愛華網論小產權房買賣合同的效力認定 小產權房租賃合同效力
論文摘要
小產權房是近年來隨著農村房屋買賣而產生的一個與擁有完整產權商品房相對的名詞，然而隨著小產權房的興起，小產權房買賣糾紛已經形成為一個非常突出的現實的社會問題和法律問題。其中最關鍵的是小產權房買賣合同效力的判斷，由于立法不明確，理論界對于此類合同的效力認定的學說理論觀點各異，在當前的審判實務判決中更是認識不一，主要有無效說和有效說兩種觀點。鑒于此，我們有必要對小產房買賣合同的效力認定進行探討。從嚴格依據《合同法》等相關法律規(guī)定和結合當前的實際出發(fā)，小產房買賣合同不宜全部認定無效或者有效。因為合同主體、內容的不同，所涉及的相關法律、法規(guī)、政策也大有不同，因此我們在適用法律處理此類合同糾紛時，就必須首先對糾紛進行歸類，再根據不同的類型執(zhí)行不同的法律規(guī)定。本文對當前小產權房存在的主要形式進行了分類、梳理，在分析總結當前的理論觀點和審判實務認識的基礎上從《合同法》和《物權法》的角度分別對不同類別小產權房買賣合同內容的法律性質進行考量，闡述區(qū)分認定小產權房買賣合同的效力，對應當認定為有效的小產權房買賣合同和認定為無效的小產權房買賣合同進行了區(qū)分，以期能夠有利于解決此類合同的效力認定問題。
全文共：12769字
【關鍵詞】小產權房合同效力有效無效論區(qū)分認定
以下正文：
前言
近年來，小產權房憑借其獨有的價格優(yōu)勢逐漸占據了某些特定的市場，據不完全統(tǒng)計，諸如北京、深圳這樣的城市小產權房所占商品房的比重高達30%至40%，數量之多一定程度有緩解了我國居民的住房問題，但它的合法性及其所引發(fā)的一系列的法律問題也接踵而至，在理論界和審判實務上掀起了一股研究熱潮。作為小產權房法律問題之一的買賣合同的效力問題是擺在審判實務中最深刻需要解決的問題，我深知討論小產權房合同的效力問題具有很大的挑戰(zhàn)性，但是抱著學以求真、樂于其中的學習態(tài)度開始了查閱和思考。小產權房合同的效力問題是民事審判實務中最為疑難的問題之一，由于立法不明確、理論研究不足等原因，各地法院的判決結果很難形成統(tǒng)一。理論界對于此類合同也有不同的爭論，主要有無效和有效說兩種觀點。我們認為，要對當前的小產房進行分類分析，大致可分為一是購買一般農村居民私有的合法房屋，二是購買在農村集體土地之上集中進行房地產開發(fā)所形成的“銷售型”小產權房。在認定合同效力上要嚴格適用法律規(guī)定，不應一刀切地全部認定為有效或者無效，從《合同法》規(guī)定的無權處分、禁止或限制流通物和《物權法》規(guī)定的物權等角度考量，認定農民私有合法房屋買賣合同無效尚缺乏充分理由。另外，如果合同一律按無效處理的話，目前數量巨多的農村房屋買賣包括城市中的“農村房屋”買賣糾紛將暴增，全部無效的認定規(guī)則將有可能在事實上變成“糾紛啟動器”，糾紛經過審判可能會出現案結事起的情形，原本穩(wěn)定的社會秩序將被破壞，受到“垢病”的將是法院的判決。因此，我們有單獨探討其法律效力之必要，以期能夠為此類房屋買賣合同糾紛的妥當處理提供一個新的視角。
一、小產權房買賣的類型、性質
小產權房是城鄉(xiāng)分割二元土地制度和隨著房屋商品化的不斷發(fā)展而形成的一個名詞，是人們在房屋市場實踐中形成的一種約定俗成的稱謂。目前通常所謂的“小產權房”買賣主要可分為兩大類型：一是購買一般農村居民私有的合法房屋；二是購買在農村集體土地之上集中進行房地產開發(fā)所形成的“銷售型”小產權房。按照我國《土地管理法》的規(guī)定，農村居民可以在已審批的宅基地上建造房屋，所建造的房屋為該農村居民合法所有。此種方式建造房屋是一種事實行為，也是我國農村取得房屋住所的傳統(tǒng)方式，在所有權的取得方式上是屬于當然取得，即房屋形成后即取得對房屋的所有，《土地管理法》規(guī)定：“農村村民出賣、出租房屋后，再申請宅基地的，不予批準?！睆倪@一規(guī)定可以看出法律并不禁止農村村民出賣房屋時，同時轉讓宅基地使用權。即使集體土地使用權不能轉讓情況下，由于買賣的標的物只是房子，而房子是農民的私有財產，享有充分的處分權，所以法律沒有權力禁止，其權利受到法律的全面保護。
