愛華網(wǎng)案例21
工程款如何鑒定?●*****
一、案情簡介
1996年10月，某市富麗大酒店向社會(huì)招標(biāo)裝修工程，某市慶輝裝飾有限公司中標(biāo)，在投標(biāo)書上報(bào)價(jià)提出：“裝修款不超過100萬元”。雙方于1998年2月初簽訂工程承包合同書，約定：裝修工程應(yīng)于1998年8月底完成。合同第3條規(guī)定：“裝修款暫定100萬元，具體預(yù)算由甲方提出后經(jīng)乙方同意，并經(jīng)市建設(shè)銀行審核，一次性包死不變?！焙贤炗喓?，發(fā)包方向承包方支付了30萬元預(yù)付款。同年3月初，承包方向發(fā)包方提出因?yàn)槟承┭b修項(xiàng)目調(diào)整及材料漲價(jià)等原因，工程造價(jià)應(yīng)提高至300萬元。因發(fā)包方拒絕，承包方便中止了裝修工程。同年4月底雙方達(dá)成協(xié)議，將裝修款定為200萬元，并請(qǐng)市建設(shè)銀行進(jìn)行了審核。雙方及建設(shè)銀行在價(jià)款協(xié)議書上簽字。1998年10月底，工程經(jīng)驗(yàn)收后，發(fā)包方同意接受。但發(fā)包方提出應(yīng)當(dāng)根據(jù)審計(jì)機(jī)關(guān)的意見降低工程款50萬元，并認(rèn)為承包方遲延完成工程，應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任。雙方又發(fā)生爭(zhēng)議，協(xié)商不成，承包方便于1999年12月向法院提起訴訟，請(qǐng)求發(fā)包方支付工程款；發(fā)包方認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)投標(biāo)書、合同規(guī)定和審計(jì)意見來確定工程款，并提起反訴，要求承包方承擔(dān)遲延交付工程的責(zé)任。
二、案情分析
問題的爭(zhēng)議主要在于工程款的確定。發(fā)包方認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)投標(biāo)書、合同規(guī)定和審計(jì)意見來確定工程款的觀點(diǎn)，是不能成立的。理由有三點(diǎn)：
第一，投標(biāo)書中所提出的工程款不能作為最后確定工程款的依據(jù)。我國招標(biāo)投標(biāo)法第48條規(guī)定：“中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標(biāo)項(xiàng)目?！闭袠?biāo)投標(biāo)法強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)按照合同而非投標(biāo)書來履行合同。這就表明如果合同書和投標(biāo)書的內(nèi)容不一致，則應(yīng)當(dāng)按照合同的規(guī)定來履行。本案中在投標(biāo)書上報(bào)價(jià)裝修不超過100萬元，但在合同第3條規(guī)定：“裝修款暫定100萬元，具體預(yù)算由甲方提出后經(jīng)乙方同意，并經(jīng)市建設(shè)銀行審核，一次性包死不變。”可見，合同已經(jīng)修改了投標(biāo)書的內(nèi)容，在此情況下，不能按照投標(biāo)書的報(bào)價(jià)來確定價(jià)款，而應(yīng)當(dāng)按照修改后的合同條款來確定工程款。
第二，關(guān)于合同的價(jià)款。根據(jù)合同第3條規(guī)定來看，實(shí)際上確定的是一個(gè)待定價(jià)款條款，也就是說，合同中并沒有明確規(guī)定具體的工程款，所謂”暫定100萬元”并不是最終的工程款，不能認(rèn)為工程款是100萬元。1998年4月底，雙方就工程款達(dá)成協(xié)議，將裝修款定為200萬元，并請(qǐng)建設(shè)銀行進(jìn)行了審核。雙方及建設(shè)銀行均在價(jià)款協(xié)議書上簽字，由此表明當(dāng)事人已經(jīng)就工程款達(dá)成了一致的協(xié)議。發(fā)包方在達(dá)成了價(jià)款協(xié)議以后，因?yàn)榉椿诙懿恢Ц豆こ炭?，顯然已經(jīng)構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
第三，審計(jì)機(jī)關(guān)的審計(jì)意見不能作為確定工程款的直接依據(jù)。審計(jì)監(jiān)督在性質(zhì)上只是一種行政監(jiān)督，作為行政機(jī)關(guān)的審計(jì)機(jī)關(guān)一般不能對(duì)工程款的計(jì)算、確定作出決定。尤其是雙方當(dāng)事人的糾紛意見提交到法院，有關(guān)工程款的爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)由法院來最終確定，審計(jì)意見可以作為一種證據(jù)使用，成為法院定案的參考，但不能將該意見作為定案的主要依據(jù)。
案例22
層層轉(zhuǎn)包無資質(zhì)雇主雖易仍擔(dān)責(zé)
一、案例簡介
一雇員受一名雇主雇請(qǐng)做工，中途被另外三人叫去為其干其他活而發(fā)生事故，造成雇員傷殘。然而他們互相推諉責(zé)任，被雇員告上法庭。去年10月21日，江西省吉安縣人民法院審理了這起特殊的雇員受害賠償糾紛案，并作出一審判決，原告劉克宣的醫(yī)療費(fèi)、傷殘補(bǔ)助費(fèi)等損失10848元，由被告郭長根、吳少華、吳三元賠償80％即人民幣8678元，其余損失由原告自負(fù)。被告吉安市高新區(qū)某房地產(chǎn)開發(fā)公司及被告林才生對(duì)上述賠償款承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
2004年，沒有施工資格證的林才生承包了吉安市高新區(qū)某房地產(chǎn)開發(fā)公司(以下簡稱某房產(chǎn)開發(fā)公司)院內(nèi)的水泥路面鋪設(shè)工程。之后，林才生又以每立方米10元的價(jià)格(包括請(qǐng)小工的工資，不含材料費(fèi)，完工后按實(shí)際測(cè)量的結(jié)果結(jié)算工程款)將該水泥路面鋪設(shè)工程轉(zhuǎn)包給亦無施工資格證的郭長根、吳少華、吳三元三人合伙施工。2004年4月9日，林才生雇請(qǐng)的小工劉克宣被鋪設(shè)路面的泥工老板郭長根、吳少華、吳三元叫到鋪設(shè)水泥路面的地方操作震動(dòng)器，工資由郭長根、吳少華、吳三元負(fù)擔(dān)。當(dāng)日白天，劉克宣在操作震動(dòng)器時(shí)，不慎掉入某房產(chǎn)開發(fā)公司所有的、已建成但未加蓋的排污井中受傷。該排污井周圍沒有設(shè)置警示標(biāo)志。劉克宣是白天開始操作震動(dòng)器，在掉入井中之前已知道該井未加蓋，亦承認(rèn)自己是不小心踏入井中。劉克宣為此在吉安縣醫(yī)院住院治療11天，花去醫(yī)療費(fèi)3475元。經(jīng)法醫(yī)鑒定，劉克宣損傷程度為十級(jí)傷殘。含傷殘補(bǔ)助費(fèi)等總損失10848元。上列當(dāng)事人之間互相推諉責(zé)任，于是劉克宣將郭長根、吳少華、吳三元三人以及某房產(chǎn)開發(fā)公司、林才生告到吉安縣法院。
二、法院判決
法院審理認(rèn)為，劉克宣開始是林才生雇請(qǐng)為其承包的工程做工，但劉克宣后來被郭長根、吳少華、吳三元叫去為其操作震動(dòng)器，工資由郭長根、吳少華、吳三元支付，因此事故發(fā)生時(shí)，郭長根、吳少華、吳三元是劉克宣的雇主，雇主對(duì)雇員的損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。由于排污井位于施工現(xiàn)場(chǎng)的水泥路上，施工人員對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)的情況包括排污井末加蓋井蓋的狀況應(yīng)當(dāng)了解，因此沒有在井旁設(shè)置警示標(biāo)志，某房產(chǎn)開發(fā)公司并無過錯(cuò)。某房產(chǎn)開發(fā)公司明知林才生不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，仍然將工程發(fā)包給他施工有過錯(cuò)。林才生承包工程后又將工程轉(zhuǎn)包給同樣沒有相應(yīng)施工資質(zhì)的郭長根、吳少華、吳三元施工也有過錯(cuò)。為此，某房產(chǎn)開發(fā)公司和林才生應(yīng)對(duì)雇員的損失與三名雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雇員劉克宣在操作震動(dòng)器時(shí)；已明知無蓋排污并的狀況，因?yàn)樽约翰蛔⒁鈱?dǎo)致?lián)p害后果的發(fā)生，應(yīng)自行承擔(dān)部分民事責(zé)任。據(jù)此，法院遂依法作出上述一審判決。
案例23
如何認(rèn)識(shí)訴訟主體
一、案例簡介
2002年9月，天王石材裝飾工程有限公司與上海某大廈的業(yè)主簽訂了一份大廈底層大廳的裝修合同。合同約定天王公司為甲方大廈業(yè)主鋪貼地坪新西米黃1200平方米，工期一個(gè)月。完工后驗(yàn)收時(shí)發(fā)現(xiàn)，大理石地面有難以清洗的污濁、多處裂縫、接縫處有明顯水斑，驗(yàn)收結(jié)果表明天王公司鋪貼的大理石地坪鋪貼與其他土木裝修一并進(jìn)行，使得施工秩序混亂，施工環(huán)境差。在這種環(huán)境下石材地坪上沾染上了其他裝修用的黏結(jié)劑等物質(zhì)，非常難清除；并有其他裝修材料在未完成的石材地坪上運(yùn)載導(dǎo)致多處裂縫；再者地基水泥未干就進(jìn)行石材鋪貼造成了接縫處有水斑。最后天王公司提出由于這些情況甲方應(yīng)對(duì)施工質(zhì)量負(fù)主要責(zé)任，要求先結(jié)算工程款，再就修復(fù)商議。但是甲方認(rèn)為天王公司完全在推卸責(zé)任，一怒之下將已鋪好的大理石地坪全部鏟除，并責(zé)令天王公司按照質(zhì)量不合格返工。對(duì)甲方的粗暴形為天王公司先建筑施工管理部門申訴，但是由于甲方拿著驗(yàn)收不合格的驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，加之施工合同上又沒有相關(guān)的解決辦法，天王公司的申訴無法得到相關(guān)部門的支持。無奈天王公司只能走上訴訟之路。
二、案例評(píng)析
以上案例出現(xiàn)了眾多的主體，但是從訴訟法律的角度誰是適合的主體呢，這就需要我們認(rèn)真的辯析。如果沒有正確的認(rèn)識(shí)訴訟主體則可能陷入訴訟泥潭中去，找不到應(yīng)訴的對(duì)象，后果嚴(yán)重的可能會(huì)延誤證據(jù)的收集，從而直接影響勝訴。
相關(guān)法律知識(shí)——訴訟主體
1．建設(shè)單位內(nèi)部不具備法人條件的職能部門或下屬機(jī)構(gòu)簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，應(yīng)以該建設(shè)單位為訴訟主體，起訴或應(yīng)訴。
2．建筑施工企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)(分公司、工程處、工區(qū)、項(xiàng)目經(jīng)理部、建筑隊(duì)等)簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，一般以該分支機(jī)構(gòu)作為訴訟主體，如該分支機(jī)構(gòu)不具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，則應(yīng)追加該建筑企業(yè)為共同訴訟人。
