愛華網(wǎng)本文原載于《法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)）》2006年第2期
【作者簡介】許發(fā)民(1964—)，男，陜西周至縣人，武漢大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士、博士后。
作為涉及罪數(shù)形態(tài)的結(jié)果加重犯，自提出迄今，一直處于疑云重重與迷霧籠罩之中，更有甚者，認(rèn)為其存在的合法性都成為問題。在我國修訂后的刑法中有一些條款涉及到結(jié)果加重犯，但由于存在上述背景，大家也是仁智互見，意見分歧，并影響到實(shí)務(wù)中對此類案件適用法律的統(tǒng)一性。因此有必要深入研究。
一、結(jié)果加重犯面臨的主要問題
(一)針對相同案件何以得出想像的競合犯與結(jié)果加重犯兩種犯罪形態(tài)的結(jié)論
一般說來，區(qū)分想像的競合犯與結(jié)果加重犯似乎并不困難，然而事實(shí)上并非如此。請看下列案例：
2002年6月17日晚，被告人朱某、房甲、房乙共謀搶劫出租車司機(jī)。朱某提議，將出租車司機(jī)騙至鄉(xiāng)村偏僻路段，先殺人再劫貨，然后將尸體藏入出租車后備箱，駕車駛離現(xiàn)場后棄車。朱等三人攜帶水果刀、尼龍繩，租乘羅某駕駛的出租車，次日零時(shí)許，三被告人將羅某騙至偏僻處，用尼龍繩套住羅某頸部，并用水果刀刺羅的手臂及腹部，致羅不省人事；劫得羅某手機(jī)1部，人民幣100余元，然后將羅某推至路坡下，三人棄車逃逸。羅某蘇醒后報(bào)案，所受損傷經(jīng)鑒定為輕傷。面對此案，有兩種處理意見。
一種意見認(rèn)為應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪。[1] 為什么呢？我國著名刑法分則研究專家王作富教授在論析到這種情況時(shí)，認(rèn)為“對于故意致人死亡的，從殺人與占有財(cái)物的不可分割的直接聯(lián)系看，實(shí)際上是一個(gè)行為同時(shí)觸犯故意殺人罪(圖財(cái)殺人)和搶劫罪(殺人搶劫)兩個(gè)罪名，符合想像競合犯的特征”。[2] (P17)并說從有力打擊犯罪出發(fā)，對這種案件應(yīng)當(dāng)從一重處斷，而不是只定搶劫罪。因?yàn)?，對于?dāng)場殺死被害人后當(dāng)場占有其財(cái)物案件來說，在修訂后刑法以前無論是殺人既遂還是未遂，以搶劫罪論處都可判處10年以上有期徒刑直至死刑，從罪刑關(guān)系看沒有什么問題。可是按照修訂后刑法的規(guī)定，假如預(yù)謀先殺人后奪財(cái)而結(jié)果其殺人未遂，又不具備《刑法》第263條的搶劫罪的8種加重情節(jié)，則只能按該條第1款判處3年以上10年以下有期徒刑；如果作為故意殺人罪(未遂)，則應(yīng)在第232條規(guī)定的“死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑”檔次之內(nèi)從輕或者減輕處罰，一般不可能以殺人未遂為由判處3年以上10年以下有期徒刑。亦即，按照修訂刑法的規(guī)定，為了避免出現(xiàn)輕縱故意殺人犯的弊端，對于上述案件以故意殺人罪論處，是適當(dāng)和必要的。