然而隨著社會經濟的不斷發(fā)展和城市社會的轉型，城市房地產市場價格突飛猛進，受制于大部分購買者的購買能力，現實中在農村集體土地上進行房地產集中開發(fā)已普遍存在。這其中不乏很多打著新農村建設的旗號擅自擴大建設將未安置完的房屋轉讓給本集體經濟組織之外的居民，有些甚至是房地產開發(fā)商與農村經濟組織直接簽訂土地轉讓合同，將集體所有的土地用于房地產開發(fā)，像城市房地產一樣出售。根據我國《土地管理法》第六十三條的規(guī)定：“農民集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農建設。”和第四十三條的規(guī)定：“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請國有土地?！?，所以房地產開發(fā)商未經過政府的土地征收而直接與村集體經濟組織簽訂土地出讓合同的行為違反了法律的強制性規(guī)定，由于房地的一體性，城鎮(zhèn)居民購買此類的房屋不是真正意義上受法律保護的商品房，作為購買者的城鎮(zhèn)居民與開發(fā)商之間只有單一的合同上的權利義務關系，即為合同之債，對其購買的房屋不能辦理產權登記，不能發(fā)生物權的變動，不享有對房屋的所有權，最多只能是占有、使用。在現實生活中小產權房買賣糾紛大量存在，糾紛起因也大同小異，處理結果嚴重影響著社會的秩序，但是由于法律自身的欠缺和基于不同的法律認識，小產權房買賣合同的效力在理論界和審判實務中皆存在分歧。
二、小產權房買賣合同效力認定的爭議
（一）小產權房買賣合同效力認定的理論論爭
關于小產權房屋買賣合同的效力，目前理論界主要有兩種觀點。第一種觀點認為小產權買賣合同無效；第二種觀點認為小產權房買賣合同有效。
1、認為小產權房買賣合同無效的觀點及理由
（1）違反了我國相關法律規(guī)定
根據《土地管理法》第62條及其它相關條款的規(guī)定，農村和除國家所有之外的城市郊區(qū)土地屬于農民集體所有，農村集體經濟組織成員可以依法取得并享有宅基地使用權，且宅基地的分配制度實行一戶一宅制，可見宅基地使用權僅限于農村集體經濟組織成員享有。但是，小產權房買賣根據房地一體的原則，房屋轉讓時該土地的使用權也隨之一并被轉讓，如果允許農村房屋出售給集體經濟組織以外的人，將導致宅基地使用權享受主體的擴大化，不具備宅基地使用權資格的人反而成為了宅基地的直接使用者，這與《土地管理法》的規(guī)定顯然是矛盾的。另外，《城市房地產管理法》第37條第6項規(guī)定：“未依法登記領取權屬證書的房地產，不得轉讓?！备鶕@一規(guī)定得知，轉讓的房產必須是依法登記且具有完整權屬證書的。而小產權房是建立在農村集體所有的土地之上，其存在注定不能取得完整產權，根本無法進行登記領取權屬證書，也就是不能進行轉讓。《土地管理法》第63條還明文規(guī)定：“農村集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或者出租用與非農業(yè)建設。”這些都是是法律的強制性規(guī)定而且屬于效力性的強制規(guī)定，違反了該禁止性規(guī)定則轉讓合同應當自始無效。
（2）違反了國家政策規(guī)定
我國《民法通則》第6條規(guī)定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應當遵守國家政策?！保纱丝梢娒袷禄顒釉跊]有法律規(guī)定的情況下應當遵守國家政策。國務院辦公廳1999年《關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地通知》第二條第二款規(guī)定：“農民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農民集體土地建住宅，有關部門不得為違法建筑和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產證?！?007年12月30日《國務院辦公廳關于嚴格執(zhí)行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》、2008年中央一號文件《中共中央國務院關于切實加強農業(yè)基礎設施進一步促進農業(yè)發(fā)展農民增收的若干意見》都明確表示：“城鎮(zhèn)居民不得到農村購買宅基地、農民住宅等，否則將無從獲得土地使用證、房產證、契稅證等合法手續(xù)的房產，其上利益難以獲得有效的法律保障，如果放任該類房屋自由轉讓，不僅會破壞原有的房地產市場的交易秩序，也將引發(fā)諸多的社會矛盾，不利于社會的穩(wěn)定和經濟的發(fā)展。”以上國家的政策對于小產權房的買賣是明令禁止的，故小產權房的買賣違反了國家的政策規(guī)定，應當歸于無效。
2、認為小產權房買賣合同有效的觀點及理由
（1）房屋是否過戶登記不影響買賣合同的效力