3．借用營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書及他人名義簽訂的建筑承包合同，涉訴后，由借用人和出借人為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴。
4．共同承包或聯(lián)合承包的建筑工程項(xiàng)目，產(chǎn)生糾紛后，應(yīng)以共同承包人為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴；如共同承包人組成聯(lián)營體，且具備法人資格的，則以該聯(lián)營體為訴訟主體。兩個(gè)以上的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人合作建設(shè)工程并對(duì)合作建設(shè)工程享有共同權(quán)益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設(shè)工程合同發(fā)生糾紛的，其他合作建設(shè)方應(yīng)列為共同原、被告。
5．實(shí)行總分包辦法的建筑工程，因分包工程產(chǎn)生糾紛后，總承包人和分包人作為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴；如果分包人起訴總承包人，則以分包合同主體作訴訟主體，是否列建設(shè)單位為第三人，視具體案情而定。
6．涉及個(gè)體建筑隊(duì)或個(gè)人合伙建筑隊(duì)簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，一般應(yīng)以個(gè)體建筑隊(duì)或個(gè)人合伙建筑隊(duì)為訴訟主體。
7．掛靠經(jīng)營關(guān)系的建筑施工企業(yè)以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同，一般應(yīng)以掛靠經(jīng)營者和被掛靠單位為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴。(最高法院《民訴法意見》第43條規(guī)定：“個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的，在訴訟中，該個(gè)體商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。”)施工人掛靠其他建筑施工企業(yè)，并以被掛靠施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程合同，而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿起訴的，施工人可作為原告起訴，不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同原告。
8．因轉(zhuǎn)包產(chǎn)生的合同糾紛，如發(fā)包人起訴，應(yīng)列轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人作為共同被告；如因轉(zhuǎn)包合同產(chǎn)生糾紛，以轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人為訴訟主體，建設(shè)單位列為第三人；多層次轉(zhuǎn)包的，除訴訟當(dāng)事人外，應(yīng)將其他列為第三人。
9．以籌建或臨時(shí)機(jī)構(gòu)的名義發(fā)包工程，涉訟后，如果該單位已經(jīng)合法批準(zhǔn)成立，應(yīng)由其作為訴訟主體起訴或應(yīng)訴；如該單位僅是臨時(shí)的機(jī)構(gòu)，尚未辦理正式審批手續(xù)的，或該臨時(shí)機(jī)構(gòu)被撤銷的，由成立或開辦該單位的組織進(jìn)行起訴或應(yīng)訴。
10．實(shí)行承包經(jīng)營的施工企業(yè)，產(chǎn)生糾紛后，如果該企業(yè)是法人組織，則由該企業(yè)為訴訟主體，起訴或應(yīng)訴；如果該企業(yè)不是法人組織，則列為發(fā)包人和承包企業(yè)為共同當(dāng)事人，參加訴訟。
11．因拖欠工程款引起的糾紛，承包人將承包的建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)包而實(shí)際承包人起訴承包人的，可不將發(fā)包人列為案件的當(dāng)事人；承包人提出將發(fā)包人列為第三人，并對(duì)其主張權(quán)利而發(fā)包人對(duì)承包人又負(fù)有義務(wù)的，可將發(fā)包人列為第三人，當(dāng)事人根據(jù)不同的法律關(guān)系承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；如轉(zhuǎn)包經(jīng)發(fā)包人同意，即屬合同轉(zhuǎn)讓，應(yīng)直接列發(fā)包人為被告。
12．因工程質(zhì)量引起的糾紛，發(fā)包人只起訴承包人，在審查中查明有轉(zhuǎn)包的，應(yīng)追加實(shí)際施工人為被告，實(shí)際施工人與承包人對(duì)工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。
案例24
正確理解施工企業(yè)與包工頭之間的法律關(guān)系
一、案例簡介
2003年2月6日，被告與原告包工頭宋某簽定了一份《施工合同書》，合同約定將其承包的某公司綜合樓工程發(fā)包給原告，由原告組織民工施工。工程款總計(jì)782100元，工程竣工后預(yù)留7％的保修金，其余工程款于2003年年底前一次性支付完畢，保修金在一年保修期滿后支付。截止2003年11月6日，原告組織民工完成了合同約定的工程量。2003年12月31日，原、被告雙方進(jìn)行了結(jié)算，被告應(yīng)支付原告工程款共計(jì)825000元。截止2004年1月10日，被告共支付原告工程款50余萬元，尚欠32萬余元未付，故原告提起訴訟，要求被告按合同約定立即支付工程款。被告以雙方簽定的《施工合同書》實(shí)質(zhì)上是工程分包合同，而原告不具備建筑施工企業(yè)應(yīng)該具備的從業(yè)資格，違反了《中華人民共和國建筑法》第十二條、第二十九條之規(guī)定，雙方簽定的施工合同是無效合同和原告工程延期為由，拒絕支付余下的工程款。
那么雙方簽定的合同是否有效?原告應(yīng)否承擔(dān)工期、質(zhì)量等工程責(zé)任?
二、案例評(píng)析
本案是一起簡單的勞務(wù)糾紛案件。盡管本案原、被告雙方簽定的合同名稱為《施工合同書》，但我們不能僅憑合同的名稱來判定該合同的性質(zhì)。從該合同所反映的內(nèi)容來看，該合同實(shí)質(zhì)上就是單純的勞務(wù)合同而非工程分包合同，也不是勞務(wù)分包合同。我國建筑法規(guī)定的從業(yè)資格僅指從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，不包括勞務(wù)。根據(jù)《合同法》關(guān)于合同無效的相關(guān)規(guī)定，該合同既未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，亦未損害國家和社會(huì)公共利益，因此應(yīng)認(rèn)定為有效合同。
由于施工企業(yè)與包工頭之間是勞務(wù)合同關(guān)系，而非工程分包合同關(guān)系或勞務(wù)分包關(guān)系，因此施工企業(yè)不能將質(zhì)量、安全、工期等工程責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給包工頭。當(dāng)然承包單位可以將某些單項(xiàng)工程(包括勞務(wù))分包并確定分包工程的工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，但顯然不能將整體工程的工期、質(zhì)量責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給分包單位；分包單位僅對(duì)自己分包工程的工期、質(zhì)量負(fù)責(zé)，而不對(duì)整體工程的工期和質(zhì)量負(fù)責(zé)。何況本案的原告并不是工程分包單位(亦非勞務(wù)分包)，即使確實(shí)存在因原告的原因而導(dǎo)致工期延誤或質(zhì)量缺陷，那也是被告未盡管理職責(zé)所致，因此原告不應(yīng)對(duì)工期延誤和工程質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任。我國《建筑法》及國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》均將工程質(zhì)量、安全等工程責(zé)任確定為施工企業(yè)的法定責(zé)任，施工企業(yè)不能以合同形式將其法定責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給第三人。因此，即使施工企業(yè)與包工頭簽定的合同條款中有明確約定，法院亦可以違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而認(rèn)定該條款無效。
案例25
書面合同自雙方當(dāng)事人簽字或蓋章時(shí)合同成立
一、案例簡介
某建筑公司需要方解石500噸，便電告某建材公司，詢問是否可以供貨，價(jià)格多少等等。建材公司回函說，我公司可以如數(shù)提供，并提供了價(jià)格、送貨與提貨的不同價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)等等。建筑公司在比較了幾家建材公司的價(jià)格后，用傳真方式向建材公司正式提出購買500噸方解石的請(qǐng)求，同時(shí)還就價(jià)格、交貨方式、交貨日期、交貨地點(diǎn)、違約責(zé)任等方面提出了自己的意見。并要求建材公司能在十天之內(nèi)給予答復(fù)。在發(fā)出傳真后的第八天，建筑公司為了保險(xiǎn)起見，又給建材公司發(fā)去一傳真，提出如果建材公司同意供貨，兩公司最好能夠簽訂一份購銷合同確認(rèn)書。傳真發(fā)出去當(dāng)天，建筑公司收到建材公司發(fā)來的信函。該信內(nèi)容十分簡單：同意貴公司意見，準(zhǔn)時(shí)發(fā)貨。建筑公司接信后，便按原來傳真的內(nèi)容起草了一份合同確認(rèn)書，并自己先在合同確認(rèn)書上簽了字，然后將該合同確認(rèn)書寄給建材公司，請(qǐng)其簽字后將建筑公司的那份寄回。這時(shí)，因方解石漲價(jià)，建材公司提出提高價(jià)格。建筑公司不同意，理由是建材公司已經(jīng)用信函作出承諾，合同已經(jīng)成立，合同確認(rèn)書只是對(duì)已經(jīng)成立的合同的確認(rèn)，建材公司應(yīng)當(dāng)按自已的承諾履行合同。于是，建材公司拒絕在合同確認(rèn)書上簽字。兩家糾紛頓起。
二、案例評(píng)析
此案建筑公司認(rèn)為合同已經(jīng)生效的觀點(diǎn)與合同法規(guī)定不相吻合。建筑公司向建材公司發(fā)出購買500噸方解石的要約后，在建材公司的承諾還未到達(dá)建筑公司時(shí)，又向建材公司要求簽訂合同確認(rèn)書。建材公司的承諾信函雖然到達(dá)建筑公司，但因要求簽訂確認(rèn)書的請(qǐng)求是在合同生效之前提出的，該承諾并未生效。正因?yàn)槌兄Z沒有生效，合同不成立，建材公司提出提價(jià)要求不能說不合理。
《合同法》第三十二條：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立?！?/p>
