀行惠州市惠陽支行工作人員發(fā)現(xiàn)后，于2013年11月3日聯(lián)系于德水無果后報警。2013年12月12日于德水被公安機(jī)關(guān)抓獲。至2013年12月15日于德水共退還人民幣92800元。認(rèn)定上述犯罪事實的證據(jù)如下：被告人供述、現(xiàn)場勘查筆錄、抓獲經(jīng)過、扣押決定書及書證等。被告人于德水采取秘密手段竊取他人人民幣90000元，數(shù)額巨大，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百六十四條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪追究其刑事責(zé)任。提請依法判處。
被告人于德水辯稱：我不是盜竊，而是侵占。
辯護(hù)人辯護(hù)稱：于德水的行為并非“秘密竊取公私財物”，不管其當(dāng)晚存了多少次錢，最后是和銀行形成了9萬多元不當(dāng)?shù)美膫鶛?quán)債務(wù)關(guān)系，其存錢取錢行為均為合法，其行為如果構(gòu)成犯罪的話，也只能構(gòu)成侵占罪。于德水剛開始對柜員機(jī)故障并不知情，屢次存款存不進(jìn)去，其在知道柜員機(jī)出故障前的這部分金額，不應(yīng)計入盜竊金額里。同樣情形的其他客戶經(jīng)銀行通知退清款項不構(gòu)成犯罪、于德水未及時退款構(gòu)成犯罪，這不可能是盜竊罪的法律特征，而是侵占罪的法律特征。于德水的犯罪行為在特定條件下才能實施，柜員機(jī)存在故障，銀行方存在過錯在先，誘發(fā)了犯罪，望法院對其減輕處罰乃至宣告緩刑。于德水歸案后次日就將所有贓款歸還了銀行，銀行方也明確表示不追究他的責(zé)任，請法院量刑時充分考慮。
經(jīng)審理查明，2013年10月30日20時30分許，被告人于德水用其于2013年9月19日開設(shè)的郵政儲蓄銀行卡（卡號為6210xxxx5100271xxxx，到惠陽區(qū)新圩鎮(zhèn)塘嚇宜之佳（原創(chuàng)億）商場旁的中國郵政儲蓄銀行惠州市惠陽支行（下稱惠陽支行）ATM機(jī)存款時，連續(xù)6次操作存款300元，現(xiàn)金均被柜員機(jī)退回，于德水發(fā)現(xiàn)ATM機(jī)屏幕顯示“系統(tǒng)故障”，且其手機(jī)信息顯示每次所存的錢已到賬，賬戶余額相應(yīng)增加，于是其嘗試從該ATM機(jī)旁邊的農(nóng)業(yè)銀行ATM機(jī)支取該郵政儲蓄賬戶的2000元和1000元，獲得成功，其確認(rèn)上述所存的款已到賬后，遂產(chǎn)生了惡意存款以竊取銀行資金的念頭。于是于德水返回上述郵政儲蓄銀行ATM機(jī)，連續(xù)10次存款3300元，并到附近銀行ATM機(jī)分三次支取15000元和轉(zhuǎn)賬5000元后再次返回上述郵政儲蓄銀行ATM機(jī)，連續(xù)存款5000元1次、9900元3次、10000元3次，至2013年10月30日21時58分59秒，于德水共惡意存款17次，存入人民幣97700元，接著于德水到深圳市龍崗區(qū)其他網(wǎng)點對該賬戶內(nèi)的存款進(jìn)行支取和轉(zhuǎn)賬，至次日6時28分10秒共將存款90000元轉(zhuǎn)移并非法占有。2013年11月1日，惠陽支行工作人員清查核算數(shù)據(jù)時，發(fā)現(xiàn)賬實不符，后查明系該行位于惠陽區(qū)新圩鎮(zhèn)塘嚇宜之佳（原創(chuàng)億）商場旁的ATM機(jī)發(fā)生故障，客戶于德水利用ATM機(jī)故障多次惡意存款，獲取該行資金所致。同月4日該行聯(lián)系于德水無果后報警。同年12月12日于德水在湖北省襄陽市樊城區(qū)太平店鎮(zhèn)其家中被公安機(jī)關(guān)抓獲。至同年12月15日止，于德水及其親屬通過轉(zhuǎn)賬和匯款方式將人民幣92800元轉(zhuǎn)入其卡號為6210xxxx5100271xxxx的賬戶，退還給惠陽支行。