宅基地使用權和房屋所有權是否經過戶登記并不是房屋買賣合同的有效要件，未辦理過戶登記不影響買賣合同的效力。應當嚴格依據《合同法》對小產權房買賣合同的效力進行認定，只要雙方之間的買賣合同符合合同的有效要件，合同即為有效?！逗贤ā返谒氖臈l第二款規(guī)定的合同生效必須辦理的批準登記手續(xù)與房屋產權過戶登記是兩個不同性質的問題。房屋過戶登記行為是物權行為，房屋買賣合同則屬于債權行為，進行過戶登記并不是房屋買賣合同有效的要件。沒有辦理過戶登記手續(xù)，是房屋買賣合同未履行完畢，并不影響合同的效力，正如我們所熟悉的“一房二賣”的行為其合同仍是有效的。
（2）認定合同無效無現行法律或者行政法規(guī)作依據
我國《合同法》第五十二條第五項明確規(guī)定違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。另根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第4條規(guī)定：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據?！庇纱丝梢娬J定合同無效應當依據法律或者行政法規(guī)，而國務院1999年和2004年兩個文件都只是國務院的決定、通知、意見，并非行政法規(guī)，不能作為認定合同無效的依據，故小產權房屋買賣合同并不存在法定的無效事由。
（二）小產權房買賣合同效力認定的實務分歧
2007年北京市中級人民法院審理的“畫家村”判決合同無效在全國法院開了先河，可以說對后來一些地方法院的判決具有參考性的價值。但是繼“畫家村”系列案件出現后，隨著農村小產權房糾紛不斷，農村房屋買賣糾紛成為當前司法實踐中的熱點和難點問題。在司法實踐中，由于此類房屋買賣合同糾紛法律關系復雜，涉及相關法律、法規(guī)眾多，不同階位的立法規(guī)范之間存在矛盾和沖突，在當前相關法律、法規(guī)的缺位的情形下，司法審判對小產權房買賣合同的效力認定認識存在差異，在一定程度上產生了此類案件在不同法院、不同業(yè)務庭、不同審判人員之間裁判標準不統(tǒng)一的問題。
浙江省溫州市中級人民法院曾針對農村房屋買賣糾紛案件的審理，專門組織課題組，對甌海、瑞安和蒼南三個法院進行了調查。調查結果顯示：多數法官認為，只要合同是雙方真實意思表示，符合合同的有效要件，不違反法律和行政法規(guī)，法院就應認定合同有效，以維護交易秩序的穩(wěn)定和安全。少數法官認為，作為宅基地的集體土地的轉讓違反了《土地管理法》第六十三條的規(guī)定，農村房屋買賣合同應當認定無效。2004年12月，北京市高院民一庭與審監(jiān)庭、立案庭聯(lián)合召開了農村私有房屋買賣糾紛合同效力認定及處理原則專題研討會，與會人員多數意見認為合同應當認定無效。主要理由是：房屋買賣必然涉及宅基地買賣，而宅基地買賣是我國法律、法規(guī)所禁止的；農村房屋買賣無法辦理產權證書變更登記。因此，此類合同的效力以認定無效為原則，以認定有效為例外。如買賣雙方都是同一集體經濟組織成員，經過了宅基地審批手續(xù)的，可以認定合同有效。鑒于農村房屋買賣糾紛的普遍性，有的法院以規(guī)范性文件的形式作出規(guī)定，但各地做法也不統(tǒng)一。如浙江省高院制定的《關于審理房屋糾紛案件研討會紀要》（浙高法[1992]82號文件）規(guī)定：“買賣農村的私有房屋，如雙方自愿并立有契約，買方已交付了房款，并實際使用和管理了房屋，又沒有其他違法行為，只是買賣手續(xù)不完善的，應認定買賣關系有效，但應著其補辦有關手續(xù)?！鄙綎|省高院制定的《全省民事審判工作座談會紀要》（魯高法〔2005〕201號）則規(guī)定：“農村私有房屋買賣合同的效力應以認定無效為原則，以認定有效為例外。只有房屋買賣的雙方均是同一集體經濟組織的成員的，可以認定合同有效?！本娃r村房屋買賣糾紛案件個案審理而言，不同地區(qū)法院作出不同判決的情況很容易在媒體報道中見到，同一地區(qū)上、下級法院意見不一甚至同一法院的不同合議庭之間意見不一的現象也不鮮見。
（三）對爭議的評析
理論界的爭論和審判實務上的分歧固然跟個人的認識有關，但是追根問底是小產權房的轉讓合同問題涉及到國家土地政策，是一個兼具私法、公法性質的問題，單從合同角度上看這是單純私法領域調整的范疇，另外從國家的土地政策上我們又可以看出這又受到公權力的約束。私法以追求公平與正義為目標，公法以追求效率為價值取向，由于主管范圍、價值目標等不同，私法與公法在調整同一社會現象時難免發(fā)生沖突。但是，筆者認為無論是理論觀點還是審判實務的認識，判斷小產權房買賣合同效力完全是一個歸于是私法領域的民法問題，應當以現有的相關法律規(guī)范—《合同法》、《物權法》作為討論基礎，以民法領域自身的規(guī)則作為判斷準繩。
