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增資并購實際是投資公司通過與目標(biāo)公司存續(xù)股東的合資過程實現(xiàn)的并購，因此，增資并購談判的主要內(nèi)容為合資談判的內(nèi)容。但是增資并購談判的內(nèi)容不完全等同于一般合資談判的內(nèi)容，這是因為一般合資是貨幣與貨幣的合作（非貨幣出資也要折價為貨幣），而增資是貨幣和資本的合作，資本是有價值積累功能的，其價值積累可以是正數(shù)，也可以是負(fù)數(shù)，因此需要給資本作價。
雖然增資并購談判的內(nèi)容不同于受讓股權(quán)的并購，但是前面討論的關(guān)于受讓股權(quán)并購的基本問題對增資并購仍然適用，如盡職調(diào)查、計價基準(zhǔn)日、目標(biāo)公司監(jiān)管期間、或然負(fù)債目標(biāo)公司股東的賠償責(zé)任、目標(biāo)公司的重組、投資公司的持股比例、目標(biāo)公司管理權(quán)移交、反壟斷審查等。下面我們討論除這些以外的增資并購的談判要點。
一、投資公司的持股比例
投資公司對目標(biāo)公司的持股比例一定會成為增資并購談判的一項重要內(nèi)容，因為投資公司對目標(biāo)公司的增資不僅是為了解決目標(biāo)公司對資金的需求，更重要的是通過增資實現(xiàn)對目標(biāo)公司的控制。如果增資后投資公司不能控制目標(biāo)公司，只是目標(biāo)公司的一個小股東，那么從原則上來說就不是企業(yè)并購，而是一般意義上的投資。投資公司應(yīng)當(dāng)在談判中與目標(biāo)公司的股東或股東代表就增資后投資公司持有目標(biāo)公司的股份比例協(xié)商一致，并將其載入增資協(xié)議中。
二、投資公司的投資額
在投資公司的持股比例確定之后，投資公司向目標(biāo)公司的投資額應(yīng)當(dāng)是多少呢？這個問題不僅是增資并購談判的重要內(nèi)容，而且也是增資并購談判的難點問題。從理論上說，目標(biāo)公司已經(jīng)成立并有經(jīng)營時，無論是目標(biāo)公司經(jīng)營得好，還是經(jīng)營得不好，由于資本的價值積累功能，投資公司的增資出資都不可能與目標(biāo)公司股東的出資等值對價，就是說投資公司對目標(biāo)公司出資1元錢所獲得的對目標(biāo)公司的股權(quán)與目標(biāo)公司其他股東原始出資的1元錢所獲得的對目標(biāo)公司的股權(quán)不可能相等，就好比股票的價格可能高于發(fā)行價也可能低于發(fā)行價。投資公司要想獲得與目標(biāo)公司原股東相同的股份，其出資額可能高于目標(biāo)公司原股東的出資額，也可能等于目標(biāo)公司原股東的原始出資額，但不能低于目標(biāo)公司原股東的出資額。
那么，如何確定投資公司的出資與目標(biāo)公司股東原始出資的比價呢？（或者說在確定了投資公司在增資后持有目標(biāo)公司的股權(quán)比例后，如何計算投資公司的出資額呢？）。從搏實資本實務(wù)看，可以按以下步驟：
1、在披露調(diào)查的基礎(chǔ)上，協(xié)商確定目標(biāo)公司全體股東對目標(biāo)公司擁有的權(quán)益額，或者說通過協(xié)商擬制一個目標(biāo)公司原全體股東全部股權(quán)的轉(zhuǎn)讓價格。
2、 用上述確定的價格除以目標(biāo)公司的注冊資本額，求出目標(biāo)公司股東原始出資的溢價率。
3、 計算投資公司增加的實收資本額
4、 計算投資公司的出資額（=增加的實收資本額×溢價率）。
【微案例】比如，通過協(xié)商確定的目標(biāo)公司全體股東全部股權(quán)的擬轉(zhuǎn)讓價格為1000萬元，而目標(biāo)公司增資前的注冊資本總額為700萬元，從而計算出目標(biāo)公司股東原始出資的溢價率為143%（1000÷700）。
如果雙方擬定投資公司對目標(biāo)公司增資后，要持有目標(biāo)公司全部股份的一半，則投資公司應(yīng)增加的實收資本額為700萬元（700÷50%×50%），投資公司對目標(biāo)公司的出資額應(yīng)為700萬元×143%=1000萬元，投資公司應(yīng)當(dāng)向目標(biāo)公司投資1000萬元，其中700萬元計入實收資本，使目標(biāo)公司的注冊資本從700萬元增加至1400萬元；另300萬元計入資本公積。