另查明，惠陽支行位于新圩塘嚇宜之佳（原創(chuàng)億）商場旁的ATM機(jī)因設(shè)備故障，于2013年10月30日19：55：48至31日凌晨出現(xiàn)異常情況，用戶在該ATM機(jī)上進(jìn)行存款交易時，用戶確認(rèn)存款信息后，系統(tǒng)入賬成功，用戶賬戶余額增加，而自動存取款機(jī)卻沒有將用戶遞交的現(xiàn)金收入鈔箱，而是直接退回給了用戶。
證明上述事實的證據(jù)有：證人證言；惠陽支行出具的一本通/綠卡通交易明細(xì)（司法）、銀信通查詢結(jié)果、循環(huán)機(jī)流水閱讀、柜員機(jī)的監(jiān)控錄像截圖、個人賬戶開戶申請書、手續(xù)費收據(jù)、《關(guān)于我行離行自助終端發(fā)生異常的情況說明》、《關(guān)于客戶于德水案發(fā)前后賬戶余額情況說明》、《關(guān)于客戶于德水退還資金情況說明》、《關(guān)于我行對用戶于德水追討非法所得的情況說明》及追討人員到追討現(xiàn)場的照片資料；現(xiàn)場勘查記錄扣押決定書及扣押清單；被告人于德水的供述等。
上述證據(jù)均依法經(jīng)法庭質(zhì)證，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，本案（惠陽于德水案）因與廣州許霆案非常類似引起社會的廣泛關(guān)注。本案審理過程中，控辯雙方也針對被告人的行為是否構(gòu)成犯罪？構(gòu)成盜竊罪還是侵占罪展開了激烈辯論。根據(jù)雙方的爭論焦點及本案的所有證據(jù)，本院綜合分析評判如下：
一、罪與非罪
（一）關(guān)于ATM機(jī)與銀行的關(guān)系。ATM是英文AutomaticTellerMachine的縮寫。中文一般稱為自動柜員機(jī)，因大部分用于取款，又稱自動取款機(jī)。它是一種高度精密的機(jī)電一體化裝置，利用磁性代碼卡或智能卡實現(xiàn)金融交易的自助服務(wù)，代替銀行柜臺人員工作，可以完成存入或提取現(xiàn)金、查詢存款額、進(jìn)行賬戶之間的資金劃撥等工作。它是銀行運用高科技進(jìn)行自助交易的終端形式，也是目前銀行與公眾都認(rèn)可的交易方式。它意味著通過ATM進(jìn)行交易的行為一經(jīng)結(jié)束，就某一個交易行為而言就已經(jīng)具有了法律意義上的終端完成形式。所以，ATM機(jī)與存款人之間的關(guān)系應(yīng)該確定為ATM機(jī)的管理使用者（銀行）與存款人的關(guān)系，而不是ATM機(jī)與存款者的關(guān)系，更不是ATM機(jī)的技術(shù)維護(hù)人與存款者的關(guān)系。如果ATM機(jī)發(fā)生故障，造成損害的后果，銀行作為機(jī)器的管理人，其責(zé)任是不能免除的。