三、小產權房買賣合同效力在合同法上的考量
我國的法律體系屬于成文法體系，對合同效力進行調整的基本方式是通過法律的明文規(guī)定實現的。所以我們在對合同的效力進行認定時要嚴格依據《合同法》的規(guī)定。以下針對兩種類型的小產權房買賣在合同法上的效力問題分別作分析。
（一）影響農村房屋買賣合同效力因素在合同法上的射影
當前與農村房屋買賣合同效力有直接關聯(lián)的合同法規(guī)范主要涉及以下幾個方面：一是《合同法》第五十一條規(guī)定的無權處分；二是《合同法》第一百三十二條第二款規(guī)定的禁止或限制流通物制度；三是《合同法》第五十八條規(guī)定的無效返還制度。
1、農村房屋買賣不屬于無權處分
我們認為，把農村房屋買賣合同視為無權處分合同并不妥當。首先，我國的不動產權屬由房屋所有權和土地使用權構成，是否有權處分應當看房屋和土地使用權，而不能從土地所有權角度考慮，否則對于擁有產權的城市商品房買賣也將被認定為無權處分，這顯然與事實不符。其次，農民建造房屋是一種事實行為，當然取得房屋所有權，按照所有權理論其應當有權自行處分。再次，從物的利用角度看，原申請人利用宅基地或是由第三人利用，對土地所有權人而言并沒有事實上的利害關系，因此，使用權的轉移經所有權人同意并無實際意義?？傊?，在土地權利行使上只要土地使用權人合理開發(fā)利用，所有權人不得干涉其行使權利。
2、農村房屋不屬于禁止或限制流通物
從物的屬性角度上，民法將物區(qū)分為流通物、限制流通物和禁止流通物。如黃金、國家文物作為限制流通物，毒品、槍支彈藥等作為禁止流通物，均是從其屬性確定的。但是農村房屋與城市房屋相比，只是土地使用權取得方式上存在差別，依法取得后宅基地使用權與國有土地使用權均為用益物權，在物權法上的性質并無不同。根據物權平等保護原則，農民如同城市居民那樣，保有甚至處分自己的房屋，應當是天經地義的事。將農村房屋作為禁止或限制流通物看待，明顯不符民法公平觀念。
3、買賣合同無效與農村房屋的原物返還
合同法第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還，不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。具體就農村房屋買賣而言，認定合同無效將面臨兩難的處境：如果不判決返還，則對于出賣人來說，其主張合同無效將失去意義。如果判決返還，對于已經交付的農村房屋，判決的執(zhí)行困難甚至無法執(zhí)行；尤其是買受人居住、使用多年并已改善或增設他物的情況，還涉及到相互返還或折價返還的問題，返還判決的妥當性值得懷疑。我們認為即便認定合同無效，還應當作“沒有必要返還”處理。理由是：對出賣人而言，真正的訴訟動機和目的在于出賣后房屋增值利益，并不是因為無居住場所或生活無著落，對買受人而言，返還不僅失去增值利益，還會失去占有利益。對國家和社會而言，返還房屋的結果不僅沒有給國家?guī)砝妫炊o社會誠信造成損害，基于無效而產生的房屋返還在現實中可能還會產生案結事起的后果。
（二）農村“銷售型”小產權房買賣合同效力因素在合同法上的聚焦
農村“銷售型”小產權房通常是農村集體經濟組織自行開發(fā)或者私自轉讓給房地產商進行開發(fā)對外銷售形成。此種類型的小產權房主要依據《合同法》第五十二條規(guī)定認定，《合同法》第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！逼渲幸云墼p、脅迫手段訂立合同，損害國家利益，我們要通過《民法通則若干問題的意見》第68條和第69條關于對欺詐、脅迫的規(guī)定來判斷，而且該項規(guī)定須是損害到國家利益的合同才無效。惡意串通是嚴重違背合同法精神的行為，所訂立的合同是絕對無效的合同，其無效的處理方式不能按照《合同法》第58條規(guī)定的一般的絕對無效合同的原則處理，而是按照《合同法》第59條的規(guī)定，將雙方當事人因該合同所取得的財產，收歸國有或者返還集體或者個人。當事人實施以合法形式掩蓋非法目的的行為，當事人在行為的外在表現形式上，并不是違反法律的。但是這個形式并不是當事人所要達到的目的，不是當事人的真實意圖，而是通過這樣的合法形式，來掩蓋和達到其真實的非法目的。因此，對于這種隱匿行為，應當區(qū)分其外在形式與真實意圖，準確認定當事人所實施的合同行為的效力。古往今來法無全能，法律遇到空白是必然，鑒于此，《合同法》在認定合同的無效時吸收了社會公共利益這一概念，當法律、行政法規(guī)無明確規(guī)定，但合同又明顯地損害了社會公共利益時，可以適用“損害社會公共利益”條款確認合同無效。與農民合法所有的農村房屋不同的是作為農村“銷售型”小產權房買賣合同中的標的—房屋建造本身就違反了《城市管理法》和《土地管理法》的規(guī)定，屬于違法建筑，此類合同的效力由于合同標的不能而應是自始無效，農村居民私有的房屋其轉讓時的合同標的是合法建筑，物權的性質也影響著合同的效力，所以有必要從《物權法》上對其合同的效力進行考量。
