愛華網(wǎng)中國互聯(lián)網(wǎng)金融的刑事法律風(fēng)險分析
——2014年大成刑事專業(yè)委員會常州論壇演講
一、什么是互聯(lián)網(wǎng)金融？
互聯(lián)網(wǎng)金融是指通過互聯(lián)網(wǎng)、移動互聯(lián)網(wǎng)等工具，實現(xiàn)支付、資金融通和信息中介等業(yè)務(wù)的一種新興金融；任何廣義金融的互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用，都應(yīng)該是互聯(lián)網(wǎng)金融。
互聯(lián)網(wǎng)金融一方面是指傳統(tǒng)金融業(yè)務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)化，比如網(wǎng)上銀行、網(wǎng)上結(jié)算等；另一方面是指非傳統(tǒng)金融業(yè)主體借助互聯(lián)網(wǎng)所進行的“業(yè)務(wù)創(chuàng)新”或“金融創(chuàng)新”?，F(xiàn)在人們常常提到的“互聯(lián)網(wǎng)金融”往往是在后者的意義上，我們也在這個意義上討論。
二、互聯(lián)網(wǎng)金融目前的主要表現(xiàn)形式：
1、第三方支付平臺，阿里巴巴開發(fā)的支付寶為代表；微信紅包（騰訊）嘀嘀打車等。
2、貨幣基金互聯(lián)網(wǎng)銷售，第三方支付公司推出的增值服務(wù)，余額寶、理財通。用戶可以把支付寶里的余額轉(zhuǎn)入余額寶，被確認后即視為購買了特定基金產(chǎn)品)，并可以從中獲得相對較高的收益，同時，用于購買基金產(chǎn)品的余額寶內(nèi)的資金還能隨時用于消費支付和轉(zhuǎn)出。
3、眾籌，crowdfunding，大眾籌資或群眾籌資的意思，指資金需求方通過互聯(lián)網(wǎng)平臺，發(fā)布籌款項目并募集資金。知名的眾籌平臺主要有點名時間、追夢網(wǎng)、天使匯、大家投等。
眾籌的構(gòu)成包括：發(fā)起人，有創(chuàng)造能力但缺乏資金的人；投資者，對籌資者的故事和回報感興趣的，有能力提供現(xiàn)金支持的人；平臺，連接發(fā)起人和支持者的互聯(lián)網(wǎng)終端。眾籌以互聯(lián)網(wǎng)平臺對接了個人投資者或非金融機構(gòu)，實質(zhì)上依然是一種融資形式。
4、P2P網(wǎng)貸，peer-to-peer的縮寫，就是個人對個人的貸款，通過網(wǎng)絡(luò)平臺進行的個人與個人之間的小額借貸交易，其原始創(chuàng)意是為借貸雙方直接建立聯(lián)系，依靠互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)線上審貸，以節(jié)約小額借款的借貸成本。
在一個典型的P2P網(wǎng)貸平臺上，借款方展示借款項目、提交借款需求量，平臺運營方以一個或若干個調(diào)查評估系統(tǒng)審核借款方資信并發(fā)布借款信息，出資方投資到第三方托管賬戶，平臺運營方點擊放款，同時生成有效的電子借貸合同，然后款項從托管賬戶進入到借款人賬戶。借款到期后，借款方將款項連本帶利直接還給出資方。在這個過程中，網(wǎng)貸平臺只做信息審核和發(fā)布工作，是不過錢的。
三、第三方支付的法律風(fēng)險
1、非法經(jīng)營罪（《刑法》225條）
依據(jù)A、中國人民銀行《非金融機構(gòu)支付管理辦法》第三條：
“非金融機構(gòu)提供支付服務(wù)，應(yīng)當依據(jù)本辦法規(guī)定取得《支付業(yè)務(wù)許可證》，成為支付機構(gòu)。支付機構(gòu)依法接受中國人民銀行的監(jiān)督管理。未經(jīng)中國人民銀行批準，任何非金融機構(gòu)和個人不得從事或變相從事支付業(yè)務(wù)。”
因此，如果未獲頒發(fā)《支付業(yè)務(wù)許可證》而開展第三方支付業(yè)務(wù)，依據(jù)《刑法》225條第（四）項的規(guī)定，涉嫌非法經(jīng)營罪。
依據(jù)B、最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條第一款規(guī)定：“違反國家規(guī)定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴重的，應(yīng)當依據(jù)刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。”