在廣州許霆案中，許多法律專家認(rèn)為許霆不構(gòu)成犯罪的主要理由也在于此。首先，ATM機(jī)被視為銀行的延伸，ATM機(jī)所發(fā)出的指令代表銀行的意志，那么許霆在ATM機(jī)上進(jìn)行的符合規(guī)則的操作行為，以及ATM機(jī)對許霆所作的回應(yīng)行為，都應(yīng)被看作儲戶與銀行的民事交易行為，這種交易由于銀行方面的錯誤而支付了超出儲戶存款限額的錢款，這只能說明銀行發(fā)出了錯誤指令，提供了不真實的意思表示，只是一種無效交易行為，而不具有盜竊犯罪的基本行為屬性。其次，沒有銀行的配合和互動，許霆惡意取款是無法完成的。ATM機(jī)支付了許霆所申請的取款數(shù)額，只扣除了極少數(shù)額，這說明銀行同意將這些所有權(quán)轉(zhuǎn)移給許霆，而許霆并沒有采取任何欺騙、暴力、敲詐等非法行為。不僅如此，作為銀行意志的代表，ATM機(jī)一旦發(fā)現(xiàn)故障，既可能向儲戶多付款，也同樣可能向儲戶少付款，這都代表銀行表達(dá)了錯誤的意思表示，取款人只要是符合規(guī)范地進(jìn)行取款操作，就屬于無效交易情形，而不是盜竊行為。
我們認(rèn)為，專家意見的立論前提很明顯，就是不管ATM機(jī)是否正常都代表銀行行為，不管是民事交易還是刑事罪案，其過錯全部由銀行負(fù)責(zé)或承擔(dān)。對此，本院持不同意見，我們尤其不認(rèn)可機(jī)器故障對操作人的刑事犯罪行為構(gòu)成過錯。理由是，ATM機(jī)并不是由銀行設(shè)計生產(chǎn)，而是有專門的公司生產(chǎn)和維護(hù)，銀行一般只是購買或租賃使用，機(jī)器是否發(fā)生故障，銀行并不能控制甚至糾正，（經(jīng)過法庭調(diào)查及證人出庭作證證明，銀行人員沒有人懂得ATM機(jī)的運行和維修技術(shù)）。即使ATM機(jī)作為銀行服務(wù)延伸具有擬人人格，這種故障也不是銀行所希望發(fā)生或故意造成的，所以，如果把機(jī)器故障導(dǎo)致的錯誤指令等同于銀行的正常意志，是不合理的，對銀行也是不公平的；其次，機(jī)器雖然能替代人完成一些工作，但機(jī)器本身是無意識的，人有意識機(jī)器無意識，這是人與機(jī)器的本質(zhì)區(qū)別，也就是說，銀行柜臺員工一旦發(fā)現(xiàn)錯誤時會及時糾錯，但機(jī)器在沒有被發(fā)現(xiàn)并排除故障之前，它不會自動修復(fù)故障，它會一直錯下去，所以機(jī)器故障不能等同于銀行的過錯，即使機(jī)器故障產(chǎn)生的民事后果可能要由銀行或機(jī)器的生產(chǎn)和維護(hù)者承擔(dān)。二者的關(guān)系放到刑事罪案中，更應(yīng)該將責(zé)任進(jìn)行明確的區(qū)分。本案中，我們只能說，機(jī)器故障是操作人產(chǎn)生犯意的前提之一，但絕不是操作人產(chǎn)生犯意的原因，銀行管理即使有過錯也不是被告人惡意存款的必然原因，也即，不能說銀行對被告人的犯意存在過錯，更不能說機(jī)器故障是銀行在誘導(dǎo)被告人犯罪。因為物質(zhì)前提不能等同于犯罪的因果關(guān)系，故障只是犯罪行為實施的前提，但與犯罪本身沒有因果關(guān)系。所以，把機(jī)器自身故障視為銀行對操作人惡意取款的配合和互動，顯然有失偏頗。
（二）控辯雙方的意見。在ATM機(jī)正常的情況下，被告人于德水拿著銀行借記卡前往ATM機(jī)存錢，與其本人拿著現(xiàn)金前往銀行柜臺存錢完全一樣，這是一種公開合法、為銀行所允許和歡迎的交易方式。這種情況下，將ATM機(jī)接受指令的交易等同于銀行柜臺交易，交易雙方及普通公眾都會認(rèn)可，沒有疑問。所以，控辯雙方對于德水開始不知情的存款行為的性質(zhì)不持異議，均認(rèn)為不構(gòu)成犯罪。雙方爭論焦點是在于德水發(fā)現(xiàn)ATM機(jī)發(fā)生故障以后繼續(xù)反復(fù)存錢這一后續(xù)行為上。