四、物權法對小產權房買賣合同效力認定的啟示
隨著《物權法》的施行和物權區(qū)分原則在法律上的確立，為處理小產權房中的農村私有房屋買賣糾紛提供了一種新的思考途徑。
（一）物權法規(guī)范中的農村房屋
1、房屋所有權與宅基地使用權為兩種不同的物權
在我國的《物權法》中，農村房屋所有權、宅基地使用權屬于兩種不同種類的物權，前者為所有權，后者為用益物權。根據物權法定原則，房屋所有權的設定、變動與宅基地使用權的設定、變動遵照各自的規(guī)則，適用不同的法律規(guī)范。例如，房屋的原始取得通常是通過建造完成的，而宅基地使用權是通過審批獲取的。因此，在探討與兩者有關的法律問題時，應當承認房屋的所有權有時與宅基地使用權是可以分開的。
基于上述認識，在處理農村房屋買賣糾紛時，應當在物權變動的意義上承認房屋所有權變動與宅基地使用權變動可以獨立進行，甚至允許房屋所有權轉移但宅基地使用權未變動的情況存在，因為在目前宅基地管理制度下，無法按照“地隨房走”原則處理房地一體化問題。但是，隨著戶籍制度改革的深入，放開宅基地使用權流通必然成為一種趨勢，將來立法最終將解決物權歸屬不一致的問題。例如，參照城市房地產“地隨房走”原則，即宅基地使用權人將地上建筑物以出售、贈與、繼承、遺贈的方式移轉與他人，宅基地使用權也隨之轉移。
2、宅基地分配權、宅基地使用權的分離
主張禁止農村居民私有房屋買賣的學者認為，宅基地與成員權聯(lián)系在一起，認為宅基地使用權的獲得必須是有特定的身份，即是農村居民身份，為了農民“安身立命”的考慮，法律應當禁止集體經濟組織成員以外的人擁有宅基地?！段餀喾ā烦雠_后，最高法院的法官學者也認為：“宅基地使用權人可以將地上建筑物以出售、贈與、繼承、遺贈的方式移轉與他人，宅基地使用權也隨之轉移”。反對自由轉讓的學者認為，宅基地使用權帶有一定的身份色彩，是村民基本的生活保障，應該限定為村民專有。允許出賣農村宅基地的直接結果是使賣地的農民變成生活無著的流民。開禁或變相開禁農村宅基地交易的主張不過是強勢群體的利益訴求，物權法必須重申禁止農村宅基地交易的現行法律政策。也有學者認為，可對城鎮(zhèn)居民在農村購置宅基地作限制性規(guī)定，但不要禁止。農民將住房轉讓給本集體以外的主體，應當經村民大會同意并經過政府批準，同時規(guī)定使用年限并交納土地使用費。
筆者認為，對村民享有宅基地權利的認識，我們應當區(qū)分“宅基地分配權”與“宅基地使用權”?！罢胤峙錂唷迸c村集體成員身份有關，城市居民或外村居民不享有本村宅基地分配資格，村民也不能將自己的“宅基地分配權”轉讓他人。否則，會導致宅基地審批的混亂，國家將無法調控農村土地市場，也會損害“原居民”的利益甚至影響農村穩(wěn)定。但是，一旦村民通過法定程序取得宅基地，作為資格的“宅基地分配權”隨即轉化為財產性的“宅基地使用權”。換言之，“宅基地使用權”是在行使“宅基地分配權”的基礎上設立的，在物權法上屬于用益物權，它是一項財產性權利。在權利地位上，宅基地使用權與其他財產權利一樣，應當允許權利人充分利用包括流通。在物的效用上，既然《物權法》將“宅基地使用權”界定為用益物權，何必還保留其“身份權”特性？難道城市居民使用宅基地與農村居民使用該宅基地在“物盡其用”上，存在法律意義上區(qū)別？事實上，宅基地的使用也無法排斥城市居民或外村居民。因為，除通過買賣方式取得農村房屋外，結婚、遺產繼承、接受贈與等法律行為或事實行為取得房屋者，并非均為本村村民。更何況禁止城鎮(zhèn)居民取得宅基地的規(guī)定并非絕對，有的地方取得宅基地的資格并不限于農民。因此，如果禁止“村民資格”買賣是理所應當的話，則允許作為物權的宅基地使用權買賣也是順理成章的事。因此，從立法論上考慮，法律應當禁止的是集體經濟組織成員以外的人取得“宅基地分配權”，而不是擁有宅基地使用。就法律適用論而言，由于目前的土地制度下，宅基地使用權的過戶本身尚存在法律上的障礙，能否過戶應當依據行政法規(guī)處理。
五、區(qū)分認定小產權房買賣合同的效力