2、洗錢罪（《刑法》191條）
第三方支付平臺由于存在交易匿名性、隱蔽性的問題，存在洗錢犯罪的可能。
刑法第191條規(guī)定：“明知是毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪……為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)，有下列行為之一的……（一）提供資金賬戶的；（二）協(xié)助將資產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金或者金融票據(jù)的；（三）通過轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移的；（四）協(xié)助將資金匯往境外的；（五）以其他方法掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其收益的性質(zhì)和來源的……”應(yīng)認定為洗錢罪。
四、互聯(lián)網(wǎng)理財?shù)姆娠L(fēng)險
類似余額寶這樣的互聯(lián)網(wǎng)理財產(chǎn)品的設(shè)計中存在三方法律主體，即支付寶公司、基金公司、余額寶客戶，其中，基金公司將自己的基金產(chǎn)品嵌入到余額寶中，是基金的銷售者；余額寶客戶自動購買和持有余額寶嵌入的基金產(chǎn)品，是基金的投資人和受益人；而支付寶公司則是基金買賣雙方客戶資源的中介人和第三方支付工具的提供者。
這類產(chǎn)品的規(guī)范具體要適用《證券投資基金銷售管理辦法》、《證券投資基金銷售業(yè)務(wù)信息管理平臺管理規(guī)定》和《證券投資基金銷售結(jié)算資金管理暫行規(guī)定》等規(guī)則，在其不按規(guī)范其運作的情況下，可能觸及的刑事法律風(fēng)險，是《刑法》第179條規(guī)定的擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪。
五、眾籌的法律風(fēng)險
眾籌的法律風(fēng)險和其對投資者的回報密切相關(guān)。從眾籌回報的角度看，眾籌有四種表現(xiàn)形式：
（1）債權(quán)眾籌（Lending-basedcrowd-funding），投資者對項目或公司進行投資，獲得其一定比例的債權(quán)，未來獲取利息收益并收回本金（以還本金和利息作為回報）；
（2）股權(quán)眾籌（Equity-basedcrowd-funding），投資者對項目或公司進行投資，獲得其一定比例的股權(quán)（以公司或項目的權(quán)益作為回報）；
（3）返還眾籌（Reward-basedcrowd-funding）：投資者對項目或公司進行投資，獲得產(chǎn)品或服務(wù)（以產(chǎn)品或服務(wù)作為回報）；
（4）捐贈眾籌，（Donate-basedcrowd-funding）：投資者對項目或公司進行無償捐贈（無回報）。
眾籌的運作可能涉及以下的刑事法律風(fēng)險：
1、非法吸收公眾存款罪（《刑法》176條）
按《刑法》第176條的規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，即構(gòu)成該罪。
《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條即明確規(guī)定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，是指：1、未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；2、通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；3、承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；4、向社會公眾即社會不特定對象吸收資金?！?/p>
由于眾籌最大的特點就是通過互聯(lián)網(wǎng)的交互特點向不認識的人籌資，這一司法解釋中“向社會不特定對象吸收資金”，如果不考慮時間前后因素，幾乎是為互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的眾籌量身訂制。