辯方認(rèn)為，ATM機(jī)因發(fā)生故障造成存款入賬成功但吐出現(xiàn)金，如同銀行柜員發(fā)生差錯，多付給客戶錢款一樣。于德水存款于ATM機(jī)后，手機(jī)短信提示存款成功，即說明于德水與銀行之間的交易已經(jīng)完成。交易完成后，ATM機(jī)又將于德水存入的現(xiàn)金原封不動地吐出來，這時候現(xiàn)金的性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生變化，屬于銀行的遺失物，于德水不取其他人也會取走，所以于德水是在保管銀行的遺失物。ATM機(jī)存款入賬之后，又將現(xiàn)金吐回，這是銀行的過錯，于德水沒有糾正銀行過錯的法律義務(wù)。于德水反復(fù)存款，與ATM機(jī)（銀行）之間都是合法交易，最后將錢款從其它銀行取走，也是處理遺失物，涉及是民法中的不當(dāng)?shù)美麊栴}，而不是犯罪。道德的評價不能等同于法律的評價，刑法關(guān)注的是人們的底線行為。
控方認(rèn)為，被告的后續(xù)行為絕對是非法的。于德水前往ATM存錢開始的目的是為了存300元，但因ATM機(jī)發(fā)生故障，存幾次錢均被退回，于德水在準(zhǔn)備放棄存錢時，發(fā)現(xiàn)手機(jī)來信息表明存款已經(jīng)入賬，他繼而從旁邊的農(nóng)業(yè)銀行跨行取款兩次（分別是2000元和1000元）獲得成功，被告人在此之前的行為不是犯罪。但此后于德水已經(jīng)證實其存款時雖然現(xiàn)金被退回但存款已經(jīng)入賬，存款交易完成但沒收現(xiàn)金。又返回郵政儲蓄A(yù)TM機(jī)連續(xù)操作十次3300元，后又到附近銀行ATM機(jī)取現(xiàn)金15000元，轉(zhuǎn)賬5000元，再次回到郵政儲蓄這臺故障ATM機(jī)反復(fù)存款，共17次，存入人民幣97700元，并于當(dāng)晚到深圳市龍崗區(qū)其它銀行網(wǎng)點跨行提取現(xiàn)金和轉(zhuǎn)賬，得款人民幣90000元。這時其與ATM機(jī)的一系列交易，完全是以非法占有為目的的行為，已經(jīng)不具有合法性。
我們認(rèn)同控方的觀點，理由是，于德水通過取款方式驗證，確認(rèn)郵政儲蓄這臺ATM機(jī)已經(jīng)發(fā)生故障，他此后17次交易的目的很明顯，通過這種方式獲取銀行現(xiàn)金，而且，被告人于德水的所有行為也證實其內(nèi)心非常清楚，這些錢不是他的，所以其行為構(gòu)成非法占有。
被告人后續(xù)交易不構(gòu)成民法中的不當(dāng)?shù)美！睹穹ㄍ▌t》第92條規(guī)定，沒有合法依據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人。盡管發(fā)生不當(dāng)?shù)美脑蛴惺录灿行袨?，但本質(zhì)上，不當(dāng)?shù)美麑儆谑录鳛槭录瑧?yīng)當(dāng)與獲利人的意志無關(guān)，不以獲利人有行為或識別能力為前提，不是由獲利人的意志決定而取得。本案中，既然后來的17次交易都是被告人故意為之，說明被告人已經(jīng)由意外受益的心理轉(zhuǎn)變?yōu)榉欠ㄕ加械囊鈭D，其先前不當(dāng)?shù)美男再|(zhì)也已經(jīng)發(fā)生變化，由意外被動獲得轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃庸室馇謾?quán)，嚴(yán)重的侵權(quán)行為即可構(gòu)成犯罪。所以被告后來的17次交易行為顯然不再構(gòu)成不當(dāng)?shù)美Ｍ?，辯方稱，被告人行為構(gòu)成對銀行遺忘物的占有或保管，也是不成立的，因為，如果說銀行遺忘物是通過被告人故意、反復(fù)的行為而“制造”出來的，那么認(rèn)定后續(xù)17次交易吐回的錢款是遺忘物，顯然違背基本邏輯和常理。