而另一種意見則認(rèn)為，應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪，即這種情況實(shí)際上屬于搶劫罪的結(jié)果加重犯的未遂。著名學(xué)者張明楷教授認(rèn)為，如果將本案認(rèn)定為故意殺人罪，會出現(xiàn)如下現(xiàn)象：行為人為劫取財(cái)物而預(yù)謀故意殺人，或者在劫取財(cái)物過程中，為制服被害人反抗而故意殺人，因而致人死亡的，以搶劫罪定罪處罰；沒有致人死亡的，以故意殺人罪論處。這顯然是一種不合理、不正常的現(xiàn)象。應(yīng)該認(rèn)為，在行為人故意造成加重結(jié)果，卻沒有發(fā)生加重結(jié)果的情況下，應(yīng)認(rèn)定成立結(jié)果加重犯的未遂。
針對同一案件，兩位著名專家卻意見相左，一個(gè)認(rèn)為應(yīng)以想像競合犯論，另一個(gè)則認(rèn)為應(yīng)以結(jié)果加重犯論。當(dāng)然他們的初衷都是為了使本案的處理體現(xiàn)罪刑均衡原則，但由此引發(fā)的思考則是想像競合犯與結(jié)果加重犯的區(qū)分問題。換言之，二者到底是否為互相獨(dú)立存在的犯罪形態(tài)。就結(jié)果加重犯而言，其構(gòu)成結(jié)構(gòu)與想像的競合犯有無實(shí)質(zhì)上的差別。對于想像競合犯的處理，理論上一般認(rèn)為屬于實(shí)質(zhì)的一罪，應(yīng)從一重罪處斷或從一重罪從重處斷；而結(jié)果加重犯，由于刑法明文規(guī)定了比基本犯罪較重的法定刑，依法處理即可。因此有人可能以二者在處理上法律是否規(guī)定了獨(dú)立的法定刑這一點(diǎn)加以區(qū)分。但是，其一，這充其量只是形式上的一點(diǎn)區(qū)分；而且是否存在這點(diǎn)區(qū)分依賴適用解釋，上述案件即為明證。其二，即使這一點(diǎn)也靠不住，因?yàn)樵谛抻喓蟮男谭ㄖ?，有些條文也明確規(guī)定了對想像競合犯的法定刑。例如《刑法》第329條第1款規(guī)定了搶奪、竊取國有檔案罪，第2款規(guī)定了擅自出賣、轉(zhuǎn)讓國有檔案罪，第3款則接著規(guī)定：“有前兩款行為，同時(shí)又構(gòu)成本法規(guī)定的其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”由此，假如行為人竊取的檔案屬于國家秘密，則其行為就同時(shí)構(gòu)成(觸犯)了竊取國有檔案罪和非法獲取國家秘密罪(《刑法》第282條)；假如行為人擅自出賣、轉(zhuǎn)讓的檔案是國家秘密，就同時(shí)構(gòu)成(觸犯)了擅自出賣、轉(zhuǎn)讓國有檔案罪與故意泄露國家秘密罪(《刑法》第398條)或者為境外非法提供國家秘密罪(《刑法》第111條)。在上述情況下，按照《刑法》第329條第3款的規(guī)定，均依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，即按照重罪定罪處罰。可見，用法律有無規(guī)定這一點(diǎn)也不能真正將想像競合犯與結(jié)果加重犯區(qū)分開來。其區(qū)分得從實(shí)質(zhì)根據(jù)上找尋。
(二)通說的結(jié)果加重犯構(gòu)成結(jié)構(gòu)與刑事責(zé)任原則不協(xié)調(diào)