此條是關(guān)于以合同書形式訂立合同時(shí)合同成立的時(shí)間的規(guī)定。
合同書是合同的書面形式之一，它是指當(dāng)事人在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，將雙方協(xié)商的內(nèi)容記載于同一文件中，以此作為雙方真實(shí)意思表示的證明。合同書在形式上除一般合同書外，還包括以信件、數(shù)據(jù)電文訂立合同時(shí)，在合同正式生效前當(dāng)事人又要求簽訂的確認(rèn)書。合同的書面形式除合同書外，還有體現(xiàn)當(dāng)事人要約和承諾的信件、數(shù)據(jù)電文等書面形式。
根據(jù)本條的規(guī)定，當(dāng)事人在運(yùn)用合同書形式訂立合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：一是本條所說的合同書，還包括對(duì)以信件、數(shù)據(jù)電文等書面形式進(jìn)行要約和承諾給予認(rèn)可的確認(rèn)書。二是合同成立的時(shí)間是雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的時(shí)間。三是簽字或者蓋章不在同一時(shí)間時(shí)，最后簽字或者蓋章的時(shí)間為合同成立的時(shí)間。
案例26
承諾是受要約人同意要約的意思表示
一、案例簡介
某建筑公司委派其職工張某向甲水泥廠求購一批高標(biāo)號(hào)水泥5000噸，一個(gè)月內(nèi)提貨。張某按建筑公司的要求將傳真發(fā)到甲水泥廠，甲水泥廠給張某回電表示同意。接電傳后，張某將電傳交給建筑公司。半個(gè)月后，甲水泥廠生產(chǎn)水泥的設(shè)備出現(xiàn)問題需要檢修，便又給張某去電，要求推遲半個(gè)月交貨，并請(qǐng)建筑公司在三天之內(nèi)答復(fù)。張某又將電傳轉(zhuǎn)建筑公司，建筑公司考慮到時(shí)間較緊，不能等，便指示張某回電取消訂貨，公司另派人到乙水泥廠訂貨。因當(dāng)時(shí)水泥緊缺，張某頓生一念，何不乘此機(jī)會(huì)撈一把。打定主意后，張某第三天以建筑公司名義回電甲水泥廠，同意延期提貨。一個(gè)月后，張某代表建筑公司將水泥提走，并以自己的名義將其賣給另一建筑隊(duì)。張某交貨后，因建筑隊(duì)拖欠別人材料款過多，別的廠家立即通過司法途徑將該批水泥拍賣還賬。建筑隊(duì)無力支付貨款，張某無法支付甲水泥廠貨款。為此，甲水泥廠要求建筑公司支付貨款。建筑公司說我方已經(jīng)取消訂貨，與甲水泥廠已經(jīng)沒有買賣關(guān)系，甲水泥廠將貨讓張某提走，這是張某與甲水泥廠之間的事，與建筑公司無關(guān)。甲水泥廠無奈，向法院提起訴訟，法院判決建筑公司支付貨款。
二、案例評(píng)析
此案法院判決是正確的。建筑公司向甲水泥廠訂購5000噸水泥，建筑公司是要約人，甲水泥廠是受要約人，張某是建筑公司的代理人。建筑公司通過代理人發(fā)出要約，甲水泥廠承諾表示同意，買賣合同成立。后甲水泥廠要求延遲交貨，甲水泥廠是要約人，建筑公司是受要約人。甲水泥廠的要約到達(dá)張某時(shí)，要約生效。這時(shí)，建筑公司決定拒絕承諾，并要求代理人提出取消原合同的要約。由于建筑公司代理人沒有發(fā)出拒絕承諾的通知和取消合同這一要約的通知，反而代表公司發(fā)出了承諾通知。因張某一直是以建筑公司代理人身份與甲水泥廠發(fā)生聯(lián)系，甲水泥廠沒有理由懷疑張某的行為不是建筑公司的真實(shí)意思表示，故張某的代表建筑公司作出的承諾有效。后張某又代表建筑公司提走貨物，甲水泥廠的合同義務(wù)已經(jīng)履行。因此，甲水泥廠要求建筑公司支付貨款的要求是正當(dāng)?shù)?，理?yīng)得到法律的支持。至于建筑公司，應(yīng)當(dāng)在向甲水泥廠履行義務(wù)后，享有對(duì)張某的追索權(quán)和對(duì)建筑隊(duì)的代位追索權(quán)。
《合同法》第二十一條：“承諾是受要約人同意要約的意思表示?！?/p>
本條是對(duì)承諾概念的規(guī)定。承諾是受要約人同意要約的意思表示。根據(jù)這一表述，承諾有以下幾個(gè)特點(diǎn)：首先，承諾是受要約人的意思表示。其次，承諾是受要約人發(fā)給要約人的意思表示。再次，承諾是受要約人針對(duì)要約人的要約發(fā)出的同意要約人要約的意思表示。第四，承諾應(yīng)當(dāng)是在有效期限內(nèi)作出的意思表示。受要約人的意思表示只有具備上述特征才能作為承諾。應(yīng)當(dāng)說明的是，承諾與要約一樣，是導(dǎo)致合同關(guān)系產(chǎn)生的必不可少的法律行為。正如沒有要約就沒有合同關(guān)系的產(chǎn)生一樣，沒有承諾也同樣沒有合同關(guān)系的出現(xiàn)。因此，研究合同的成立，既要注意要約，也要注意承諾。
案例27
合同訂立采取要約、承諾方式
一、案例簡介
某建筑公司急需一批鋼筋，急電某物資公司，請(qǐng)求該公司在一周之內(nèi)發(fā)貨20噸。物資公司接電報(bào)后，立即回電馬上發(fā)貨。一周后，貨到建筑公司。一個(gè)月后，物資公司來電催建筑公司交付貨款，并將每噸鋼筋的單價(jià)和總貨款數(shù)額一并提交建筑公司。建筑公司接電后，認(rèn)為物資公司的單價(jià)超過以前購買同類鋼筋的價(jià)格，去電要求按原來的價(jià)格計(jì)算貨款。物資公司不同意，稱賣給建筑公司的鋼筋是他們?cè)阡搹S提價(jià)后購買的，這次給建筑公司開出的單價(jià)只有微薄利潤。鑒于此情況，建筑公司提出因雙方價(jià)格不能達(dá)成一致，愿意將自己從其他地方購買的同類同型號(hào)鋼筋退給物資公司。物資公司不允，為此訴至法院。法院判決不能退貨；貨物單價(jià)按訂立合同時(shí)建筑公司所在地市場(chǎng)價(jià)格計(jì)算。
二、案例評(píng)析
建筑公司與物資公司之間已經(jīng)就合同的標(biāo)的、數(shù)量通過要約和承諾達(dá)成協(xié)議，雖貨物價(jià)格沒有達(dá)成協(xié)議，但不影響合同的成立。事后，物資公司又按約定按時(shí)發(fā)貨，履行了合同規(guī)定的義務(wù)。建筑公司以事后沒有就價(jià)格事項(xiàng)達(dá)成協(xié)議為由提出退貨，實(shí)際上是否認(rèn)了自己的承諾，故法院判決不能退貨。至于貨物按交貨時(shí)建筑公司所在地市場(chǎng)價(jià)格計(jì)算的判決，則是根據(jù)合同法第六十一條雙方“不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的”，按照第六十二條第二項(xiàng)關(guān)于“價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行……”的規(guī)定處理的。
《合同法》第十三條：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！?/p>
按照本條規(guī)定，合同的訂立采用要約和承諾方式。所謂要約是指當(dāng)事人希望和他人訂立合同的意思表示。所謂承諾是指受要約人同意要約人要約的意思表示。只有當(dāng)要約人發(fā)出要約，受要約人對(duì)要約作出承諾，說明當(dāng)事人意思表示一致，合同正式成立。按照本法的規(guī)定，如果當(dāng)事人沒有作出要約和承諾，合同不可能成立。要約和承諾的過程，就是合同訂立的過程。一般來說，承諾的生效，是合同訂立的完成，合同成立。
合同的成立一般應(yīng)當(dāng)具備三個(gè)要件：一是應(yīng)當(dāng)有合同當(dāng)事人。二是當(dāng)事人訂立合同的意思表示應(yīng)當(dāng)真實(shí)。三是當(dāng)事人訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)雙方協(xié)商一致。這是合同成立的最重要的要件。雙方當(dāng)事人在協(xié)商時(shí)，按本條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)采用要約和承諾方式；只有在一方的要約和另一方的承諾一致時(shí)，當(dāng)事人的協(xié)商才算一致。上述三個(gè)要件是合同成立的必要要件，只要不具備這三個(gè)要件，合同不能成立。
正因?yàn)楫?dāng)事人意思表示一致是合同成立的最重要的要件，本條對(duì)合同成立的當(dāng)事人協(xié)商一致給予了明確的規(guī)定。根據(jù)本條規(guī)定，合同的成立首先應(yīng)當(dāng)按當(dāng)事人意思自治的原則，對(duì)合同內(nèi)容協(xié)商一致。
在理解合同成立的要件時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意合同成立與合同生效的區(qū)別。合同的成立是指當(dāng)事人依法通過要約和承諾的方式協(xié)商一致后，當(dāng)事人之間的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的正式確定。合同的生效是指依法成立的合同正式產(chǎn)生法律約束力。
案例28
合同的書面形式包括信件和數(shù)據(jù)電文
一、案例簡介
某建材供應(yīng)公司因在某甲市A單位訂購的水泥沒能及時(shí)達(dá)到，不能向客戶（施工單位）交貨，情急之下，立即向乙市B單位發(fā)出電報(bào)，要求立即給自己發(fā)出500噸水泥，價(jià)錢按過去購買該單位的水泥的價(jià)格計(jì)算。乙市B單位收到電報(bào)后，立即回電說：按某建材供應(yīng)公司的意見辦；立即發(fā)貨，貨到貴公司后請(qǐng)將貨款匯到乙市B單位帳戶。乙市B單位發(fā)貨后，甲市A單位的水泥也運(yùn)到某建材公司。兩地水泥均運(yùn)到建材公司后，建材公司沒有更多的銷售渠道，便去電乙市B單位請(qǐng)求退貨。B單位不允，建材公司便以雙方?jīng)]有簽訂書面合同為由拒收。雙方成訟，訴至法院。法院判決建材公司敗訴。
二、案例評(píng)析
此案建材公司之所以敗訴，是因?yàn)榻ú墓九c乙市B單位雖沒有簽訂正式的書面合同書，但并非它們之間沒有書面合同。它們之間的書面合同是雙方往來的電報(bào)。建材公司需要水泥，發(fā)電報(bào)給乙市B單位，該電報(bào)提出了購貨的名稱、數(shù)量、價(jià)格、交貨地點(diǎn)等等。很顯然，該電報(bào)具有書面要約性質(zhì)。B單位收到電報(bào)后立即回電，表示同意按建材公司的意見辦。這是書面承諾。有要約和承諾，雙方協(xié)商一致，合同成立。合同成立后，B單位按約發(fā)貨，履行了合同義務(wù)。建材公司拒收，屬于違約，當(dāng)然敗訴。此案的關(guān)鍵是建材公司僅僅將合同書認(rèn)為是書面合同，而不知道信件、數(shù)據(jù)電文包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)和電子郵件等均是合同的書面形式，故作出了違約的蠢事。其敗訴理所當(dāng)然。
《合同法》第十一條：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。”
