愛華網(wǎng)一、外商投資合伙的法律適用和依據(jù)
從“外商投資合伙企業(yè)管理辦法”的性質(zhì)看，是由國務(wù)院制定的行政法規(guī)，是以《合伙企業(yè)法》為其上位法，但因外商投資的特殊性，我國現(xiàn)行利用外資的相關(guān)法律、行政法規(guī)的一般規(guī)定對外商投資合伙企業(yè)同樣應當適用。值得指出的問題是：外商投資合伙企業(yè)屬于非法人制企業(yè)，而按照《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第2條及《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則》第九章“關(guān)于不具有法人資格的合作企業(yè)的特別規(guī)定”，中外合作也可以設(shè)立非法人制企業(yè)。這兩種“非法人制企業(yè)制度”該如何銜接呢?由于外商投資合伙企業(yè)與合作法中的非法人制企業(yè)在制度設(shè)計上有很大不同，因此“外商投資合伙企業(yè)管理辦法”不應該適用于按照《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則》設(shè)立的“不具有法人資格的合作企業(yè)”。
二、外商投資合伙的審批與產(chǎn)業(yè)政策
(一)設(shè)立與變更審批。由于現(xiàn)行外資準入制度、外匯管制以及公平性等因素，目前還是應該參照對“三資企業(yè)”的外資管理制度，要求外商投資合伙企業(yè)的設(shè)立、重大變更需要經(jīng)過商務(wù)主管部門(以下稱“審批機關(guān)”)審批后，向登記機關(guān)申請設(shè)立或變更登記：而一般事項的變更則需辦理備案手續(xù)。
(二)產(chǎn)業(yè)政策的限制與把握。現(xiàn)行《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》對某些產(chǎn)業(yè)規(guī)定了“限于合資、合作”、“中方控股”、“中方相對控股”等外商投資產(chǎn)業(yè)政策上的控制，這些表述從本意上看主要是針對股權(quán)式比較明顯的企業(yè)(公司制企業(yè))而設(shè)定的。如何體現(xiàn)在“合伙”這種特殊形態(tài)的企業(yè)上呢?第一，“限于合資、合作”從表面上可以理解為“從事‘限于合資、合作’產(chǎn)業(yè)的外商投資合伙企業(yè)中，“必須有一名以上的中方合伙人”。至于中方是否必須至少有一名普通合伙人，筆者認為沒有必要加以限制。第二。如何體現(xiàn)特殊產(chǎn)業(yè)對“中方控股”或“中方相對控股”的規(guī)定?有一種觀點認為，將合伙人在合伙企業(yè)中的“控股”地位理解為對重大事項的決策權(quán)以及分紅比例。即表述為，從事叫，方控股”或者“中方相對控股”產(chǎn)業(yè)的外商投資合伙企業(yè)中，中方合伙人對于《合伙法》第31條所規(guī)定事項之外的其他事項應當具有決定權(quán)。從事“中方控股”產(chǎn)業(yè)的外商投資合伙企業(yè)，中方合伙人分配比例之和為51％以上：從事“中方相對控股”產(chǎn)業(yè)的外商投資合伙企業(yè)，中方合伙人的分配比例之和大于任何一方外國合伙人的分配比例。筆者認為，將合伙人在合伙企業(yè)中的“控股”地位理解為對重大事項的決策權(quán)是可取的，但與分紅比例沒有必然聯(lián)系。理由是：首先，合伙企業(yè)是一種個體權(quán)利的聯(lián)合體，原則上每個合伙人都對合伙企業(yè)事項享有決策權(quán)。同時，針對合伙制企業(yè)的特點，《合伙法》第31條設(shè)計了“除合伙協(xié)議另有約定外”的條款，賦予企業(yè)各種事項、包括第31條所列重大事項的決策方式選擇自由權(quán)。因此。針對外資特殊產(chǎn)業(yè)政策的限制，可以要求從事“中方控股”或者“中方相對控股”產(chǎn)業(yè)的外商投資合伙企業(yè)中，中方合伙人對重大事項具有決定權(quán)(當然，不是決策權(quán))。其次，從分紅比例來看，依《合伙法》第33條之規(guī)定：利潤分配完全可以由合伙人之間自由協(xié)議約定，若強制要求中方占分配比例的優(yōu)勢無疑會大大挫傷外方合伙人管理合伙事務(wù)的積極性。最后。從產(chǎn)業(yè)控制的目的看主要是考慮我國產(chǎn)業(yè)、經(jīng)濟的安全，其關(guān)鍵在于掌握好企業(yè)運作管理的過程，而不是企業(yè)運營的利潤和分配結(jié)果?！爸蟹胶匣锶藢χ卮笫马椌哂袥Q定權(quán)”才是對“過程”的有效掌控。