前述司法解釋第三條規(guī)定：非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應(yīng)當依法追究刑事責(zé)任：（一）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上的；（二）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的；（三）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在50萬元以上的；（四）造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的。
2、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪（《刑法》179條）
這和眾籌的一種表現(xiàn)形式“股權(quán)眾籌”直接相關(guān)，即在眾籌集資的過程中，發(fā)起人以項目公司的股權(quán)作為對投資者的回報。
2013年5月，中國證監(jiān)會對于一家文化公司淘寶網(wǎng)上銷售“憑證登記式員卡”的行為叫停，認為其涉嫌擅自發(fā)行股票，利用網(wǎng)絡(luò)平臺向社會公眾發(fā)行股票的行為被首次界定為“非法證券活動”。
《證券法》第十條第一款規(guī)定，公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門核準；未經(jīng)依法核準，任何單位和個人不得公開發(fā)行證券。有下列情形之一的，為公開發(fā)行：向不特定對象發(fā)行證券的；向特定對象發(fā)行證券累計超過兩百人的；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為。
《刑事立案規(guī)定(二)》第三十四條規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：發(fā)行數(shù)額在五十萬元以上的；雖未達到上述數(shù)額標準,但擅自發(fā)行致使三十人以上的投資者購買了股票或者公司、企業(yè)債券的；不能及時清償或者清退的；其他后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的情形。
3、集資詐騙罪（《刑法》192條）
按《刑法》192條的規(guī)定，以非法占有為目的，使用詐騙方式非法集資，數(shù)額較大，即構(gòu)成該罪。即集資詐騙罪與非法集資的實質(zhì)區(qū)別是“以非法占有為目的”。
至于什么是“以非法占有為目的”？《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定是“1、集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；2、肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；3、攜帶集資款逃匿的；4、將集資款用于違法犯罪活動的；5、抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，逃避返還資金的；6、隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；7、拒不交代資金去向，逃避返還資金的；8、其他可以認定非法占有目的的情形?！?/p>
假定一個項目發(fā)起人是善良的，沒有上述各條所述的無德行為，但在此情況下依然有可能越過非法吸收公眾存款罪而適用到集資詐騙罪，一般情況都是發(fā)起人項目失敗，不能實現(xiàn)對投資人的回報，此時如果從事后追查的角度看項目有夸大成分，發(fā)起人不能解釋清楚資金的去向，或者債務(wù)人借新還舊，導(dǎo)致直接用于生產(chǎn)經(jīng)營活動的資金與籌集到資金明顯不成比例（無明確判斷標準），或者在債務(wù)的壓力之下匆忙“跑路”，則舉報人可能以集資詐騙報案，司法機關(guān)也可能以此追訴。
對比上述司法解釋，一個資金規(guī)模稍微大點的股權(quán)眾籌行為，不是落入非法吸收公眾罪，就是落入擅自發(fā)行股票罪，甚至是集資詐騙罪。很難設(shè)計出完全與中國法律規(guī)定的集資類犯罪行為區(qū)別的眾籌行為模式。
前述司法解釋第三條最后一款是“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理?！笨梢姡遣蛔肪浚坏┳肪浚涿庾锏淖畲髾C會在于所籌集的款項主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，這樣才可以不作為犯罪處理。
六、P2P的法律風(fēng)險