海內(nèi)外向來的通見(學(xué)說與實(shí)務(wù)上)認(rèn)為，純正(真正)的結(jié)果加重犯在主觀方面呈現(xiàn)為復(fù)雜(混合)罪過或雙主觀要件，此即對基本行為系故意，而對于加重結(jié)果系過失，且只能系過失。否則整體行為應(yīng)被視為該加重結(jié)果的故意犯，而非加重結(jié)果犯形態(tài)。例如故意傷害致死，一旦行為人對加重結(jié)果——死亡，持故意的罪過心理時(shí)，就是殺人罪而不是故意傷害的結(jié)果加重犯的形態(tài)。惟雙主觀要件及其相關(guān)問題如何與基本行為之間保持協(xié)調(diào)則存在疑難，并成為一切圍繞結(jié)果加重犯論爭的源頭。如故意和過失雙主觀要件同時(shí)支配一個(gè)基本行為，何以詮釋？抑或是同時(shí)存在一故意行為與一過失行為耶？如果是一行為，以想像競合犯就能處理，何故又創(chuàng)立結(jié)果加重犯呢？如果為后者，對于此結(jié)果加重犯，又應(yīng)賦予何種獨(dú)立的法律屬性？且成立結(jié)果加重犯的二行為，須具備什么條件，始得結(jié)合為一體呢？當(dāng)然將這些疑惑作為關(guān)于結(jié)果加重犯的正常研究議論也無不可。
但是真正致命者——會導(dǎo)致其存在發(fā)生危機(jī)者，是結(jié)果加重犯與罪刑關(guān)系的協(xié)調(diào)問題。因?yàn)椴还苁菍⒔Y(jié)果加重犯視為一個(gè)行為或兩個(gè)行為所構(gòu)成的犯罪類型，其刑事責(zé)任的規(guī)定，均存在著相當(dāng)?shù)囊蓡枴Ｕ归_細(xì)說，故意基本行為加上一個(gè)過失的重結(jié)果(無論普通過失抑或重大過失)，在不法內(nèi)涵的現(xiàn)代刑法評價(jià)上，怎么說都不致產(chǎn)生如各國刑法規(guī)定的那樣重的刑事責(zé)任①。根據(jù)我國刑法規(guī)定，行為人A實(shí)施一般情節(jié)的強(qiáng)奸罪，另過失致他人重傷。前者法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，后者法定刑為3年以下有期徒刑或者拘役。因此，A最多只能被判處13年有期徒刑。但是，如果行為人B實(shí)施強(qiáng)奸行為并過失導(dǎo)致被害婦女重傷，則其法定刑便是10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，即B最高可被判處死刑。又如，行為人甲實(shí)施一般情節(jié)的搶劫罪，另過失致人死亡(排除情節(jié)較輕的情形)。前者法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，后者法定刑為3年以上7年以下有期徒刑。因此，甲最多只能被判處17年有期徒刑。但是，如果行為人乙實(shí)施搶劫行為并過失導(dǎo)致被害人死亡，則其法定刑便是10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，即乙最高可被判處死刑。類似這種情形的規(guī)定，中國刑法如此，其他國家的刑法也一樣。至于這種規(guī)定的理由何在，我國學(xué)者張明楷教授就認(rèn)為這還是需要進(jìn)一步研究的問題。[3] (P82)事實(shí)上，結(jié)果加重犯的刑事責(zé)任是否違反罪責(zé)相適應(yīng)原則的存疑，其實(shí)早已是世界性質(zhì)的難題。對于結(jié)果加重犯的批評最嚴(yán)厲者，就是認(rèn)為其法律效果違背罪責(zé)原則。廢止論者也由此而生，并指責(zé)其系刑法上錯(cuò)誤的法律概念。其中代表人物應(yīng)推德國學(xué)者拉倫茲(Lorenz)。此外，還應(yīng)引起注意的是，由于理論上結(jié)果加重犯的性質(zhì)曖昧不明，在瑞典刑法中，自1965年之后，便再無加重結(jié)果犯的規(guī)定。對于此種情形，置于刑罰裁量中處理。