此條專門為合同的書面形式下定義。根據(jù)這一定義，合同的書面形式至少包括三種形式：一是當(dāng)事人共同簽訂的合同書。這種形式將雙方已經(jīng)協(xié)商一致的各種權(quán)利和義務(wù)記載于共同簽署的合同書內(nèi)，便于日后雙方共同遵守。這對(duì)于重大的、需要一定時(shí)間才履行的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，是最理想的一種合同書面形式。但對(duì)于需要立即履行、或在較短時(shí)間內(nèi)必須履行的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，這種形式就顯示出其效率低下的不足。二是通過信件的方式共同協(xié)商雙方的權(quán)利義務(wù)。這種方式可以在雙方當(dāng)事人不在同一地點(diǎn)的情況下，通過信件的文字表述，來表達(dá)自己的意愿，最后達(dá)成共識(shí)。三是通過數(shù)據(jù)電文的方式來共同協(xié)商雙方的權(quán)利義務(wù)。數(shù)據(jù)電文包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)和電子郵件。這種方式是信件方式的延伸，但它比信件方式更加快捷、方便。在現(xiàn)代信息社會(huì)中，通過先進(jìn)的電訊、電子計(jì)算機(jī)手段，可以使當(dāng)事人更加快捷地了解各種商務(wù)信息，及時(shí)進(jìn)行商務(wù)活動(dòng)。在商務(wù)活動(dòng)日益頻繁、快捷的情況下，將當(dāng)事人以數(shù)據(jù)電文作為共同協(xié)商合同權(quán)利義務(wù)的書面形式，是非常必要的，這對(duì)于適應(yīng)加快經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的節(jié)奏無疑有極大的好處。
案例29
造價(jià)鑒定——司法機(jī)構(gòu)的磨劍石****
一、基本案情
1995年11月，A水泥公司與D建筑公司簽訂了一份《水泥生產(chǎn)線擴(kuò)建工程建筑工程承包合同書》，合同約定，由水泥公司提供圖紙，建筑公司包工包料，竣工結(jié)算；自合同簽訂并經(jīng)鑒證生效后，建筑公司先將50萬元匯入水泥公司賬戶作為信用保證金。合同簽訂后，工程順利開工，并于1996年9月竣工。1997年7月，建筑公司、水泥公司和銀行三方就本工程的決算進(jìn)行對(duì)項(xiàng)，核對(duì)了部分工程量，但對(duì)工程單價(jià)未能達(dá)成一致意見，致使三家對(duì)項(xiàng)工作無法繼續(xù)進(jìn)行。同年11月3日，經(jīng)建筑質(zhì)量監(jiān)督站審核，該工程被評(píng)為合格工程。
由于建筑公司、水泥公司和銀行三方對(duì)工程單價(jià)一直未達(dá)成統(tǒng)一，1998年7月，建筑公司向當(dāng)?shù)胤ㄔ禾崞鹪V訟，請(qǐng)求判令水泥公司支付拖欠的工程款，支付延期付款的違約利息，雙倍返還工程定金100萬元，并承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。
在法院訴訟中，法院委托立信投資咨詢有限公司對(duì)本案工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，立信公司根據(jù)雙方提供的材料單價(jià)，于2000年11月作出鑒定結(jié)論：確認(rèn)該項(xiàng)工程總造價(jià)為4382263.33元。水泥公司對(duì)鑒定結(jié)論提出異議，認(rèn)為鑒定的結(jié)論數(shù)額偏高。
法院審理中認(rèn)為，建筑公司與水泥公司簽訂的《建設(shè)工程承包合同書》，內(nèi)容真實(shí)、合法、有效；立信投資咨詢有限公司對(duì)本案工程總造價(jià)再次進(jìn)行鑒定，程序合法，鑒定結(jié)論做到了公正、公平、合理、合法，應(yīng)予以采用；關(guān)于建筑公司所提出的雙倍返還工程定金100萬元的請(qǐng)求，由于在雙方的合同中已明確了50萬元為信用保證金，且合同已履行完畢、信用保證金已抵扣，建筑公司將其視為定金，要求雙倍返還的理由不能成立，應(yīng)予以駁回。
二、法院審判
最后，法院依據(jù)《中華人民共和國民法通則》的有關(guān)條款，判決如下：一、A水泥公司支付建筑公司尚欠的工程款397993.46元，并從1996年9月20日至付清之日止，按銀行同期貸款利率計(jì)算利息。二、駁回B建筑公司的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)47525元、鑒定費(fèi)30000元，共計(jì)77525元，由建筑公司承擔(dān)70000元，水泥公司承擔(dān)7525元。
水泥公司對(duì)一審判決不服，向高級(jí)人民法院上訴稱：立信投資咨詢有限公司對(duì)本案工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的結(jié)論數(shù)額偏高，該鑒定單位采用建筑公司單方提供的工程量計(jì)算工程造價(jià)，有失公正。請(qǐng)求二審法院查清事實(shí)，依法改判扣減相應(yīng)的工程造價(jià)款。
高級(jí)人民法院審理后認(rèn)為：建筑公司與水泥公司于1995年11月24日簽訂的《建設(shè)工程承包合同書》，內(nèi)容真實(shí)、合法、有效。關(guān)于50萬元信用保證金的問題，一審法院認(rèn)為建筑公司將其視為定金，要求雙倍返還的理由不能成立，并駁回其請(qǐng)求的判決是正確的；立信投資咨詢有限公司對(duì)本案工程造價(jià)進(jìn)行的鑒定結(jié)論作到了公正、公平、合理、合法，水泥公司的請(qǐng)求不予采納。
因此，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》中的有關(guān)規(guī)定，判決如下：維持一審法院做出的民事判決，且一審案件受理費(fèi)、鑒定費(fèi)，按原判決執(zhí)行。二審案件受理費(fèi)47525元，全部由水泥公司承擔(dān)。
三、點(diǎn)評(píng)與提示
本案是一起工程款結(jié)算糾紛，雙方的矛盾焦點(diǎn)主要集中在工程造價(jià)鑒定的結(jié)論上。由此可見，工程造價(jià)鑒定結(jié)論在法院審理或仲裁機(jī)構(gòu)受理工作中會(huì)起到至關(guān)重要的作用。可以說，工程造價(jià)鑒定結(jié)論是從技術(shù)層面上為法院或仲裁機(jī)構(gòu)提供支持，使之能夠更好地履行自己的職責(zé)，做出公正的判罰和裁決。
通常來說，法院和仲裁機(jī)構(gòu)在處理工程款結(jié)算糾紛時(shí)，都會(huì)委托一家具有資深能力的工程造價(jià)鑒定機(jī)構(gòu)來作工程造價(jià)鑒定。而工程造價(jià)鑒定機(jī)構(gòu)必須快速、及時(shí)地從專業(yè)技術(shù)的角度公正、公平、合理、合法地進(jìn)行造價(jià)鑒定，并且在日后的庭審或仲裁中為雙方當(dāng)事人解釋其作出的鑒定結(jié)論，做到有理、有利、有節(jié)。
在本案中，立信投資咨詢有限公司就很好地做到了一家工程造價(jià)鑒定機(jī)構(gòu)所應(yīng)承擔(dān)的職責(zé)，為法院的判罰提供強(qiáng)有力的技術(shù)支持。
可近一段時(shí)期，隨著我國工程造價(jià)鑒定領(lǐng)域不斷拓展，許多不具有相關(guān)資質(zhì)的工程造價(jià)鑒定機(jī)構(gòu)也進(jìn)入了這一市場(chǎng)，在里面“濫竽充數(shù)”。正是由于這些“濫竽”的“搗亂”，致使許多法院或仲裁機(jī)構(gòu)在處理案件或糾紛時(shí)遇到了諸多困難。
為了改變這種狀況，保障仲裁工作的順利進(jìn)行，提高工程造價(jià)鑒定工作的質(zhì)量和效率，規(guī)范鑒定機(jī)構(gòu)的委托及管理工作，我國許多司法機(jī)構(gòu)都已經(jīng)相繼出臺(tái)了一些規(guī)定和辦法。如：北京仲裁委員會(huì)依據(jù)《中華人民共和國仲裁法》、《北京仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》，參考《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》、《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》、《人民法院對(duì)外委托司法鑒定管理規(guī)定》等規(guī)定制定出臺(tái)了《關(guān)于工程造價(jià)鑒定機(jī)構(gòu)及其鑒定工作的暫行規(guī)定》，并已于2004年8月20日開始實(shí)施。隨著這些規(guī)定、辦法的實(shí)施，必將會(huì)提高工程造價(jià)鑒定機(jī)構(gòu)的工作效率和能力，使我國工程造價(jià)鑒定領(lǐng)域更加規(guī)范，使工程造價(jià)鑒定工作在法院審理或仲裁機(jī)構(gòu)受理中發(fā)揮更加重要的作用。
案例30
表見代理企業(yè)應(yīng)高度關(guān)注的法律責(zé)任
一、基本案情——追認(rèn)欠條惹事端
2003年初，江蘇某建筑公司(以下簡稱建筑公司)承建了廣州某廣場(chǎng)工程。去年7月，包工頭趙某出具一張欠條給材料商錢某。欠條載明：“今欠錢某工程材料款共計(jì)人民幣300000元，以前所有欠條作廢，以此條為準(zhǔn)?！贝稳?，建筑公司設(shè)立的不具備法人資格的廣州分公司(以下簡稱分公司)負(fù)責(zé)人王經(jīng)理在該欠條上注明“同意從廣場(chǎng)工程款中扣除”，并加蓋分公司的印章。據(jù)了解，分公司雖然是一個(gè)不具有法人資格的單位，但王經(jīng)理在廣場(chǎng)工程建設(shè)期間，是具有建筑公司授予的“委托權(quán)”的。這份由建筑公司出具的“法人授權(quán)委托書”，主要內(nèi)容為“授權(quán)王××為其代理人，負(fù)責(zé)分公司的經(jīng)營管理，有效期限從2003年1月31日至2004年6月31日止”。
之后，趙某償還錢某100000元，其中有30000元是經(jīng)分公司支付的。但余款錢某久追無果，最后只得訴至法院，要求趙某償還欠款200000元，同時(shí)要求建筑公司承擔(dān)連帶責(zé)任。
二、法院審判——錢某理由成立否
一審法院經(jīng)審理認(rèn)為：趙某向錢某出具欠條，雙方已形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系，趙某對(duì)其拖欠材料款的行為依法應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。因分公司的負(fù)責(zé)人王經(jīng)理在欠條上的簽名及加蓋分公司印章的行為是在委托書有效期期滿之后，故王經(jīng)理的行為只是個(gè)人行為，不能代表建筑公司，因此判決趙某給付錢某工程材料款200000元。
錢某不服一審判決，提起上訴稱王經(jīng)理當(dāng)時(shí)是負(fù)責(zé)分公司經(jīng)營管理的負(fù)責(zé)人，盡管該委托書上有明確的授權(quán)期限，但有效期限過后，王經(jīng)理仍掌管著分公司的印章，這足以證明王經(jīng)理依然是分公司的負(fù)責(zé)人、也當(dāng)然是建筑公司的代理人。請(qǐng)求二審法院判令建筑公司對(duì)工程材料款承擔(dān)連帶責(zé)任。
二審法院認(rèn)為：本案中，趙某向錢某出具欠條后，分公司的負(fù)責(zé)人王經(jīng)理在趙某出具的欠條上簽字“同意從廣場(chǎng)工程款中扣除”并蓋章，雖然王經(jīng)理在該欠條上簽字蓋章不是在建筑公司的授權(quán)期限內(nèi)，但他當(dāng)時(shí)仍然掌管著分公司的印章，因此，錢某有理由相信王經(jīng)理仍有權(quán)代理建筑公司對(duì)分公司進(jìn)行經(jīng)營管理。王經(jīng)理在欠條上簽字蓋章確認(rèn)債務(wù)的行為符合《中華人民共和國合同法》第四十九條“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！钡囊?guī)定，故王經(jīng)理的行為屬于表見代理行為，其當(dāng)時(shí)所行使的行為是職務(wù)行為而非個(gè)人行為。因分公司是建筑公司設(shè)立的不具備法人資格的分支機(jī)構(gòu)，故建筑公司應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。遂判決建筑公司對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