P2P網(wǎng)絡(luò)貸款，前面說過，這種模式在歐美是典型的中介平臺，平臺不過錢，也不提供擔(dān)保。指的是個體和個體之間通過網(wǎng)絡(luò)平臺實現(xiàn)直接借貸。
一個P2P網(wǎng)貸平臺最核心的資產(chǎn)是什么？是它對借款人的資信評估能力。比如，美國網(wǎng)貸平臺都廣泛使用一個FICO資信分析系統(tǒng)。這是由美國個人消費信用評估公司開發(fā)出的一種個人信用評級法，包括兩個分析模塊：一塊是FI(Finance)模塊，另一塊是CO（Controlling）模塊。這套分析系統(tǒng)已經(jīng)得到社會廣泛接受。FICO的基本思想是把借款人過去的信用歷史資料與數(shù)據(jù)庫中的全體借款人的信用習(xí)慣相比較，檢查借款人的發(fā)展趨勢跟經(jīng)常違約、隨意透支、甚至申請破產(chǎn)等各種陷入財務(wù)困境的借款人的發(fā)展趨勢是否相似。據(jù)一項統(tǒng)計顯示，信用分低于600分，借款人違約的比例是1/8，信用分介于700～800分，違約率為1/123，信用分高于800分，違約率為1/1292。因此美國商務(wù)部要求在半官方的抵押住房業(yè)務(wù)審查中使用FICO信用分。
但因中國的征信體系不健全，P2P平臺沒有接入央行的征信系統(tǒng)，而且對于小微個體，央行的征信也不能完全覆蓋。有的借款人在網(wǎng)上并無消費記錄，不方便審查；有的借款人可能提供虛假信息，無償債能力時往往無從查實身份或追債成本高昂，借款人違約成本低。
因此，上述這種網(wǎng)貸平臺的資信評估能力卻是我國P2P網(wǎng)貸平臺不具備的。然而為了取得投資人的信任，我國的P2P平臺大多采用保本模式，即平臺為借款方擔(dān)保，如果出現(xiàn)賬款逾期或壞賬，由網(wǎng)貸平臺向投資人償還，然后再向借款人追償。在這種情況下，僅僅從網(wǎng)貸平臺自身的安全考慮，網(wǎng)貸平臺就也不是一個單純的中介機構(gòu)了，在此情況下，網(wǎng)貸平臺就會深入介入到借貸雙方的資金流轉(zhuǎn)的過程中。
P2P平臺無準入門檻、無行業(yè)監(jiān)管、無部門監(jiān)管?；◣浊先f元就可以買個網(wǎng)站模板，召集幾個人就可以建立P2P平臺。我國最早的P2P平臺是2007年成立的上海拍拍貸。其后陸續(xù)有陸金所、宜信、翼龍貸、人人貸、紅嶺創(chuàng)投等知名P2P平臺。2013年，P2P平臺如雨后春筍般出現(xiàn)，P2P平臺數(shù)量大約有上千家，貸款規(guī)模上千億元。，下半年以來又大規(guī)模倒閉。2013年約有七、八十家平臺跑路，引發(fā)很多刑事和民事案件。
如杭州國臨創(chuàng)投、深圳中貸信創(chuàng)、上海鋒逸信投背后為一人操縱，最后平臺倒閉，涉及大量客戶資金血本無歸。再租融通等8家P2P平臺實為同一人創(chuàng)立，借款人擔(dān)保物在各個平臺重復(fù)抵押，遠超過抵押物的價值，投資人面臨投資無法收回的風(fēng)險。
歸納起來，這些野蠻生長的P2P網(wǎng)貸平臺大部分都有如下的問題：
1、資金池問題。P2P平臺平臺沒有將資金存入第三方托管，而是由出資人將資金直接打到平臺，即出資人資金控制在平臺手中。這樣就存在P2P平臺隨意挪用客戶資金的可能性。
2、平臺自融資問題。平臺因自己看中的投資項目而虛構(gòu)若干個借款人，實際是借P2P名義進行自我融資，進行長線房地產(chǎn)等投資。
3、平臺吸儲放貸問題。有的平臺將融來的資金再高息借出，變相吸儲放貸，并且借新還舊，一旦資金鏈斷裂風(fēng)險極大。
4、虛構(gòu)項目。平臺或者借款方利用出資方信息不對稱以及對P2P平臺的信任，虛構(gòu)項目，詐騙出資方款項。
從目前這些表現(xiàn)形式就可以容易地看出來，P2P可能涉及的刑事法律風(fēng)險主要是兩類刑事犯罪：非法吸收公眾存款罪集資詐騙罪。這就不需要詳細講了。
七、互聯(lián)網(wǎng)金融在中國輕易涉嫌犯罪的根本原因：電子商務(wù)的高度發(fā)展，傳統(tǒng)金融業(yè)欠發(fā)達。
在大多數(shù)新興市場中，互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展都基本上是跟隨發(fā)達國家走過的路，中國的情況則不一樣，在互聯(lián)網(wǎng)開始發(fā)展的前幾年中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在商業(yè)模式上可能還主要照搬西方，但在過去幾年里已經(jīng)發(fā)生了明顯變化。以電子商務(wù)為例，它在美國可能只是彌補了原有商貿(mào)系統(tǒng)的一點不足，但在中國基于原來商貿(mào)系統(tǒng)就不發(fā)達，再加上中國幅員廣大，電子商務(wù)已經(jīng)顯現(xiàn)發(fā)展成為商貿(mào)發(fā)展主流的勢頭，如各種形式的電子商務(wù)形式，如B2B、B2C、C2C，各種網(wǎng)上商城如淘寶、京東、天貓等等已經(jīng)足以和實體店分庭抗禮了。