綜上，我們認(rèn)為，被告人的后續(xù)行為是非法的，存在明顯的非法占有的故意，并且具有社會危害性，應(yīng)當(dāng)進(jìn)入刑法規(guī)范的領(lǐng)域。
二、此罪與彼罪
既然被告行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)入刑法規(guī)范的領(lǐng)域，那么他構(gòu)成什么罪？控方認(rèn)為，被告于德水的行為構(gòu)成盜竊罪，辯方認(rèn)為構(gòu)成侵占罪。
（一）我們認(rèn)為，被告人的行為構(gòu)成盜竊罪。理由如下：首先犯罪的主客體不存在問題。被告人達(dá)到法定責(zé)任年齡，也具有刑事責(zé)任能力，侵犯的客體是銀行財產(chǎn)權(quán)。
從主觀方面來講，被告人于德水具有非法占有的目的。責(zé)任主義原則要求，責(zé)任與行為同存，也即行為人必須在實施盜竊行為時已經(jīng)具有非法占有的目的，本案中，被告人后面17次存款的目的非常明顯，其明知ATM機(jī)發(fā)生故障，積極追求多存款不扣現(xiàn)金的后果，明顯具有非法占有公私財產(chǎn)的故意。
本案的關(guān)鍵在于犯罪的客觀方面，被告人的行為是否符合盜竊罪中秘密竊取的特征？本案及許霆案的爭議集中于此，許多人認(rèn)為，被告人以真實銀行卡，到有監(jiān)控錄像的ATM機(jī)操作，銀行可以根據(jù)真實賬號查到，被告人的行為具有公開性，是“公開”竊取，不是秘密竊取，也就不構(gòu)成盜竊罪。我國刑法理論認(rèn)為，秘密竊取是指行為人采取自認(rèn)為不使他人發(fā)覺的方法占有他人財物，只要行為主觀意圖是秘密竊取，即使客觀上已經(jīng)被人發(fā)覺或者注意，也不影響盜竊的認(rèn)定。本案中，被告人利用機(jī)器故障，通過存款方式占有銀行資金時，銀行并不知曉其非法占有的目的，也不知道存款最后被非法占有的情況，即構(gòu)成秘密竊取。身份的公開性并不能否定其行為的秘密性，不能將盜竊罪要求行為的秘密性等同于身份的秘密性，混淆兩者的區(qū)別。退一步說，即使銀行當(dāng)時知曉情況，但只要被告人行為時自認(rèn)為銀行不知曉，也構(gòu)成秘密竊取。從被告人后來連夜轉(zhuǎn)移資金的行為來看，他就是希望在銀行未知曉或?qū)TM機(jī)維修正常之前占有銀行資金。因而，其行為符合秘密竊取的特征。
最后，辯方還認(rèn)為，盜竊罪作為一種最原始最古老的犯罪，被賦予了約定俗成的含義，國民在日常生活中對什么是盜竊有明確的認(rèn)識和界定，被告人以合法形式取得錢財，認(rèn)定其構(gòu)成盜竊罪很難讓公眾信服和認(rèn)可，因為法律制度的正當(dāng)性，必須使基本規(guī)則為民眾所認(rèn)可。我們認(rèn)為，認(rèn)定任何犯罪都需要主客觀相統(tǒng)一。本案中，案件事實和被告的行為過程都顯示，被告人于德水由于主觀意圖發(fā)生的變化，導(dǎo)致先前合法行為后來轉(zhuǎn)化成了非法行為，所以被告人的合法形式并不能掩蓋其非法目的。同時，本案也是因ATM機(jī)故障讓被告臨時起意的犯罪，發(fā)生的概率較小，在盜竊方式上具有特殊性，但概率小和特殊性都不影響對被告人犯罪構(gòu)成的分析。被告人于德水后來的多次操作行為，主觀上具有非法占有銀行資金的故意，客觀上實施了竊取銀行資金的行為，已經(jīng)構(gòu)成盜竊罪。