三、律師評(píng)析——本案符合表見代理特征
本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是王經(jīng)理的行為是否構(gòu)成表見代理，如果構(gòu)成，則建筑公司依法應(yīng)承擔(dān)支付材料款的法律責(zé)任。
所謂表見代理，本屬于無權(quán)代理，但因本人（即本案中的建筑公司）與無權(quán)代理人（即本案中王經(jīng)理）之間的關(guān)系，具有外表授權(quán)的特征，致使相對(duì)人（即本案中的錢某）有理由相信行為人有代理權(quán)而與其發(fā)生法律關(guān)系。在這種情況下，依照《中華人民共和國合同法》第四十九條的規(guī)定，“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”
在審判實(shí)踐中，構(gòu)成表見代理應(yīng)具備兩個(gè)基本要件：一是相對(duì)人（即本案中的錢某）在主觀上須為善意且無過失。所謂善意是指相對(duì)人不知道也不應(yīng)當(dāng)知道行為人(本案中的王經(jīng)理)所為的事項(xiàng)并無代理權(quán)，而且這種不知道并非相對(duì)人的疏忽或懈怠所致。所謂無過失是指相對(duì)人對(duì)自己不知行為人無代理權(quán)一事在主觀上沒有過失。如相對(duì)人非善意或有過失，則本人(本案中的建筑公司)不承擔(dān)責(zé)任。二是客觀上有使相對(duì)人誤信行為人有代理權(quán)的表見事實(shí)和現(xiàn)象。
在本案中，二審法院之所以判決建筑公司承擔(dān)償還責(zé)任，就是因?yàn)橥踅?jīng)理在該欠條上注明“同意從廣場(chǎng)工程款中扣除”并加蓋分公司的印章的行為，足以使錢某認(rèn)為其代表了分公司和建筑公司，構(gòu)成了表見代理。
四、友情提示
實(shí)踐證明，表見代理責(zé)任已經(jīng)使許多管理不是那么嚴(yán)格的企業(yè)陷入債務(wù)泥潭，成為吞噬企業(yè)資產(chǎn)的黑洞。因此，企業(yè)在商務(wù)活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：
◆委托人應(yīng)嚴(yán)格授權(quán)委托書的簽發(fā)，出具時(shí)應(yīng)明確授權(quán)的具體事項(xiàng)、授權(quán)的權(quán)限、時(shí)間期限等內(nèi)容。
◆在授權(quán)期限屆滿或提前取消授權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知相對(duì)人，并及時(shí)收回交給被授權(quán)人的公章、合同章以及加蓋有印章的空白合同書、介紹信等物件。
◆在未明情況下，不要輕易為本公司以外的人員、公司和其他組織提供轉(zhuǎn)帳等便利，因?yàn)橄蛩颂峁┺D(zhuǎn)帳等便利，該單位往往被認(rèn)為已認(rèn)可行為人的行為。
◆企業(yè)應(yīng)當(dāng)制定行之有效的對(duì)外訂立合同管理制度和印章管理制度，加強(qiáng)對(duì)各級(jí)管理人員從事商務(wù)活動(dòng)的監(jiān)管。
◆與他人進(jìn)行交易時(shí)，應(yīng)注意審查對(duì)方有無代理權(quán)以及如有，其代理權(quán)限和期限如何等基本內(nèi)容，以免給自己造成不必要的損失。
案例31
當(dāng)事人訂立合同有多種形式
一、案例簡介
甲施工企業(yè)與乙建材企業(yè)達(dá)成口頭協(xié)議，由乙企業(yè)在半年之內(nèi)供應(yīng)甲企業(yè)50噸鋼材。三個(gè)月后，乙企業(yè)以原定鋼材價(jià)格過低，為由要求加價(jià)，并提出，如果甲企業(yè)同意，雙方立即簽訂書面合同，否則乙企業(yè)將不能按期供貨。甲企業(yè)表示反對(duì)，并聲稱，如乙企業(yè)到期不履行協(xié)議，將向法院起訴。
二、案例評(píng)析
此案當(dāng)事人訂立的購買鋼材的合同采用了口頭形式。按現(xiàn)行合同法規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同可以采用口頭形式，但法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。此案是關(guān)于工礦產(chǎn)品買賣合同，按照國務(wù)院《工礦產(chǎn)品購銷合同條例》第四條的規(guī)定，除即時(shí)清清者外，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。此案當(dāng)事人訂立的買賣鋼材的合同不是即時(shí)清結(jié)的合同，不能采用口頭協(xié)議，而應(yīng)當(dāng)采用法定的書面合同形式。由于雙方未采用法定的書面合同形式，合同沒有成立，雙方的口頭約定不具有法律約束力?！逗贤ā返谑畻l：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。”
此條規(guī)定合同的表現(xiàn)形式。合同的表現(xiàn)形式從不同的角度有不同的劃分。從是否可以用有形的方式表現(xiàn)所載內(nèi)容的角度，合同可以分為書面形式、口頭形式；從是否存在當(dāng)事人的約定來劃分，合同可以分為約定形式和法定形式。
所謂合同的書面形式，是指合同書、信件以及數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。本條雖明確規(guī)定，合同的形式有書面形式、口頭形式和其他形式，但書面形式是我國合同的最主要的形式。這里所說的“有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容”，除傳統(tǒng)的用書面文字表現(xiàn)合同內(nèi)容外，還包括用數(shù)據(jù)電文表現(xiàn)合同內(nèi)容的方式。這是立法順應(yīng)科學(xué)技術(shù)發(fā)展的最典型的證明。在現(xiàn)代社會(huì)，數(shù)據(jù)電文，已經(jīng)廣泛進(jìn)入社會(huì)的各個(gè)生活領(lǐng)域，為人們迅速高效地傳送信息。因此，將數(shù)據(jù)電文作為合同的書面形式從立法上肯定下來，對(duì)提高人們的工作效率無疑有極大的益處。同時(shí)，本條第二款規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的應(yīng)當(dāng)采用書面形式；當(dāng)事人約定采用書面形式的應(yīng)當(dāng)采用書面形式。很顯然，國家立法對(duì)合同的書面形式給予了極大的關(guān)注，并希望社會(huì)關(guān)系參加者能夠采用書面形式的，盡量采用書面形式，以便減少合同糾紛。
所謂合同的口頭形式，是指人們利用對(duì)話的方式達(dá)成協(xié)議的合同形式。在人們的社會(huì)生活中，人們的衣、食、住、行都與口頭合同形式密切相關(guān)。一般來說，即時(shí)清結(jié)的合同大多數(shù)都采用口頭合同方式。因此，合同的口頭形式，理所當(dāng)然的是現(xiàn)行合同法肯定的合同形式。但由于口頭合同形式在當(dāng)事人發(fā)生糾紛時(shí)，當(dāng)事人一方難以取證，保證當(dāng)事人的合法權(quán)益有相當(dāng)難度。因此，本條雖規(guī)定合同的口頭形式，但是除即時(shí)清結(jié)之外，如果能夠采用書面形式的，還是應(yīng)當(dāng)采用書面形式為好。
案例32
結(jié)算審價(jià)已約定，主張鑒定不支持
一、案例簡介
原告某建筑工程公司與建設(shè)單位即被告某企業(yè)簽訂了《建設(shè)工程承包合同》。雙方在合同中約定暫估土建總造價(jià)為100萬元；合同還具體約定了工程竣工結(jié)算方式：“各單位工程竣工后一個(gè)月內(nèi)乙方(原告)提交工程竣工結(jié)算書，由甲方(被告)委托建設(shè)銀行審核，以審核認(rèn)可的工程造價(jià)為工程結(jié)算造價(jià)?！惫こ探?jīng)雙方共同確認(rèn)驗(yàn)收竣工。原告提交竣工結(jié)算書后，被告委托建行某支行進(jìn)行審價(jià)，建行某支行審核認(rèn)定工程最終結(jié)算造價(jià)為150萬元。施工過程中，被告已支付工程款120萬元，尚拖欠工程款30萬元。原告經(jīng)多次催討未果，遂于向法院提起訴訟。
二、處理結(jié)果
原告認(rèn)為：被告委托施工的工程項(xiàng)目屬“三邊工程”，合同雖約定了工程造價(jià)及工期，但此類約定由于缺乏施工圖紙和工程量表為依據(jù)，只能作為暫估造價(jià)及工期，這種造價(jià)及工期的約定處于不確定狀態(tài)。雙方合同既然約定，由甲方(被告)委托建行某支行審核，則就應(yīng)以審核認(rèn)可的工程造價(jià)為工程結(jié)算總造價(jià)。雙方就應(yīng)遵守該條款的約定。根據(jù)這一條款的約定，建行某支行審核認(rèn)可的工程結(jié)算具有法律效力，任何一方都不得擅自反悔。同時(shí)原告向法庭提交了審價(jià)單位審定的工程結(jié)算造價(jià)的憑證以及經(jīng)被告蓋章確認(rèn)的順延工期的證據(jù)。
被告認(rèn)為：以“審價(jià)單位審定的結(jié)算數(shù)超出了雙方原訂的承包合同暫估的數(shù)額”為由，要求重新審核；原告延誤工期，應(yīng)退回節(jié)時(shí)獎(jiǎng)，承擔(dān)工期延誤的違約責(zé)任。
法庭經(jīng)過審理，查清了案件事實(shí)，分清了違約責(zé)任，基本采納了原告的意見與主張，確認(rèn)了本案審價(jià)結(jié)論的法律效力，并以此否定了被告再行審價(jià)的要求。在法庭的主持下，原、被告本著互諒互讓的精神，以審價(jià)結(jié)論為依據(jù)自愿達(dá)成分期還款的和解協(xié)議，原告終以撤訴的方式結(jié)束了本案的訴訟。
三、案例評(píng)析
本案是關(guān)于工程結(jié)算爭(zhēng)議的確定依據(jù)問題，根據(jù)合同約定的確定結(jié)算爭(zhēng)議的方法是解決爭(zhēng)議的合同依據(jù)。
本案中，關(guān)于合同的價(jià)款已經(jīng)在合同中明確地規(guī)定了造價(jià)異議時(shí)享有裁決權(quán)的機(jī)構(gòu)是建設(shè)銀行的審核，而沒有約定通過工程造價(jià)管理部門裁決。建設(shè)銀行對(duì)造價(jià)的最終審核對(duì)雙方均具有約定的效力，盡管工程造價(jià)管理部門對(duì)工程造價(jià)的審核具有更權(quán)威性，但是不屬于雙方共同約定并認(rèn)可的裁決方法，因此，法院支持了甲方即建設(shè)單位的主張是正確的。
案例33
工程價(jià)款結(jié)算時(shí)發(fā)包方拒絕補(bǔ)付工程款引起的糾紛案
一、案例簡介