如果增資后投資公司擬持有目標(biāo)公司70%的股權(quán)，則投資公司應(yīng)增加的實收資本額為1633.33萬元（700÷30%×70%），投資公司的出資額應(yīng)為1633.33×143%=2335.66萬元；其中1633.33萬元計入實收資本，余下計入資本公積。
三、對虧損的公司能否增資并購
上述討論我們假定交易雙方協(xié)商擬定的目標(biāo)公司全體股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格大于目標(biāo)公司的注冊資本總額。但是在實務(wù)中我們可能還會遇到相反的情況。在目標(biāo)公司有虧損未彌補(bǔ)的情況下，就會出現(xiàn)目標(biāo)公司全部股權(quán)的作價額小于目標(biāo)公司注冊資本額的情況，在這種情況下能否對這樣的目標(biāo)公司進(jìn)行增資并購，如何進(jìn)行增資并購？
根據(jù)上市公司增發(fā)股份的有關(guān)規(guī)定，目標(biāo)公司不盈利是不能增發(fā)股份的，股票可以平價發(fā)售或溢價發(fā)售，但不可以折價發(fā)售，顯然，如果目標(biāo)公司是上市公司，在公司股東權(quán)益小于公司實收資本的情況下，是無法對其進(jìn)行增資并購 的。但是如果目標(biāo)公司不是上市公司，而是有限責(zé)任公司，在其股東權(quán)益小于實收資本的情況下，能否對其進(jìn)行增資并購呢？法律尚沒有相關(guān)規(guī)定。
【拓展】在目標(biāo)公司股權(quán)作價額小于注冊資本的情況下，如何對其進(jìn)行增資并購？
在目標(biāo)公司股權(quán)作價額小于注冊資本的情況下，按照等價原則投資公司對目標(biāo)公司額出資額就會小于按照其持股比例計算應(yīng)當(dāng)繳付的出資額，這既不符合公司資本充實的原則，也無法通過增資驗資。比如，目標(biāo)公司的注冊資本為1000萬元，但是由于連年虧損目標(biāo)公司的所有者權(quán)益僅為500萬元（雙方協(xié)商確定的目標(biāo)公司權(quán)益作價總額也為500萬元），如果雙方商定增資后投資公司持有目標(biāo)公司50%的股份，要求投資公司出資1000萬元，符合資本充實原則，驗資也沒問題，但是投資公司不會同意，因為它不符合等價原則；如果要求投資公司出資500萬元，投資公司會同意，但是不和符合資本充實原則，也無法通過驗資。如何解決這個問題，小編在此提供兩種方法供參考：
方法1：將目標(biāo)公司原股東的部分股權(quán)以1元錢的價格轉(zhuǎn)讓給投資公司，然后由投資公司按照注冊資本比例向目標(biāo)公司增資，從而使增資后的目標(biāo)公司的股份比例與各方投入的權(quán)益相匹配。比如，在上例中，投資公司按1000萬元向目標(biāo)公司出資，按照投入的權(quán)益比例應(yīng)當(dāng)持有目標(biāo)公司66.7%的股權(quán)，而在目標(biāo)公司2000萬元的注冊資本中，投資公司只占1000萬元，持股比例只有50%。如何解決66.7%與50%的矛盾呢？實務(wù)中可以安排目標(biāo)公司的股東將16.7%的股權(quán)以1元錢的價格轉(zhuǎn)讓給投資公司，這樣投資公司向目標(biāo)公司增資1000萬元，取得目標(biāo)公司66.7%的股權(quán)。這種做法既維護(hù)了資本充實原則，也符合等價原則。但在實務(wù)中應(yīng)當(dāng)注意防弊雙方的風(fēng)險，最好安排有關(guān)協(xié)議同時生效，或者互為生效條件。
方法2：安排目標(biāo)公司減資，使其注冊資本額與權(quán)益相等。如上例中目標(biāo)公司減資500萬元，然后由投資公司向目標(biāo)公司增資500萬元，獲得目標(biāo)公司50%的股權(quán)，既符合資本充實原則，也符合等價原則。但此種方法可能會因減資程序而費(fèi)時較長。
四、如何處理目標(biāo)公司的注冊資本