哈特認為：法的最終承認規(guī)則涉及的是法的最終權威、法律規(guī)則的合法性以及法的效力問題。各種法律適用對行為產生影響的主要因素是交易成本，而法律適用的目的正應是推進市場交換，促成交易成本最低化。我們適用法律對小產權房買賣合同的效力進行考量時要立足于合同法的精神、保障交易成本和平息糾紛的法律思維方式，當前各地法院在審理此類合同時一個總體的原則是相同的就是要注重判決的法律效果和社會效果，即判決基本上是以“有利于妥善解決現有糾紛、有利于規(guī)范當事人交易行為”為指導，起到制約農民審慎處分自己房屋的積極效果。但是原則過于廣泛，法官的認識過于寬廣，相同的案件在不同的法官主持下可能有不同的判決結果。那么該如何對小產權房買賣合同的效力進行認定？我們認為，應當綜合分析區(qū)分認定此類合同的效力。
（一）區(qū)分認定小產權房買賣合同效力的必要性
1、依據《合同法》五十二條規(guī)定的“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”來支持此類合同無效的說服力不足。
“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”含義一是要違反現行法律、法規(guī)的明文規(guī)定，二必須是強制性規(guī)定。必須現行法律、行政法規(guī)明文規(guī)定禁止的，而《土地管理法》第六十二條規(guī)定：“農村村民出賣、出租房屋后，再申請宅基地的，不予批準?！睆倪@一規(guī)定當然推出法律并不禁止農村村民出賣房屋時，同時轉讓宅基地使用權，農村村民出賣、出租房屋后，所導致的法律后果就是將不能得到批準再申請宅基地，并不當然導致其簽訂的買賣合同無效。
另外在這里我們還需要討論的是，是否所有違反了國家強制性規(guī)定的合同都應當被認定無效？在德國、我國臺灣，盡管法律規(guī)定了違反法律強制性規(guī)定的法律行為為無效行為，但對于強制性規(guī)范是區(qū)分對待的，并非所有的法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)范都作為認定法律行為無效的依據。傳統(tǒng)民法理論以“二分法”將民事法律規(guī)范區(qū)分為強行性規(guī)范與任意性規(guī)范，在隨著現代民法理論的發(fā)展，將強行性規(guī)范進行區(qū)分成為了趨勢，臺灣“最高法院”的做法是對強制規(guī)定采取類似“取締規(guī)定”和“效力規(guī)定”的二分法，我國學者也都主張把強行法規(guī)范進行區(qū)分。如王利明教授認為“取締性規(guī)定”又可稱作“管理性規(guī)定”，是對于違反法律規(guī)定所設定法律事實的行為進行制裁，用來防止此種行為而不是作為認定無效依據的規(guī)定。換句話說某些違反法律尤其是部門規(guī)章、地方性法規(guī)的行為或合同，雖然應當受到行政處罰，但在民法中是有效的民事法律行為或有效合同，上面所述的《土地管理法》第六十二條規(guī)定即是一個例子?！靶Яπ浴币?guī)定是指行為違反了立法目的，導致該行為無效。區(qū)分“取締規(guī)定”和“效力規(guī)定”主要應當是看法律禁止的是結果還是行為手段。如法律、法規(guī)所禁止的是結果的發(fā)生，不問手段如何均為禁止時，其行為無效。但如禁止的僅僅是行為手段或行為方式，依其他手段也發(fā)生同一效果時，為交易之安全，并不因此認為其無效。如無證出售煙花爆竹時買賣合同、禁漁期內所捕魚產品的買賣合同，均應為有效，因為相關法律只是出于管理需要，禁止無證銷售行為和禁止一定時期內捕魚。這種理論值得我國審判實務參考。
在法律適用的方法論上，對于該法條的理解，不能通過簡單的形式推理得出所有違反強制性規(guī)定的合同均為無效的結論。因為，該條未規(guī)定例外情況，構成法律漏洞。人們不難通過反證法證明“并非所有違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同都是無效”的命題是真的，這意味著必然有部分違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同是有效的。針對這一法律漏洞，法官應當通過目的性限縮的方法填補漏洞，將該條規(guī)定的強制性限制在效力性規(guī)范中。至于何為效力性規(guī)范，應當探求行政法立法目的，從禁止對象、禁止目的等方面綜合分析確定。
2、依據國家政策對此類合同的認定從法理上看有失偏頗