2000年7月25日，××市A建筑工程隊(duì)以包工包料的方式承包了該市××肉用種雞廠的種雞孵化室工程。A建筑工程隊(duì)在組織施工過程中，發(fā)現(xiàn)雞廠為了節(jié)約開支，防止該工程超出預(yù)算，經(jīng)原告B建筑隊(duì)同意，自己從××物資供應(yīng)站采購了一批價(jià)值36500元的木材，并從應(yīng)預(yù)付A建筑工程隊(duì)的工程款中撥出36500元，支付了木材款。2001年8月9日，該工程如期竣工后，雙方在結(jié)算工程款時(shí)，××種雞廠又從應(yīng)付A建筑工程隊(duì)的工程款中扣隊(duì)了購木材款36500元。A建筑工程隊(duì)經(jīng)核算當(dāng)即提出其扣除購木材款屬再次扣除，是計(jì)算失誤，要求立即給付多扣的工程款36500元。××種雞廠拒不給付。2002年6月，A建筑工程隊(duì)起訴至法院，要求××種雞廠給付欠款36500元及相應(yīng)的銀行利息。
二、案例評(píng)析
人民法院認(rèn)為：雙方簽訂的建筑安裝合同合法有效，雙方均應(yīng)認(rèn)真履行?！痢练N雞廠在工程結(jié)算時(shí)，重復(fù)扣除木材款，在A建筑工程隊(duì)舉出正確的工程款數(shù)據(jù)后仍拒絕補(bǔ)足工程款的行為是違約行為，應(yīng)承擔(dān)完全的民事責(zé)任，故法院對(duì)A建筑工程隊(duì)要求××種雞廠給付所欠工程款及賠償相應(yīng)的銀行貸款利息損失的請(qǐng)求予以支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國民法通則》第一百零六條，第一百一十一條之規(guī)定判決，××種雞廠給付A建筑工程隊(duì)工程款36500元及賠償A建筑工程隊(duì)經(jīng)濟(jì)損失9202.5元。
建設(shè)工程承包合同是指建設(shè)單位和施工單位之間，為了完成一定建設(shè)工程項(xiàng)目，而明確相互權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。建設(shè)工程承包合同可分為兩大類：建筑安裝工程承包合同和勘察設(shè)計(jì)合同。關(guān)于建設(shè)工程承包合同的立法已有《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國民法通則》。建筑安裝工程承包合同是建設(shè)單位（發(fā)包方）與施工單位（承包方）之間，為完成特定的建筑安裝工程任務(wù)，明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。簽訂建筑安裝工程承包合同，應(yīng)依照《合同法》執(zhí)行。在建筑工程承包合同中承包方的主要義務(wù)有按照合同約定的時(shí)間、質(zhì)量完成建筑安裝任務(wù)等，發(fā)包方的主要義務(wù)有提供施工所必要的設(shè)計(jì)圖紙、給付工程款，包工不包料的，要保證供應(yīng)施工所需要的建筑材料。承包方和發(fā)包方任何一方不按合同履行義務(wù)，都是違約行為，都應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。本案發(fā)包方拖欠承包方工程款的行為是違約行為，按照《民法通則》第一百零六條、第一百一十一條的規(guī)定，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，給付工程款及賠償承包方的經(jīng)濟(jì)損失。
案例34
合同無效就該按實(shí)結(jié)算?●***
■糾紛發(fā)生在結(jié)算以后一年半
2000年底，吳江某建筑公司經(jīng)過幾輪議標(biāo)，最終獲得某臺(tái)商電子廠房工程承建資格。雙方簽訂了施工合同，約定工程造價(jià)為總價(jià)固定，除設(shè)計(jì)變更和增加工程量外，合同價(jià)款一律不調(diào)整。工程開工一個(gè)月后，由于工期非常緊，該公司在搭設(shè)了臨時(shí)設(shè)施、施工完樁基工程后，將工程分給4家具有相應(yīng)的資質(zhì)的施工單位包干施工。建筑公司成立了由20余名管理人員組成的項(xiàng)目部負(fù)責(zé)現(xiàn)場(chǎng)管理、工程質(zhì)量監(jiān)督和安全檢查。分包合同約定以該建筑公司的中標(biāo)價(jià)為結(jié)算依據(jù)，設(shè)計(jì)變更、增加工程量引起的價(jià)款變化以業(yè)主簽證為準(zhǔn)，建筑公司收取分包工程總價(jià)9％管理費(fèi)(含稅)。
2002年2月。工程通過竣工驗(yàn)收。2002年12月，建筑公司根據(jù)業(yè)主審定的工程總價(jià)與各施工單位分別進(jìn)行了結(jié)算，4家施工單位均簽字蓋章予以認(rèn)可。2003年1月，該建筑公司付清了全部分包工程價(jià)款。未料，其中1家分包單位竟會(huì)在一年半后的2004年6月將建筑公司告上法庭，稱雙方所簽的合同屬于轉(zhuǎn)包合同，應(yīng)為無效，要求判令建筑公司按江蘇省定額結(jié)算的分包工程價(jià)款支付其560余萬元工程款。
建筑公司接到訴狀后大吃一驚，公司領(lǐng)導(dǎo)意識(shí)到，如果此案處理不好將會(huì)引起連鎖反應(yīng)，后果不堪設(shè)想。為此，他們慕名來到上海建緯律師事務(wù)所聘請(qǐng)筆者作為其訴訟代理人。類似工程價(jià)款結(jié)算完畢、并且已付清的情況下再提起訴訟，要求重新按實(shí)結(jié)算工程價(jià)款的案件，筆者還是第一次遇到。據(jù)受理本案的蘇州中院有關(guān)人員稱，此類案件他們也是第一次碰到。
■不應(yīng)支持按實(shí)結(jié)算的訴請(qǐng)
由于當(dāng)時(shí)最高院關(guān)于工程案件司法解釋尚未出臺(tái)，各地法院對(duì)工程合同無效的處理各不相同，“合同無效，按實(shí)結(jié)算”的觀點(diǎn)占據(jù)上風(fēng)，筆者深感此案訴訟風(fēng)險(xiǎn)巨大。經(jīng)全所律師討論，筆者針對(duì)本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)準(zhǔn)備了如下答辯意見：
首先，被告與原告已就分包工程價(jià)款結(jié)算完畢，原告已經(jīng)蓋章確認(rèn)，被告已經(jīng)按雙方確認(rèn)的結(jié)算付清了全部工程款，雙方的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)終結(jié)，原告的訴請(qǐng)沒有依據(jù)。
其次，分包合同效力不影響雙方就工程決算達(dá)成的協(xié)議的效力。即使被、原告之間的分包合同無效，但工程竣工驗(yàn)收合格后，雙方于2002年12月就分包工程價(jià)款結(jié)算達(dá)成了合意。該合意是雙方真實(shí)意思的表示，不違反國家法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬有效。在合同無效但無法適用返還原則的情況下，應(yīng)尊重當(dāng)事人就工程價(jià)款達(dá)成的一致意見，除非原告在一年的法定時(shí)效內(nèi)行使了撤銷權(quán)，且人民法院已經(jīng)判決撤銷了該協(xié)議，否則，原告要求重新決算就是沒有法律依據(jù)的，其訴請(qǐng)理應(yīng)駁回。
第三，被告的訴請(qǐng)違背市場(chǎng)誠信原則，不應(yīng)得到法律的支持。原告在本案中，是主動(dòng)要求被告將工程給其施工，并與被告簽訂了工程施工合同，接受了價(jià)款包干的造價(jià)約定，承諾“決不藉任何理由要求加價(jià)并愿按照本合同造價(jià)、期限全部完工。”現(xiàn)合同已經(jīng)履行完畢，且被告已按結(jié)算結(jié)果付清了分包工程款，在這樣的情況下，原告違背自己的承諾，要求被告承擔(dān)巨額工程差價(jià)，不僅無情、且十分無理。對(duì)這種背信棄義、破壞市場(chǎng)交易安全的行為，人民法院不應(yīng)支持。
該案經(jīng)開庭審理至今尚未判決，但從法院并未按原告要求委托鑒定部門對(duì)分包工程造價(jià)進(jìn)行審價(jià)這一點(diǎn)可以肯定，原告要求按實(shí)結(jié)算的訴請(qǐng)顯然投有得到法院支持。
■值得思考的幾個(gè)問題
其一：本案中，建筑公司雖然施工了樁基工程，且成立了項(xiàng)目部，全面實(shí)施了總包管理，工程質(zhì)量也符合合同約定和國家驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)，安全無事故，但由于其將上部主體結(jié)構(gòu)分包給了4家施工單位，違反了《建筑法)第二十九條“建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自己完成”的法律規(guī)定，因此其與原告簽訂的施工合同屬于無效合同。
其二：多年來，“合同無效、按實(shí)結(jié)算”的處理原則雖然解決了很多糾紛，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)初期確實(shí)起到了懲罰違法行為的作用，但隨著工程招投標(biāo)的普及和低價(jià)中標(biāo)原則的確立，“合同無效，按實(shí)結(jié)算”的處理原則導(dǎo)致無效合同比有效合同更能獲利的不正常結(jié)果，助長了某些借用他人資質(zhì)承包工程的實(shí)際承包人利用無效合同獲利的心理。
其三：嚴(yán)格對(duì)照法律，這種承包模式雖屬違法，但不可忽視的是，這種模式確實(shí)已經(jīng)被行業(yè)內(nèi)普遍接受，而且符合市場(chǎng)的發(fā)展方向。如果司法審判中再堅(jiān)持“無效合同，按實(shí)結(jié)算”的原則，毫無疑問將放大其副作用。即：鼓勵(lì)分包人不守信用，任意撕毀合同。這對(duì)交易安全的危害性是不言而喻的。
其四：最高人民法院（關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋）中確定的“合同無效，工程驗(yàn)收合格的，按有效合同處理價(jià)款糾紛”的原則不僅保障了建筑工程的質(zhì)量，同時(shí)維護(hù)了市場(chǎng)誠信，平衡了當(dāng)事人的利益。工程質(zhì)量不僅是發(fā)包人要追求的合法利益，也是保證國家利益和公眾利益不受損害的大問題。資質(zhì)問題、總承包管理等問題隨著建筑市場(chǎng)的日益規(guī)范、開放必將逐步取消。能用最合理的造價(jià)建造合格工程的施工企業(yè)都將成為建筑市場(chǎng)的合法主體。
案例35
訂立合同，采取要約、承諾方式
一、案例簡介
某建筑公司急需一批鋼筋，急電某物資公司，請(qǐng)求該公司在一周之內(nèi)發(fā)貨20噸。物資公司接電報(bào)后，立即回電馬上發(fā)貨。一周后，貨到建筑公司。一個(gè)月后，物資公司來電催建筑公司交付貨款，并將每噸鋼筋的單價(jià)和總貨款數(shù)額一并提交建筑公司。建筑公司接電后，認(rèn)為物資公司的單價(jià)超過以前購買同類鋼筋的價(jià)格，去電要求按原來的價(jià)格計(jì)算貨款。物資公司不同意，稱賣給建筑公司的鋼筋是他們?cè)阡搹S提價(jià)后購買的，這次給建筑公司開出的單價(jià)只有微薄利潤。鑒于此情況，建筑公司提出因雙方價(jià)格不能達(dá)成一致，愿意將自己從其他地方購買的同類同型號(hào)鋼筋退給物資公司。物資公司不允，為此訴至法院。法院判決不能退貨，貨物單價(jià)按訂立合同時(shí)建筑公司所在地市場(chǎng)價(jià)格計(jì)算。
二、案情評(píng)析