（二）被告人的行為不構(gòu)成侵占罪。我國刑法規(guī)定，侵占罪是指以非法占有為目的，將代為保管的他人財物，或者將他人的遺忘物、埋藏物非法據(jù)為已有，數(shù)額較大，拒不退還或拒不交出的行為。分析侵占罪的客觀要件，侵占的突出特點是“變合法持有為非法所有”，這也是侵占和盜竊的本質(zhì)區(qū)別，即行為人已經(jīng)合法持有他人財物，是構(gòu)成侵占的前提條件?！吨腥A人民共和國刑法》第270條規(guī)定，合法持有他人財物包括兩種情形：一是以合法方式代為保管他人的財物，是典型意義的侵占，二是合法占有他人的遺忘物或者埋藏物，即對于脫離占有物的侵占。本案不能認(rèn)定是侵占的關(guān)鍵在于，銀行沒有同意或授權(quán)，所以不構(gòu)成典型侵占；同時，被告人于德水對銀行資金的占有是通過惡意存款取得，不是合法持有，也不構(gòu)成脫離占有物的侵占。
其次，前面已經(jīng)分析過，如果在被告人未采取任何主動行為時，ATM機(jī)吐錢，被告人得到，可以認(rèn)定為遺忘物。但本案是被告人通過故意行為，ATM機(jī)“被操縱”而吐出現(xiàn)金，那么這些現(xiàn)金肯定不是銀行的遺忘物，被告人也不是替銀行保管錢財，因為從立法本意來說，遺忘物、保管物、不當(dāng)?shù)美疾皇谦@得者通過主動行為來獲得。如果說某人通過自己故意的、主動的行為獲得他人的遺忘物，顯然違反法律關(guān)于遺忘物的定義，違反基本邏輯。本案中，被告人通過故意行為取得的財物，顯然與遺失物、不當(dāng)?shù)美姆珊x不一致。既然銀行資金不能認(rèn)定為遺忘物，那么被告的行為更不可能是替銀行保管，因而其行為也不構(gòu)成侵占罪。
三、刑罰的衡量
綜觀本案前行為合法后行為違法的全過程，我們認(rèn)為，被告人犯意的基礎(chǔ)動因在于一念之間的貪欲。欲望人人都有，眼耳鼻舌身意，人有感知就會有欲望，所以欲望是人的本性，它來自于基因和遺傳，改變不了，因而是正常的。欲望本身也是有益于人類的，沒有欲望人類可能早已滅絕。與此同時，人作為社會中的存在，欲望必須得到控制，必須被控制在合理范圍之內(nèi)。我們知道，許多犯罪尤其是財產(chǎn)犯罪的最初（甚至是唯一）動因就是貪欲，當(dāng)然在極端情況下，如嚴(yán)重凍餓、危及生命時，可能還有其它動因，但是屬于例外或極少數(shù)，這里不予以展開。對財產(chǎn)犯罪科以刑罰，目的就是通過報應(yīng)和預(yù)防兩種方式，將人的欲望控制在一個合理范圍，不讓欲望演變?yōu)樨澯＜八死妫跃S持社會的正常交易秩序和人類正常的生活秩序。所以，從這個層面來說，必須對被告人處以刑罰，通過懲罰和警示，將被告人以及有類似想法和行為的人的貪欲限制在一個正常合理的范圍之內(nèi)，以防止類似犯罪行為再次發(fā)生。
另一方面，我們同時認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對被告人科以較輕的處罰。理由是:
第一，從主觀來說，被告人的主觀惡性是較輕的，在知道ATM機(jī)發(fā)生故障之前，被告人就是去存錢，是一個合法行為，沒有任何犯罪意圖。他是在取錢過程中，發(fā)現(xiàn)ATM機(jī)故障并且這一故障可以給他帶來巨大利益的時候，因為貪欲而產(chǎn)生的犯意。也就是說，沒有ATM機(jī)故障作為前提，被告人不會產(chǎn)生盜竊的犯意，因此，其主觀惡性有限。同時，銀行作為ATM機(jī)的管理者和擁有者，其對機(jī)器故障（錯誤吐錢）應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任，這一過錯雖然與被告人的犯罪行為不構(gòu)成因果關(guān)系，但可以作為對被告人從輕處罰的情節(jié)予以考慮。