三、外商投資合伙人的主體資格
(一)中方自然人主體資格問題。
現(xiàn)行中外合資、合作法中排除了中方自然人的資格(通過并購變更的除外)。在合伙制企業(yè)中，以自然人作為合伙人較為常見(原合伙法也只規(guī)定了自然人作為合伙人的情形)。在外商投資合伙中，中方自然人理應具有投資主體資格，否則將大大限制外商投資合伙企業(yè)的發(fā)展。
(二)外方自然人民事行為能力問題。按照《合伙法》第14條第(一)款、第48條第二款、第50條第三款及第79條之規(guī)定，普通合伙企業(yè)中的自然人必須具有完全民事行為能力：而有限合伙企業(yè)中的有限合伙人可以是限制民事行為能力人或無民事行為能力人。那么。在外商投資合伙企業(yè)中針對外方自然人民事行為能力問題是否應作出特別規(guī)定呢?有一種意見是，外商自然合伙人應具有完全民事行為能力，而不分普通合伙人或有限合伙人。筆者認為至少存在以下兩個問題：
其一，只要允許外商有限合伙形式的存在，就應該承認外方可以是限制民事行為能力人或無民事行為能力人。否則將違背《合伙法》的基本原理和公平原則。尤其將無法適用《合伙法》第48、50及79條所規(guī)定的有關(guān)情形，就造成下位法與上位法的明顯沖突，企業(yè)將無所適從。
其二，從自然人是否具有完全民事行為能力的標準看，各國民法雖均以是否成年為標準(智力、身體等條件正常的前提下)，但也是有區(qū)別的，該如何認定呢?如，法國、日本、瑞士等國民法規(guī)定為20歲，英國、德國、意大利等國民法規(guī)定為18歲，還有些國家可以依法律程序宣告成年，等等。至于哪些人屬于限制民事行為能力人或無民事行為能力人，各國民法規(guī)定的情形又有較多不同，與我國的規(guī)定也有不少區(qū)別。介于外商在我國境內(nèi)投資應符合我國法律的規(guī)定，自然人是否具有完全民事行為能力應以我國民法規(guī)定的條件為準。但可能出現(xiàn)的問題是：符合我國民法規(guī)定條件的外商自然人在其本國卻不具備完全民事行為能力(如一位19歲的日本普通合伙人)，當其所投資的合伙企業(yè)因債務(wù)問題而要求其承擔無限連帶責任的時候，是否會增加難度呢?筆者認為此時應當按國際通行的有關(guān)監(jiān)護、代理責任的一般原理處理其應承擔的債務(wù)。
(三)是否應設(shè)定外方合伙人消極資格的規(guī)定?有意見認為，對外方合伙人應設(shè)定諸如“因經(jīng)濟犯罪被國內(nèi)外司法機關(guān)判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年的外國人不得設(shè)立合伙企業(yè)”，或“外國法人和其他經(jīng)濟組織作為外商投資合伙企業(yè)合伙人的，應具有良好信譽，并且沒有受到過其所在國行業(yè)協(xié)會的處罰?！钡阮愃频南麡O資格。筆者認為此類規(guī)定涉及我國對外國司法審判的承認等復雜因素，而且無法窮盡、無法有效審查，因而不具可操作性。當然，為盡可能過濾不安全因素，可以參照2006年國家工商總局等“四部委”《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》的有關(guān)規(guī)定。要求外商投資合伙企業(yè)在審批、登記時，外方投資者應提交其合法身份的公證和認證文件。
四、外商投資合伙企業(yè)的出資管理
由于合伙屬于非法人企業(yè)，其本身不能獨立承擔民事法律責任。因此，合伙制企業(yè)不存在“注冊資本”、“最低注冊資本”等概念。綜觀《合伙法》關(guān)于出資方面的規(guī)定(第14、16、17、64、65條等)，可以概括為這樣幾個原理：合伙人有出資的義務(wù)但沒有最低限額要求，合伙人必須有認繳或?qū)嵗U的出資但沒有強制規(guī)定出資期限和驗資，合伙人非貨幣出資方式靈活多樣且未強制要求評估，等等，充分體現(xiàn)了合伙制企業(yè)高度自治的特點。在外商投資合伙人的出資管理中，是否要作出特別規(guī)定呢?主要有以下幾個問題值得探討：
(一)是否援用“注冊資本和投資總額”的比例制度?現(xiàn)行三資企業(yè)規(guī)定了注冊資本和投資總額的比例制度，外商投資合伙企業(yè)是否需要援用這一制度呢?筆者認為已沒有必要。因為合伙企業(yè)本身投資不需太大，出資總額的多少就足以體現(xiàn)企業(yè)的實際規(guī)模，也足以滿足外方投資人的外匯需求。