但不可否認(rèn)的是，結(jié)果加重犯的形態(tài)事實(shí)上是一種客觀存在的犯罪現(xiàn)象，因而也并非完全屬于立法上創(chuàng)設(shè)而生。如刑法中雖規(guī)定有故意傷害罪(重傷害罪)和故意殺人罪，但并不能排除實(shí)踐上存在中間形態(tài)的情況。如對于實(shí)施基本傷害行為而超出故意傷害罪的結(jié)果要求但又不屬于故意殺人的情形，如果沒有結(jié)果加重犯形態(tài)的規(guī)定，將使在實(shí)務(wù)上陷于無法處置的困境。對此，有的見解認(rèn)為，可依照想像競合犯來處理，即論以故意傷害及過失致人死亡罪的想像競合犯。但是想像競合犯系一行為同時(shí)實(shí)現(xiàn)數(shù)犯罪的類型，且被實(shí)現(xiàn)的犯罪類型在觀念上存在，而在犯罪對象同一(針對同一個(gè)人)的情形之下，對同一個(gè)人怎么可能既使其受傷又死亡呢？換言之，針對同一侵害對象時(shí)，有傷害規(guī)定之適用則排斥死亡規(guī)定的適用；反之，已經(jīng)死亡便不能又稱其為傷害。既傷害又死亡的情形，實(shí)際上根本就不可能在同一犯罪對象上同時(shí)實(shí)現(xiàn)?？梢?，對于這種情況不以結(jié)果加重犯而欲以想像競合犯來處理就根本不可能。[4] (P125)
至此，應(yīng)該提出的問題自然是：既然結(jié)果加重犯是立法根據(jù)實(shí)際需要而創(chuàng)設(shè)的，因而不能加以廢止，那么由此而生的一系列所謂難題便只能說是由于學(xué)理上的解釋不當(dāng)而導(dǎo)致的。
按照系統(tǒng)論的觀點(diǎn)，結(jié)構(gòu)決定系統(tǒng)的性質(zhì)和功能。因而要使結(jié)果加重犯在現(xiàn)代刑法法理上求得有力有理的說明，就必須重新認(rèn)識其構(gòu)成結(jié)構(gòu)。
二、結(jié)果加重犯構(gòu)成結(jié)構(gòu)探微
一行為而導(dǎo)致更重的結(jié)果時(shí)，在法情感和社會公平觀上，似乎應(yīng)有著比原行為結(jié)果更重之處罰。然而行為之加重處罰，也不能單憑此一點(diǎn)。換言之，行為之可罰性的認(rèn)定，須遵守統(tǒng)一的法理。否則，將會造成法規(guī)范內(nèi)部的矛盾和適用上的困惑。結(jié)果加重犯的問題自當(dāng)同此一理。結(jié)果加重犯構(gòu)成結(jié)構(gòu)的長期論爭正是源出于此。
從沿革意義上考究，早在羅馬法與教會法時(shí)即產(chǎn)生行為之結(jié)果加重的評價(jià)概念。但其根本觀念僅為“結(jié)果責(zé)任(Erfolgshaftung)”，即對于行為人應(yīng)“歸責(zé)所有基本行為所在之結(jié)果(Versari in reillicita)”。該Versari原則雖遭到后世之嚴(yán)厲斥責(zé)，但其直至18、19世紀(jì)，仍被作為立法上刑罰加重之事由。迄今以觀，在結(jié)果加重犯的法理探索上，一直陷入主觀與客觀交互循環(huán)的議論之中，即或傾向主觀要件之分析，或著力客觀因果之認(rèn)定。其中尤以費(fèi)爾巴哈關(guān)于結(jié)果加重犯的主觀要件系“故意所生過失”的觀點(diǎn)影響最著。我國及海外學(xué)界，目前論及結(jié)果加重犯的構(gòu)成結(jié)構(gòu)，一般仍持此見。當(dāng)然，包括我國學(xué)者在內(nèi)，對此發(fā)出質(zhì)疑之聲者也不乏其人。如張明楷教授指出，“故意是認(rèn)識因素與意志因素的統(tǒng)一”，“因此司法人員一定要牢記故意是認(rèn)識因素與意志因素的有機(jī)統(tǒng)一”。對于所謂“雙重罪過”的概念應(yīng)慎重對待，并質(zhì)疑道，“結(jié)果加重犯是否具有雙重罪過，也是值得研究的問題”，但能釋疑的妥當(dāng)之論并不多見。