建筑公司與物資公司之間已經(jīng)就合同的標(biāo)的、數(shù)量通過要約和承諾達(dá)成協(xié)議，雖然貨物價(jià)格沒有達(dá)成協(xié)議，但不影響合同的成立。事后，物資公司又按約定按時(shí)發(fā)貨，履行了合同規(guī)定的義務(wù)。建筑公司以事后沒有就價(jià)格事項(xiàng)達(dá)成協(xié)議為由提出退貨，實(shí)際上是否認(rèn)了自己的承諾，故法院判決不能退貨。根據(jù)《合同法》第十三條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式”。這是關(guān)于合同訂立方式的規(guī)定。按照本條規(guī)定，合同的訂立采用要約和承諾方式。所謂要約是指當(dāng)事人希望和他人訂立合同的意思表示。所謂承諾是指受要約人同意要約人要約的意思表示。只有當(dāng)要約人發(fā)出要約，受要約人對(duì)要約作出承諾，說明當(dāng)事人意思表示一致，合同正式成立。按照本法的規(guī)定，如果當(dāng)事人沒有作出要約和承諾，合同不可能成立。要約和承諾的過程，就是合同訂立的過程。一般來說，承諾的生效，是合同訂立的完成，合同成立。
在理解合同成立的條件時(shí)，應(yīng)注意合同成立與合同生效的區(qū)別。合同的成立是指當(dāng)事人依法通過要約和承諾的方式協(xié)商一致后，當(dāng)事人之間的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的正式確定。合同的生效是指依法成立的合同正式產(chǎn)生法律約束力。在大多數(shù)情況下，合同成立與合同生效是重合的，也就是合同成立時(shí)合同也同時(shí)生效。但在有些情況下，合同雖然已經(jīng)成立但卻沒有生效。例如，附條件的合同在當(dāng)事人要約和承諾后已經(jīng)使合同正式成立，但由于所附條件沒有實(shí)現(xiàn)，按合同法第四十五條的規(guī)定，這類合同就不能產(chǎn)生法律效力。再如法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)或登記手續(xù)的合同，在沒有辦理批準(zhǔn)或登記手續(xù)之前不產(chǎn)生法律效力，但這不排除該合同已經(jīng)成立。對(duì)于已經(jīng)成立但沒有生效的合同，當(dāng)事人不能隨意解除；如要解除合同應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人協(xié)商或通過訴訟程序解決。如果協(xié)商不成或者在訴訟過程中，當(dāng)事人原約定的所附條件成就或者完成批準(zhǔn)或者登記手續(xù)的，合同發(fā)生法律效力。
至于貨物接交貨時(shí)建筑公司所在地市場(chǎng)價(jià)格計(jì)算的判決，則是根據(jù)合同法第六十一條雙方“不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的”，按照第六十二條第二項(xiàng)關(guān)于“價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行……”的規(guī)定處理的。
案例36
因建筑工程承包合同糾紛提起上訴案
上訴人（原審被告）：葫蘆島鋅廠。地址：遼寧省錦西市葫蘆島區(qū)馬仗房。
被上訴人（原審原告）：中國第三治金建設(shè)公司。地址：鞍山市立山區(qū)建工街4號(hào)。
一、案件基本事實(shí)
1990年11月26日，中國第三冶金建設(shè)公司（以下簡稱三冶公司）與葫蘆島鋅廠（以下簡稱鋅廠）簽訂了8萬噸酸系統(tǒng)改造工程建筑承包合同，約定鋅廠的8萬噸酸系統(tǒng)改造工程由三冶公司承建。該合同第9條規(guī)定工程尾款全部竣工后一次結(jié)清，第11條規(guī)定鋅廠支付三冶公司趕工費(fèi)和提前竣工獎(jiǎng)30萬元。該合同還規(guī)定了工程期限、造價(jià)、質(zhì)量等條款。合同簽訂后，三冶公司1991年4月1日開始施工，1991年9月30日竣工。1993年7月31日，雙方對(duì)帳后，確認(rèn)鋅廠欠三冶公司工程款6867146.59元。因鋅廠拖欠工程款未付，三冶公司起訴到遼寧省高級(jí)人民法院。在原審訴期間，三冶公司自愿放棄趕工費(fèi)和提前竣工獎(jiǎng)30萬元的訴訟請(qǐng)求；原審法院先予執(zhí)行500萬元工程款給三冶公司。
二、原審法院認(rèn)定與判決
原告三冶公司訴稱，我方與被告于1990年11月簽訂工程建筑承包合同，我方為被告承建8萬噸酸系統(tǒng)改造工程，按合同規(guī)定竣工后，該工程已經(jīng)投入生產(chǎn)，但被告尾欠工程款一直拖欠不付，故請(qǐng)求法院判令被告給付拖欠工程款及滯納金。
被告葫蘆島鋅廠辯稱：工程竣工后我廠曾通知原告來我廠結(jié)算，但原告未按我方通知的時(shí)間來人結(jié)算，尾欠工程款未能及時(shí)給付系原告方責(zé)任，不屬于我方。
遼寧省高級(jí)人民法院審理認(rèn)為：原、被告之間簽訂的工程建筑承包合同有效。工程竣工交付驗(yàn)收后，被告以原告未按其通知的時(shí)間來廠結(jié)算為由拖欠工程款顯系無理，本院不予支持，被告應(yīng)承擔(dān)逾期給付工程款的違約責(zé)任。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第84條第2款、第85條和《建筑安裝工程承包合同條例》第13條第2款第5項(xiàng)的規(guī)定，該院于1993年12月20日以（1993）遼經(jīng)初字第101號(hào)民事判決書判決如下：
（一）被告葫蘆島鋅廠于本判決生效后10日內(nèi)給付原告三冶公司拖欠工程款6867146.59元。
（二）被告葫蘆島鋅廠于本判決生效后10日內(nèi)給付原告三冶公司上述款項(xiàng)的滯納金（按日萬分之三計(jì)付，從1991年10月1日起算，計(jì)付到付清之日止），已先予執(zhí)行的500萬元款項(xiàng)的滯納金，從執(zhí)行之日起沖抵。訴訟費(fèi)91010元，由被告葫蘆島鋅廠負(fù)擔(dān)。
三、上訴與答辯理由
葫蘆島鋅廠不服一審判決，提起上訴稱：按該工程上訴人“應(yīng)付工程款”明細(xì)帳記載，到1991年10月31日止，上訴人已按被上訴人所報(bào)工程進(jìn)度撥付款及物資，并有結(jié)余進(jìn)度款，上訴人沒有違反合同規(guī)定。造成未結(jié)算原因是，10月份被上訴人仍在報(bào)“進(jìn)度報(bào)表”，上訴人于1991年11月5日發(fā)文催促被上訴人盡快結(jié)算，并于1991年11月20日下午專門召開工程結(jié)算會(huì)議，被上訴人1991年11月16日簽收了文件，并派范冶國等9名同志出席了此會(huì)議。被上訴人遲遲不到鋅廠結(jié)算，上訴人于l992年再次發(fā)文催促被上訴人結(jié)算。由于被上訴人未按時(shí)進(jìn)行工程結(jié)算，該工程無法確定工程收入實(shí)現(xiàn)，無法確定雙方的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，所以上訴人沒有違背合同書的規(guī)定。被上訴人直到1992年12月份才將該項(xiàng)工程基本結(jié)算完，并于1993年7月31日對(duì)帳完畢，未按合同書執(zhí)行的責(zé)任在被上訴人一方。所以，從1991年10月1日起上訴人付給被上訴人滯納金是不合理的、不合法的，請(qǐng)求依法撤銷原審第二項(xiàng)判決。
三冶公司答辯稱：第一，被上訴人為上訴人承建的8萬噸酸系統(tǒng)改造工程于1991年9月30日竣工，提前竣工123天，這一客觀存在的事實(shí)不容忽視。上訴人不僅拒不履行合同約定給付被上訴人工程款，反而當(dāng)被上訴人20余次派員前往上訴人處催付工程款時(shí)，上訴人不是推倭，就是躲避，有時(shí)竟將被上訴人拒之門外。上訴人無視客觀存在的不容否認(rèn)的事實(shí)，在上訴狀中強(qiáng)詞奪理，把拖欠工程款的責(zé)任強(qiáng)加給被上訴人，并請(qǐng)求最高人民法院支持上訴人不承擔(dān)拖欠工程款償付滯納金的要求，被上訴人認(rèn)為這顯然是毫無道理的。第二，上訴人在上訴狀中強(qiáng)調(diào)，曾行文和開會(huì)通知被上訴人結(jié)算，而被上訴人沒有及時(shí)結(jié)算。把不能及時(shí)結(jié)算的責(zé)任推到被上訴人身上，然而事實(shí)并非如此，反而恰恰說明了上訴人利用上述觀點(diǎn)，掩蓋了客觀上存在的事實(shí)。在本案中，被上訴人系債權(quán)人，當(dāng)時(shí)被上訴人正處于資金緊張，急需工程款給工人開工資，在如此嚴(yán)峻的形勢(shì)下，作為被上訴人怎能不主動(dòng)結(jié)算呢？上訴人所謂的償付被上訴人滯納金的理由是不能成立的，上訴人對(duì)拖欠工程款負(fù)有全部責(zé)任，請(qǐng)貴院駁回上訴人上訴，維持原判，以切實(shí)維護(hù)被上訴人的合法權(quán)益。
四、最高人民法院認(rèn)定與判決
最高人民法院經(jīng)組織合議庭審理認(rèn)為，上訴人鋅廠與被上訴人三冶公司簽訂的建筑工程承包合同意思表示真實(shí)，不違反國家法律、政策規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。工程竣工后，鋅廠應(yīng)當(dāng)與三冶公司及時(shí)結(jié)算。支付工程款，鋅廠關(guān)于拖欠三冶公司工程款6867146.59元未付，是因其曾經(jīng)通知三冶公司進(jìn)行結(jié)算，該公司不予理睬，以及雙方未對(duì)帳，工程款尚未確定，拖欠工程款是三冶公司主觀故意所致的上訴理由不能成立。鋅廠應(yīng)當(dāng)承擔(dān)延期付款的責(zé)任。在原審訴訟中，三冶公司自愿放棄趕工費(fèi)和竣工獎(jiǎng)30萬元的訴訟請(qǐng)求，應(yīng)予準(zhǔn)許。原審判決并無不當(dāng)，應(yīng)予維持。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第153條第1款第1項(xiàng)和第158條之規(guī)定，1994年6月16日，最高人民法院以（1994）法經(jīng)上字第16號(hào)民事判決書，判決如下：駁回上訴，維持原判。二審案件受理費(fèi)91010元，由葫蘆島鋅廠承擔(dān)。
案例37
某建安工程總公司中標(biāo)糾紛案
案例簡介
本案原告廣東省汕頭市建筑安裝工程總公司。被告是上海市某房地產(chǎn)開發(fā)公司，原、被告系一房地產(chǎn)工程項(xiàng)目招投標(biāo)雙方。被告于1993年11月22日經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)行招標(biāo)，原告與其他三家公司參加投標(biāo)。經(jīng)評(píng)議原告中標(biāo)。被告由上海市建設(shè)工程招投標(biāo)管理辦公室見證，于1993年12月14日向原告發(fā)出中標(biāo)通知書。通知書載明工程建筑面積74781平方米，中標(biāo)造價(jià)8OOO萬元，并要求原告于12月25日簽訂工程承包合同，12月28日開工，發(fā)出中標(biāo)通知后，被告指令原告先做開工準(zhǔn)備，再簽工程合同。原告按被告要求平整了施工場(chǎng)地，進(jìn)了樁架等開工設(shè)備，并如期于28日打了二根樁，完成了工程開工儀式。工程開工后，被告借故遲遲不同意簽訂工程承包合同。直到1994年3月1日，書面函告原告，聲稱“將另行落實(shí)施工隊(duì)伍。”雙方多次協(xié)商，未果。原告聘請(qǐng)上海市建緯律師事務(wù)所朱樹英、趙萍律師為代理人，起訴到上海市中級(jí)人民法院，要求判令被告履行中標(biāo)通知書，與原告簽訂工程合同。