基于電子商務(wù)在中國巨大的市場力量，為電子商務(wù)所服務(wù)的資金結(jié)算平臺——第三方支付平臺獲得了蓬勃的發(fā)展，并進而在此基礎(chǔ)上形成了各種互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新業(yè)務(wù)，如互聯(lián)網(wǎng)理財、眾籌、P2P網(wǎng)貸等等，這在美國等西方國家其實是并沒有發(fā)生的事。
這是為什么呢？首先，大多數(shù)發(fā)達國家銀行金融體系也是特別發(fā)達，超大銀行到小型鄉(xiāng)鎮(zhèn)銀行普及，（所謂“銀行多過米鋪”），一般民眾不存在與銀行打交道難，借不到錢的問題，但可能利息非常高。
其次，大多數(shù)西方國家到?jīng)]有法律限制民間借貸，不限定利率，不限定公司設(shè)立中的股權(quán)限制，沒有非法經(jīng)營的犯罪。所以民間小額借款的存在是合理合法的。
但民間小額借款的信息不公開、成本高卻限制了資源的配置；因此，互聯(lián)網(wǎng)金融是在解決這個問題的意義誕生了。即無論是眾籌，還是P2P網(wǎng)貸平臺，都只是利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)提供服務(wù)，何種服務(wù)？就是一種中介服務(wù)，一者信息匯總，為借貸雙方提供信息服務(wù)，主要是展示借款方的項目及資金需求，并展示出資人的利息需求；二者主要是互聯(lián)網(wǎng)協(xié)助對用款項目和計劃進行評估，三者將引入信用制度、破產(chǎn)制度的威懾，使借款人不敢輕易違約。正是在這種服務(wù)之下，才能使個人對個人之間的民間借款突破高利率和資信評估困難的屏障，而發(fā)展出來。
但在中國，互聯(lián)網(wǎng)金融從一引入，就立刻脫離中介的限制，而直奔融資的核心主題。除了前面提到的中國各種金融網(wǎng)絡(luò)平臺不具備資信評估能力的原因外，更重要的原因就在于中國以維護金融穩(wěn)定為名，制定法律限制民間借貸，限制高利貸，限定民間股權(quán)融資（人員上和金額上），這樣，供需兩旺的民間資金融通就存在于地下，并隔一段時間就被嚴厲打擊一次。
因此，大量的民間資金融通會本能地以各種形式冒出頭來，以尋求合法化。而當下的互聯(lián)網(wǎng)金融，特別是眾籌或P2P網(wǎng)貸平臺，不過是這種地下民間資金融通尋求合法化的再一次嘗試。
因此，我們的結(jié)論是：
1、中國互聯(lián)網(wǎng)金融、特別是眾籌和P2P網(wǎng)貸平臺不具備西方同行的資信審查能力，不只是撮合成交的中介者，更是資金的直接運營方；
2、政府對民間集資行為呈現(xiàn)法律上禁止和實踐中一定限度容忍的奇怪矛盾狀態(tài)；
3、資金融通業(yè)務(wù)的行政壟斷必然導(dǎo)致政府對許可外的資金融通出現(xiàn)的問題要進行兜底，而這種兜底的方式就是告訴集資參與者：“你們被騙了，我?guī)湍銈兇驌暨@些騙子，然后兩清了?！?/p>
4、隨著互聯(lián)網(wǎng)金融經(jīng)營業(yè)者相繼出現(xiàn)問題，如果已經(jīng)接近政府容忍的極限值，那么，一波大的對互聯(lián)網(wǎng)金融的整治就要來臨。
眾籌、P2P網(wǎng)貸平臺等互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新，固然是互聯(lián)網(wǎng)時代資金籌措的新方式，但“金融創(chuàng)新”并不保證所籌集資金用于的項目必定成功。在一個穩(wěn)定的商業(yè)社會里，恰恰是多數(shù)人的創(chuàng)業(yè)最后都無聲無息了。如果是用自己資金或親朋好友的資金，創(chuàng)業(yè)失敗的風(fēng)險還是可控的，但一旦動用了數(shù)量較大的不特定人群的較多的社會資金，但卻不能給予回報，其間積累的社會風(fēng)險、經(jīng)濟風(fēng)險，最終可能轉(zhuǎn)化為刑事風(fēng)險。
（作者：徐平，北京大成律師事務(wù)所高級合伙人）