第二，從被告人的行為方式來看，其獲取錢財?shù)姆绞绞瞧胶偷?，他沒有通過其他手段如破壞機(jī)器、修改電磁信息、蒙騙他人或通過電腦技術(shù)侵入故意改變ATM指令而竊取錢款，他只是利用了ATM機(jī)的故障，通過“規(guī)范”的方式獲取錢款。被告人利用機(jī)器故障進(jìn)行盜竊，與那些典型的盜竊罪案中，受害人因財物損失產(chǎn)生的痛苦和報復(fù)欲望，以及毫無民事救濟(jì)的可能性，必須依賴刑法保護(hù)的情形截然不同，這在量刑上必須予以考慮。
第三，從被告人的行為后果來看，因為銀行ATM機(jī)總體事故發(fā)生率很低，利用ATM機(jī)的故障進(jìn)行盜竊，其發(fā)生概率更低；既然銀行資金受損與其ATM機(jī)故障有直接關(guān)聯(lián)，此后，銀行必會在機(jī)器的運行精度以及失竊保險上完善制度，那么，將來這類案件發(fā)生率應(yīng)該更低。另外，據(jù)銀行方面稱，當(dāng)晚機(jī)器故障涉及存款錯誤的有二十多人，僅有被告一人利用機(jī)器故障進(jìn)行盜竊?？梢哉f，這一盜竊案是否發(fā)生，幾乎產(chǎn)生于公民貪欲是否膨脹的一念之間。面對這種罪案，普通公民關(guān)注的應(yīng)該是自己面對這種情況會怎么選擇，而不會因這一特殊形式的盜竊對自己的財物產(chǎn)生失竊的恐懼感。所以，這一犯罪對社會秩序和公民的人身財產(chǎn)安全感并不會產(chǎn)生惡劣影響，本案的社會危害性比常態(tài)化的盜竊犯罪要小得多。
第四，對被告人個人生活狀況等其它方面的考慮。被告人于德水的父母早已病亡，其與幾個姊妹相依為命，生活困苦，不然，他也不會早早輟學(xué)外出打工謀生，以他的初小學(xué)歷和人生經(jīng)歷，可以肯定，他對法律及其行為后果不會有高度清楚的認(rèn)識，更不可能對這一法律界都存在爭議的案件會自認(rèn)為是盜竊犯罪。既然他不可能明確辨認(rèn)自己的行為及其后果，我們也可以想象，對于一個窮孩子來說，幾乎是從天而降的錢財對他意味著什么？！我們不能苛求每一個公民都具有同等的道德水平和覺悟。同時，被告人取了錢帶回老家，除了給弟弟一些錢，剩下的也一直不敢亂花，這說明他對社會管理秩序還是心存畏懼，被抓獲之后，被告人隨即全部退清所有款項，我們覺得，這孩子仍心存良知。
基于上述事實和理由，本院認(rèn)為，對被告人判處刑罰并宣告緩刑的量刑幅度，是適當(dāng)?shù)?，能夠達(dá)到刑罰報應(yīng)與教育預(yù)防的目的。
四、最后的說明
在作出本案判決之前，我們對與本案類似的著名許霆案作了詳細(xì)的研究和對比，許霆案犯罪金額是十幾萬元，終審判決確定的刑期是五年。我們知道，法學(xué)理論界對許霆案的判決分歧非常大，國內(nèi)多位頂尖刑法學(xué)教授也各自發(fā)表了論證嚴(yán)密但結(jié)論完全不同的法律意見。這既說明本案作為一個新類型案件有其自身的特殊性，另外也說明正義本身具有多面性，從不同的角度觀察和認(rèn)識會得出不同的結(jié)論。眾多爭論也說明，對復(fù)雜的新類型案件作出正確的司法判斷是件非常困難的事，對法官的各項能力甚至抗壓能力要求都非常高，因為法律畢竟是一門應(yīng)對社會的科學(xué)，司法判斷面臨的是紛繁復(fù)雜、日新月異的世界，面臨的是利益交織、千差萬別的社會矛盾和價值取向，面臨的是當(dāng)事人、公眾、媒體、專業(yè)人士等的挑剔眼光和評價。因而法律專家也好，法官、檢察官也好，即使法律觀念一致，但也存在不同的倫理觀、道德觀、世界觀，存在不同的思維方式和行為路徑，因此，在追求正義的過程中，司法官對案件的判斷經(jīng)常是不一致的但同時也是正常的。檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)之間，以及不同層級的審判機(jī)關(guān)之間對同一案件存在不同的認(rèn)識