在審理過程中，原告根據(jù)《工程建設(shè)施工招投標(biāo)管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，認(rèn)為被告發(fā)出中標(biāo)通知書表明招投標(biāo)過程中的要約已經(jīng)承諾，按招投標(biāo)文件和《施工合同示范文本》有關(guān)規(guī)定簽訂工程承包合同是被告的法定義務(wù)。原告的觀點(diǎn)為法庭所接受。被告在認(rèn)識(shí)到自己確已違約的前提下，提出要求調(diào)解。在法院主持下，雙方達(dá)成一致意見，由被告賠償原告包括律師代理費(fèi)在內(nèi)的各項(xiàng)損失共計(jì)196萬元，訴訟費(fèi)全部由被告承擔(dān)，原告撤訴。
本案是上海市中級(jí)人民法院當(dāng)時(shí)受理的訴訟標(biāo)的最大的一起房地產(chǎn)建筑糾紛案，案件由于被告不了解工程招投標(biāo)的專門規(guī)定而引起。經(jīng)本所律師的努力并經(jīng)法院調(diào)解，僅花了三個(gè)月，本案在原告的合法權(quán)益在得到充分保護(hù)的前提下獲得妥善解決。
案例38
工程價(jià)款結(jié)算時(shí)發(fā)包方拒絕補(bǔ)付工程款引起的糾紛案
一、案例簡介
1989年7月25日，北京市平谷縣天云建筑工程隊(duì)以包工包料的方式承包了北京市平發(fā)肉用種雞廠的種雞孵化室工程。天云建筑工程隊(duì)在組織施工過程中，發(fā)現(xiàn)雞廠為了節(jié)約開支，防止該工程超出預(yù)算，經(jīng)原告北楊橋鄉(xiāng)建筑隊(duì)同意，自己從通縣臺(tái)湖物資供應(yīng)站采購了一批價(jià)值36500元的木材，并從應(yīng)預(yù)付天云建筑工程隊(duì)的工程款中撥出36500元，支付了木材款。1990年8月9日，該工程如期竣工后，雙方在結(jié)算工程款時(shí)，平發(fā)種雞廠又從應(yīng)付天云建筑工程隊(duì)的工程款中扣除了購木材款36500元。天云建筑工程隊(duì)經(jīng)核算當(dāng)即提出其扣除購木材款屬再次扣除，是計(jì)算失誤，要求立即給付多扣的工程款36500元。平發(fā)種雞廠拒不給付。1992年6月，天云建筑工程隊(duì)起訴至法院，要求平發(fā)種雞廠給付欠款36500元及相應(yīng)的銀行利息。
二、案例評(píng)析
人民法院認(rèn)為：雙方簽訂的建筑安裝合同合法有效，雙方均應(yīng)認(rèn)真履行。平發(fā)種雞廠在工程結(jié)算時(shí)，重復(fù)扣除木材款，在天云建筑工程隊(duì)舉出正確的工程款數(shù)據(jù)后仍拒絕補(bǔ)足工程款的行為是違約行為，應(yīng)承擔(dān)完全的民事責(zé)任，故法院對(duì)天云建筑工程隊(duì)要求平發(fā)種雞廠給付所欠工程款及賠償相應(yīng)的銀行貸款利息損失的請(qǐng)求予以支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國民法通則》第一百零六條，第一百一十一條之規(guī)定判決，平發(fā)種雞廠給付天云建筑工程隊(duì)工程款36500元及賠償天云建筑工程隊(duì)經(jīng)濟(jì)損失9202.5元。
建設(shè)工程承包合同是指建設(shè)單位和施工單位之間，為了完成一定建設(shè)工程項(xiàng)目，而明確相互權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。建設(shè)工程承包合同可分為兩大類：建筑安裝工程承包合同和勘察設(shè)計(jì)合同。關(guān)于建設(shè)工程承包合同的立法有《經(jīng)濟(jì)合同法》及根據(jù)《經(jīng)濟(jì)合同法》制定的《建筑安裝工程承包合同條例》、《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)合同條例》等法規(guī)和《中華人民共和國民法通則》。建筑安裝工程承包合同是建設(shè)單位（發(fā)包方）與施工單位（承包方）之間，為完成特定的建筑安裝工程任務(wù)，明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。簽訂建筑安裝工程承包合同，應(yīng)依照《建筑安裝工程承包合同條例》。在建筑工程承包合同中承包方的主要義務(wù)有按照合同約定的時(shí)間、質(zhì)量完成建筑安裝任務(wù)等，發(fā)包方的主要義務(wù)有提供施工所必要的設(shè)計(jì)圖紙、給付工程款，包工不包料的，要保證供應(yīng)施工所需要的建筑材料。承包方和發(fā)包方任何一方不按合同履行義務(wù)，都是違約行為，都應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。本案發(fā)包方拖欠承包方工程款的行為是違約行為，按照《民法通則》第一百零六條、第一百一十一條的規(guī)定，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，給付工程款及賠償承包方的經(jīng)濟(jì)損失。
案例39
協(xié)議內(nèi)容相同，為何處理結(jié)果不一
一、案例簡介
本市甲建筑公司與丙開發(fā)公司于1995年7月15日簽訂紹興市區(qū)某地塊一期住宅樓承建工程；乙建筑公司與丙開發(fā)公司于1995年12月簽訂二期住宅樓建筑工程，兩份合同爭(zhēng)議解決方式條款均約定：如發(fā)生糾紛，通過仲裁方式解決。1996年兩幢住宅先后完工，因丙開發(fā)公司拖欠工程款，甲、乙兩建筑公司催討無果，于1998年4月分別向紹興仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，丙開發(fā)公司認(rèn)為：根據(jù)仲裁法的規(guī)定，仲裁協(xié)議應(yīng)明確約定具體的仲裁機(jī)構(gòu)方能有效，甲、乙建筑公司與其簽訂的兩份合同，爭(zhēng)議解決方式雖有仲裁約定，但卻未明確具體的仲裁機(jī)構(gòu)，屬無效約定，不能通過仲裁程序解決，為此要求確認(rèn)仲裁協(xié)議無效。紹興仲裁委員會(huì)審查后作出處理決定：甲與丙合同約定的仲裁條款有效，駁回丙要求認(rèn)定無效的申請(qǐng)；乙與丙合同約定的仲裁條款無效。駁回乙的仲裁申請(qǐng)。
二、案例評(píng)析
兩份同樣內(nèi)容的仲裁協(xié)議（條款），為什么卻效力不同，結(jié)果相反？
仲裁協(xié)議（包括合同中的仲裁條款）是當(dāng)事人申請(qǐng)仲裁的必備條件，無仲裁協(xié)議或仲裁協(xié)議無效的，仲裁委員會(huì)不予受理。根據(jù)《中華人民共和國仲裁法》的規(guī)定，仲裁協(xié)議應(yīng)具以下內(nèi)容：1、請(qǐng)求仲裁的意思表示；2、仲裁事項(xiàng)；3、選定的仲裁委員會(huì)。根據(jù)上述規(guī)定，仲裁協(xié)議必須明確選定具體的仲裁委員會(huì)，但甲與丙、乙與丙兩份合同關(guān)于仲裁的約定，都未選定具體的仲裁機(jī)構(gòu)，為什么一份有效，一份無效？這里涉及一個(gè)法律的溯及力問題。
所謂法律的溯及力，是指法律對(duì)其頒布實(shí)施前的行為，是否具有溯及既往的效力，即是否適用的問題。根據(jù)我國法律的規(guī)定，一般都不具有溯及力。仲裁法自1995年9月1日起施行，甲與丙所訂合同在仲裁法實(shí)施前。根據(jù)原《經(jīng)濟(jì)合同仲裁條例》的規(guī)定，仲裁協(xié)議只要有仲裁的意思表示即為有效。而乙與丙所訂合同是在仲裁法實(shí)施后，因仲裁條款的約定不符合仲裁法關(guān)于應(yīng)明確選定仲裁委員會(huì)的規(guī)定，且丙對(duì)此提出異議，故應(yīng)屬無效。
建筑工程合同，一般具有履行周期長、所涉環(huán)節(jié)多、專業(yè)性強(qiáng)、標(biāo)的大等特點(diǎn)，一旦發(fā)生糾紛容易造成較大的損失，使企業(yè)利益受損。因此要求糾紛解決程序的及時(shí)高效。而仲裁程序簡便、靈活、可選擇專家斷案、一裁終審、案件的處理時(shí)間短、速度快、比較適宜建設(shè)工程合同糾紛的處理。但簽訂合同時(shí)，應(yīng)注意仲裁條款的正確表述，例：“本合同如發(fā)生爭(zhēng)議，提交紹興仲裁委員會(huì)仲裁。”如合同雙方不在同一地區(qū)，對(duì)具體的仲裁機(jī)構(gòu)選定不能取得一致意見的，亦可采取變通的表述方式，例由申請(qǐng)方所在地仲裁委員會(huì)仲裁，或同時(shí)選定兩個(gè)仲裁委員會(huì)，糾紛發(fā)生后可選擇其中之一申請(qǐng)仲裁。
當(dāng)前對(duì)仲裁協(xié)議的不當(dāng)表述主要有：1、如同本案例僅約定仲裁而未選定具體的仲裁委員會(huì)；2、沿用原工商仲裁的表述，例提交××工商行政管理部門仲裁。仲裁法頒布后工商仲裁已撒消；3、約定并不存在的機(jī)構(gòu)仲裁，例：嵊州仲裁委員會(huì)仲裁等（紹興仲裁委員會(huì)是全市唯一的仲裁機(jī)構(gòu)），4、違反“或裁或?qū)彙币?guī)定，約定仲裁同時(shí)又約定訴訟，例：由紹興仲裁委員會(huì)仲裁或向人民法院起訴。上列幾種表述方式，因不符合仲裁法的規(guī)定，如另一方當(dāng)事人提出異議，則屬無效。
案例40
發(fā)包人應(yīng)按時(shí)支付工程款
一、案例簡介
某市輪胎廠與某市建筑公司于1993年5月10日簽訂了一份建設(shè)工程承包合同。合同規(guī)定：工程項(xiàng)目為6層樓招待所，建筑面積為4247.4平方米，總造價(jià)108萬元；1993年5月20日開工，同年12月25日竣工；合同生效后10日預(yù)付48萬元的材料款，工程竣工后辦理竣工決算；工程按施工詳圖及國家施工、驗(yàn)收規(guī)范施工，執(zhí)行國家質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。輪胎廠在工程竣工驗(yàn)收時(shí)又付款22萬元，尚欠38萬元，輪胎廠在1994年3月8日寫有欠條，表示分期給付欠款。1995年1月輪胎廠被省外貿(mào)公司兼并。同年5月，外貿(mào)公司在某市報(bào)紙上刊登啟示通知與原輪胎廠有業(yè)務(wù)聯(lián)系者，見報(bào)后一個(gè)月內(nèi)來該廠辦理有關(guān)手續(xù)，過期不予辦理。同年12月建筑公司持欠條向外貿(mào)公司要款，外貿(mào)公司以原輪胎廠的帳上無此款反映，要款已超過報(bào)上規(guī)定的時(shí)間為由拒付此款。建筑公司遂向法院起訴，請(qǐng)求外貿(mào)公司支付欠款和銀行利息。法院判決外貿(mào)公司償還建筑公司工程欠款38萬元及利息。
二、案例評(píng)析
輪胎廠與建筑公司簽訂建設(shè)工程承包合同，雙方均具有簽約主體資格，且內(nèi)容合法，意思表示真實(shí)，依法應(yīng)確認(rèn)為有效合同。工程竣工后，雙方驗(yàn)收結(jié)算，明確了工程價(jià)款，輪胎廠扣除預(yù)付款48萬元，竣工后支付工程款22萬元，還應(yīng)向建筑公司支付余款38萬元。1994年3月8日，輪胎廠又書面表示分期給付欠款。按《合同法》第二百八十六條“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償”。輪胎廠拖欠建筑公司的工程款本應(yīng)由輪胎廠承擔(dān)法律責(zé)任，但該廠已被外貿(mào)公司兼并，其債權(quán)債務(wù)應(yīng)由外貿(mào)公司承擔(dān)，外貿(mào)公司拒絕付款無法律依據(jù)，建筑公司可與外貿(mào)公司協(xié)議將該工程折價(jià)以支付工程價(jià)款，也可以直接申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣，建筑公司可就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。