基于政治國家與市民社會的分野，公法與私法作為兩個平行法律，社會中的個人乃是社會中的成員，遠離國家，而國家不得妨礙私法秩序的有效運行，而只能承擔外在的保護義務，法律作為社會規(guī)范體系的一個分支內容，需要在某些方面保持“中立”的立場。所以，盡管行政權的行使具有防止社會道德滑坡的功能，但在民法中，行政權對符合公序良俗的行為本身的調整時無能為力的。因為行政權不能介入到行為人的合同領域，不能對法律行為的效力進行判斷，否則，行政權就構成了不當干預。
（二）區(qū)分認定小產權房買賣合同效力的方式及基準
小產權房大規(guī)模的出現和交易，對我們國家和社會造成沖擊是顯而易見的：在房地產開發(fā)商開發(fā)形成的小產權房背后，大量的農村集體土地，包括建設用地和耕地被占用，無秩序的開發(fā)、流轉，破壞了我國土地管理與利用、城鄉(xiāng)規(guī)劃，將無法確保我國18億畝耕地的警戒線，直接對中國的糧食安全構成嚴重的威脅。而我國當前小產權房的數量巨大已經是現實也是傳統(tǒng)遺留下來的問題，其亦有一定的社會經濟價值，因此，我們在處理小產權房買賣合同這一關鍵問題上既要維護社會公共利益、公序良俗，又要尊重合同自由原則，既要信守誠實信用的商業(yè)道德，又要堅持國家社會的利益保護耕地持有量及糧食安全和防止土地兼并與社會動蕩，在制度構建上應在各種價值沖突中尋求組合價值的最大化。筆者認為，在我國目前尚無專門的法律規(guī)定來規(guī)范和解決這種房屋買賣糾紛，認定此類合同的效力應從理論結合實際情況，不應一刀切地全部認定有效或者無效，更多地引入公共利益和善良風俗來分析此類合同的效力是符合當前解決小產權房買賣合同效力問題的需求。
1、應當認定買賣合同有效的小產權房買賣合同
在前文所論述的小產權房類型中我們知道小產權房在現實生活中的兩種體現形式，其中對于城鎮(zhèn)居民直接向農民購買其依法自建的房屋這一類小產權房，法院通常以買賣合同違反國家政策的禁止性規(guī)定而確認其無效。筆者認為應當認定此類買賣合同有效，原因在于：
（1）根據《合同法》和最高人民法院司法解釋，確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據。但是現行法律、法規(guī)并未對宅基地上的小產權房出賣給城鎮(zhèn)居民作出明確的禁止性規(guī)定，也沒有這類房屋買賣合同無效的明文規(guī)定。就法理而言，強制性規(guī)定可分為效力規(guī)定與取締規(guī)定，取締規(guī)定的作用在于對違法者加以制裁，以禁遏其行為，并不否認其行為在私法上的效力，效力規(guī)定著重違反行為的法律行為價值，故應否認其法律效力。《土地管理法》第六十二條第四款規(guī)定：“農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準?！?，該規(guī)定旨在懲罰出賣、出租住房的農民以遏制其行為，但并不對其出賣、出租行為在私法上的效力進行否認，屬于取締性規(guī)定。根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第14條規(guī)定：“合同法第52條第(5)項規(guī)定的‘強制性規(guī)定’，是指效力性強制性規(guī)定?！彼詿o論從法理上還是從法律上，我們都不能得出城鎮(zhèn)居民購買農村房屋行為的無效性。
（2）根據《民法通則》第6條規(guī)定，法律對民事活動無明確規(guī)定的,應當遵守國家政策。目前關于“小產權”房買賣的國家政策只明確了禁止城鎮(zhèn)居民購買“小產權”房，并未涉及買賣合同的效力。況且，決定合同效力屬于法律的價值判斷問題，只能由法律、行政法規(guī)作出安排，現有法律政策禁止城鎮(zhèn)居民直接向農民購買其依法自建的房屋這一類小產權房的規(guī)定出現在國務院制定的文件之中，不應成為認定合同效力的依據。
（3）根據所有權理論，所有權包括占有、使用、收益、處分的權能，筆者在上文已經闡述了物權法下的此類房屋的性質，農民出售自己合法所有的房屋是所有權人依法行使權利的行為，根據契約自由原則，能夠反映雙方當事人的真實意思，法律、行政法規(guī)又沒有效力上的強制性規(guī)定，合同應認定為有效，所以一概的否認宅基地上小產權房買賣合同的效力既違背法理，也違背平等原則。
（4）當代法官的能力不在于背誦法條而在于權利義務分析能力。在實踐中我們要全面考慮到合同無效對雙方當事人利益影響，尤其出賣人因土地升值或拆遷、補償所獲利益，以及買受人因房屋現值和原買賣價格差異受到的損失，充分分析當事人之間的權利義務關系，維護善良風俗，確認房屋買賣合同效力。對于出賣人因土地升值或拆遷補償利益，而惡意主張合同無效的情形，應確認房屋買賣合同有效。判決要以“有利于妥善解決糾紛、有利于規(guī)范交易行為”為指導，起到制約農民審慎處分自己房屋的積極效果，以實現裁判的法律效果和社會效果有機統(tǒng)一。