從上述分析中我們已經(jīng)可以知道，在目標(biāo)公司全體股東股權(quán)作價額大于其注冊資本的情況下，投資公司對目標(biāo)公司的投入不能全部確認(rèn)為實收資本，因為這樣就會打破雙方事先約定的持股比例。只有在目標(biāo)公司全部股權(quán)的作價額等于其注冊資本的情況下，投資公司對目標(biāo)公司的投入才能全部進(jìn)入實收資本。比如，目標(biāo)公司注冊資本500萬元，經(jīng)雙方協(xié)商全部股權(quán)作價1000萬元，投資公司持有增資后目標(biāo)公司50%的股權(quán)，那么投資公司對目標(biāo)公司的全部投資就必須是1000萬元。在這種情況下，投資公司投入的1000萬元應(yīng)當(dāng)有500萬元計入實收資本，500萬元計入公司的資本公積。這樣增資后的目標(biāo)公司注冊資本總額1000萬元，增資前公司的股東和投資公司各占50%。在增資并購的情況下，一方持有的是資本，另一方投入的是貨幣，貨幣必須與資本按照約定的比例進(jìn)行配伍，而不能像合并并購那樣，將參加合并的各公司注冊資本合并后按照事先商定的比例重新分配。
五、出資期限
增資并購需要根據(jù)投資公司與目標(biāo)公司股東商定的增資后各方在公司中所持股份的比例，以及目標(biāo)公司股東股權(quán)的作價額確定投資公司的增資出資額。而針對投資公司的增資出資額，雙方需要上定出資期限和出資方式，從股權(quán)并購的實踐看，在增資并購的情況下，由于部分股東（目標(biāo)公司的存續(xù)股東）的出資早已經(jīng)到位，且目標(biāo)公司的經(jīng)營正缺少現(xiàn)金，故此，雖然法律允許投資公司在2年內(nèi)完成增資出資，但絕大多數(shù)增資并購中投資公司都一次出資到位或者在較短時間內(nèi)出資全部到位，很少有像公司設(shè)立時那樣把出資時間拖得較長的。
六、出資方式
投資公司的出資方式也是雙方談判的要點問題之一。從增資并購的實踐看，除目標(biāo)公司有特別需要以外，投資公司非貨幣出資的比較少。目標(biāo)公司的特別需要包括土地使用權(quán)、專利技術(shù)等，在目標(biāo)公司有特殊需要的情況下，目標(biāo)公司同意投資公司對本公司進(jìn)行增資，就是看中了投資公司手中的特殊資源。
七、非貨幣出資作價
如果投資公司是用非貨幣資產(chǎn)出資，還涉及出資資產(chǎn)的作價問題。雖然非貨幣資產(chǎn)出資法定必須經(jīng)評估后才能驗資，但是投資公司和目標(biāo)公司的股東必須都同意評估的結(jié)果，或者說需要雙方對投資公司出資資產(chǎn)的作價達(dá)成一致。投資公司的非貨幣資產(chǎn)出資如果作價高了，不僅有違公司法的規(guī)定，侵害債權(quán)人的利益，而且也會直接侵害目標(biāo)公司股東的利益。
八、關(guān)于公司章程的修改
在投資公司對目標(biāo)公司進(jìn)行增資并購的情況下，需要對目標(biāo)公司的章程進(jìn)行修改，修改的內(nèi)容不僅包括公司股東人數(shù)、注冊資本額，還包括公司董事會、監(jiān)事會、總經(jīng)理以及其他高級管理人員的產(chǎn)生以及其他內(nèi)容。對目標(biāo)公司章程的修改關(guān)系到投資公司對目標(biāo)公司的控制權(quán)以及能否順利實現(xiàn)對目標(biāo)公司的整合，因此，這個內(nèi)容必須成為雙方談判的要點問題。
九、關(guān)于增資并購中目標(biāo)公司的或然負(fù)債問題
在增資并購的情況下，投資公司也可能遭遇因目標(biāo)公司或然負(fù)債而引致的損失。比如，目標(biāo)公司隱瞞了1000萬元的債務(wù)，投資公司對目標(biāo)公司權(quán)益的評估就會虛高1000萬元，投資公司對目標(biāo)公司的增資出資額也會相應(yīng)的虛高，進(jìn)而給投資公司帶來損失。但是，在增資并購情況下，投資公司因目標(biāo)公司或然負(fù)債而引起的損失，由誰來承擔(dān)賠償責(zé)任，按什么標(biāo)準(zhǔn)賠償？這無論在實踐上，還是再理論上都是一個疑難問題。
在增資并購的情況下，如果目標(biāo)公司發(fā)生或然負(fù)債，必然使目標(biāo)公司股東權(quán)益虛高，雖然投資公司相應(yīng)虛高的增資額繳付給了目標(biāo)公司，但實際收益的一定是目標(biāo)公司的原股東，因此，應(yīng)當(dāng)由目標(biāo)公司的原股東對投資公司承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，這只是筆者的一個理論分析。
（原作者：張遠(yuǎn)堂/來源：搏實資本）