(二)非貨幣出資是否必須評估作價?有意見認為：“外商投資合伙企業(yè)合伙人以實物、知識產(chǎn)權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)利出資的，應當經(jīng)境內(nèi)依法設(shè)立的評估機構(gòu)評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價”。這樣的考慮是由于外方合伙人境外非貨幣出資估價的種種復雜因素，可能會給中方合伙人帶來不利。但合伙制企業(yè)本來就是建立在合伙人之間高度信任基礎(chǔ)上的。非貨幣出資的價值如何確定完全可以通過合伙協(xié)議來自由約定，如強制要求評估就違背了《合伙法》的基本法理。
(三)是否規(guī)定出資期限并強制要求驗資?我國對合伙制企業(yè)沒有設(shè)定出資額的最低門檻，對出資期限的規(guī)定也交給了合伙協(xié)議來約定，合伙人可以視企業(yè)運行的實際需要而按協(xié)議要求逐步投入出資。當然，合伙人出現(xiàn)違約出資情形時。可以按《合伙法》第17、65條等規(guī)定由合伙人之間按約定程序處理。由此可見，在外商投資合伙企業(yè)中也沒有必要明確規(guī)定出資期限和強制要求驗資。
(四)是否允許外方合伙人以勞務(wù)出資?由于《合伙企業(yè)法》規(guī)定了普通合伙人可以用勞務(wù)出資，是否也應允許外方普通合伙人以勞務(wù)出資呢?筆者認為目前還不能放開，理由是：外國居民若通過自己的勞務(wù)出資成立合伙企業(yè)，就完全可以以“投資”的名義在中國就業(yè)，外國居民會借此變相在中國境內(nèi)“就業(yè)”，甚至“勞務(wù)移民”：而且還會與中國在WTO規(guī)定下的“自然人流動”的嚴格規(guī)定產(chǎn)生矛盾。因此，應明確禁止外方合伙人以勞務(wù)出資，以更符合我國當前國情。
(五)是否需要審查和登記外方普通合伙人的主要財產(chǎn)?外方普通合伙人的主要財產(chǎn)很可能都在境外，肯定會給經(jīng)濟交易安全帶來更大的風險。因而有一種觀點認為：外方普通合伙人應向?qū)徟偷怯洐C關(guān)提交其投資、不動產(chǎn)及其他主要財產(chǎn)清單及財產(chǎn)權(quán)屬證明文件，并在財產(chǎn)發(fā)生重大變化時將該變化向?qū)徟偷怯洐C關(guān)備案，便于交易相對人獲得關(guān)于外國普通合伙人償債能力的信息。這樣的制度設(shè)計對交易相對方雖然會起到一定的保護作用，但一方面會大大增加審批和登記機關(guān)的行政成本：另一方面無法掌握“財產(chǎn)權(quán)屬證明文件”的真實性，而且財產(chǎn)權(quán)是一種處于經(jīng)常變動狀態(tài)的權(quán)利，投資方將因此而怠于履行申報之義務(wù)，最終會造成這樣的規(guī)定形同虛設(shè)。筆者認為，既然普通合伙人是要對企業(yè)債務(wù)承擔無限連帶責任的(特殊普通合伙除外)，其財產(chǎn)狀況究竟如何并不能改變這一基本原則；而且，按《合伙法》第91條、92條之規(guī)定。即使合伙企業(yè)清算注銷、被宣告破產(chǎn)后，普通合伙人仍不能逃避這種責任。同時，即便是外方普通合伙人的主要財產(chǎn)在境外，債權(quán)人也可以按我國涉外民事訴訟的規(guī)定，通過司法協(xié)助的途徑實現(xiàn)自己的債權(quán)。所以，外方普通合伙人債務(wù)清償問題可以由屬于“私法”領(lǐng)域的民事法律來調(diào)整。
五、需要明確的其他幾個問題
(一)外商投資企業(yè)作為合伙人的資格問題。外商投資的投資性公司和創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)作為合伙人設(shè)立合伙企業(yè)時，應適用外商投資合伙企業(yè)管理的規(guī)定；其他外商投資企業(yè)作為合伙人時應按設(shè)立內(nèi)資合伙企業(yè)的規(guī)定辦理，并可以參照執(zhí)行《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》中關(guān)于產(chǎn)業(yè)政策的特殊要求。
(二)港澳臺及華僑投資主體資格問題。為與現(xiàn)行利用外資政策保持協(xié)調(diào)一致，香港、澳門、臺灣地區(qū)的自然人、法人和其他經(jīng)濟組織以及在國外居住的中國公民在大陸設(shè)立合伙企業(yè)，應參照外商投資合伙企業(yè)管理的規(guī)定辦理。
(三)外商投資企業(yè)的退出制度。上位法《合伙法》第四章已比較詳盡地規(guī)定了合伙企業(yè)的解散、清算制度，因此外商投資合伙企業(yè)的相關(guān)事宜應主要以此為依據(jù)；《合伙法》未規(guī)定的，可以參照外商投資企業(yè)清算的相關(guān)規(guī)定辦理。
■ 徐春雷曹秀峰《中國工商管理研究》 2007年第12期