2、應當認定買賣合同無效的小產權房
（1）違法建造的農村私有房屋買賣
如濫用、占用耕地、違反土地建設規(guī)劃進行房屋開發(fā)建設，對于這類的小產權房由于作為買賣合同的標的物房屋違法，即合同標的不能而無效。法國《民法典》第1172條規(guī)定：“凡是以不可能之物為條件，或者以違反善良風俗之物或法律禁止之物為條件，此種條件無效，并且使有賴于此種條件的契約無效?！背戏ㄒ?，合同的標的可能、確定或可確定是合同生效的必備要件之一。所謂標的可能，是指合同所規(guī)定的債權人的權利或債務人的義務在客觀上有成為現實的可能性。而違法建造的農村私有房屋本身就是違法建筑，根本不能流轉，作為合同的標的也就無法實現，不發(fā)生法律上的效力，合同應自始無效。
（2）農村集體經濟組織自行轉讓或者聯(lián)合房地產商在集體土地上一起開發(fā)建造的銷售型小產權房房地產開放商在集體土地上開發(fā)形成的小產權房，違反了《城市房地產管理法》進行房地產開發(fā)應當使用國有土地的效力規(guī)定，同時集體土地出讓也違反了《土地管理法》的效力規(guī)定，此類小產權房往往是農村集體經濟組織、房地產開發(fā)商為了牟利而開發(fā)建造的，主要目的是銷售，很多時候也會損害到公共利益，此類合同應當認定為無效。因為對于集體建設用地的使用首先應當滿足集體組織成員的住宅需求、公益事業(yè)需求和鄉(xiāng)村集體工業(yè)需要，如果認定這種合同有效，就等于是變相鼓勵集體組織賣地。
（3）認定違反公共利益的小產權房買賣合同為無效
我們在分析小產權房買賣合同的效力時可以充分導入社會公共利益分析，損害社會公共利益本身可以作為一種無效合同的類型。公共利益更重要的意義就是在于判斷合同的無效方面，它可以成為一種兜底條款來使用。在當今英美法系和大陸法系這兩個法系都采取了這種做法，就是可以允許法官以公共利益的概念作為判斷合同無效的標準。但是我們也要明確公共利益是一個不確定的概念。盡管眾多專家學者對公共利益進行過很多的探討，但是仍然很難形成一個成文的概念，因為公共利益的概念本身不具有一個可以描述的范圍，也沒有一個明確的定義。它需要法官在實務審判過程中的一個司法認知，屬于法官能動司法的范疇，也是法院法官所要具備的較高素質的社會分析能力。
六、結語
在我國房屋被賦予了很多社會意義，房屋不僅是居住場所，也體現為居住人的財產、社會依附關系。尤其是房屋買賣大多發(fā)生在幾年甚至十幾年前，經過多年的經營，房屋買受人對涉案房屋已具有了強烈的認同感，建立了較為穩(wěn)定的社會關系，在認定小產權房買賣合同的效力上不應一刀切地認定無效，農村私有的合法的房屋買賣合同有充分可以認定為有效的理由，其效力應認定為有效為宜。在實務中我們不僅應當嚴格依據《合同法》的立法精神和規(guī)定，也要從尊重歷史、照顧現實和維護交易秩序的穩(wěn)定和安全的角度出發(fā)，區(qū)分認定此類合同的效力，達到化解糾紛，維護社會穩(wěn)定和發(fā)展，實現裁判的法律效果和社會效果有機統(tǒng)一。
參考文獻：
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[2]摘自北京市高級人民法院《農村私有房屋買賣糾紛合同效力認定及處理原則研討會會議紀要》.
[3]參見劉羽梅、黃衛(wèi)著：《農村房屋買賣行為效力初探》，《人民法院報》，2007年4月2日第6版.
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[8]鄒聲文：《物權法草案：城鎮(zhèn)居民能否在農村購房仍是焦點》，中國網，http://www.china.org.cn/chinese/law/933318.htm
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[10]應秀良著：《違反行政法強制性規(guī)定的合同效力探討》一文，《法律適用》，2004年第3期，第44－48頁.
[11]許中緣著：《民法強行性規(guī)范研究》2010版，第98頁.
[12]龍衛(wèi)球：《民法總論》[M]，中國法制出版社，2002版.
[13]參見《法國民法典》1172條.
第1頁共1頁編輯：劉巍
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