(一)結(jié)果加重犯客觀構(gòu)成的結(jié)構(gòu)分析
從客觀方面解剖結(jié)果加重犯，無非有兩個(gè)要素：一為基本犯罪行為，另一為加重結(jié)果。但是，基本犯罪行為的罪質(zhì)若何？基本犯罪行為與加重結(jié)果之間的關(guān)系又怎樣？學(xué)界的看法卻并不一致。
“客觀的處罰條件說”(單一形態(tài)論)認(rèn)為，實(shí)施基本犯罪行為，只要發(fā)生了加重結(jié)果，即一概作為結(jié)果加重犯論處。這種觀點(diǎn)由于沒有探得立法創(chuàng)設(shè)結(jié)果加重犯的本旨，也明顯不合乎現(xiàn)代刑事責(zé)任的基本原理，因而已被淘汰。
“構(gòu)成要件說”(復(fù)合形態(tài)論)認(rèn)為，加重結(jié)果與基本犯罪相較，其主要特點(diǎn)是超越性，即加重結(jié)果超出了基本構(gòu)成的范圍，成為“加重構(gòu)成”的構(gòu)成要素。申言之，從罪質(zhì)論上說，基本犯罪雖然是成立結(jié)果加重犯的前提和基礎(chǔ)，但是，它與基本犯罪的結(jié)果加重犯卻屬于不同的罪質(zhì)。既然罪質(zhì)不同，即成立結(jié)果加重犯以后，已經(jīng)改變了基本犯罪的罪質(zhì)，成為新的罪質(zhì)，則基本犯罪與基本犯罪的結(jié)果加重犯的構(gòu)成要件自然就不相同。[5] (P112)該說除了是從構(gòu)成要件上把握結(jié)果加重犯外，還強(qiáng)調(diào)只有基本犯罪行為與加重結(jié)果之間具有因果關(guān)系時(shí)，才成立結(jié)果加重犯，此為通說。該說顯然是將結(jié)果加重犯作為一種復(fù)合的犯罪形態(tài)加以把握的。但是實(shí)施基本犯罪行為之所以產(chǎn)生加重結(jié)果的原因力是什么，并沒有得到清晰的說明。換言之，該說未明確回答成立結(jié)果加重犯時(shí)所實(shí)施的基本犯罪行為與只成立基本犯時(shí)所實(shí)施的犯罪行為是否完全一樣。而假如一樣，那么加重結(jié)果是怎么產(chǎn)生的呢？便不易得到說明。該說關(guān)于結(jié)果加重犯結(jié)構(gòu)的主張被用公式表示為“基本犯罪+加重結(jié)果=基本犯罪的結(jié)果加重犯”。隨著研究的推進(jìn)，后來海外學(xué)者又提出從構(gòu)成要件的角度來認(rèn)識結(jié)果加重犯基本行為的危險(xiǎn)性的觀點(diǎn)，此即所謂“危險(xiǎn)性理論”。該說認(rèn)為，立法者創(chuàng)設(shè)結(jié)果加重犯，意圖是用重刑來阻止行為人實(shí)施那些常常易引發(fā)重結(jié)果的危險(xiǎn)的特別犯罪類型。也就是說，從基本犯罪這一點(diǎn)上考量，結(jié)果加重犯被作為基本犯中包含著重的結(jié)果發(fā)生的固有類型的危險(xiǎn)性的特殊犯罪類型來把握。不同于將加重結(jié)果作為客觀處罰條件和將加重結(jié)果作為構(gòu)成要件的觀點(diǎn)，該說的最顯著特征是開啟了側(cè)重從基本犯罪的視角來認(rèn)識結(jié)果加重犯的思考方法。但是該說是以結(jié)果責(zé)任為根據(jù)的。對此，正如日本學(xué)者川畸一夫教授所說：“這樣的危險(xiǎn)性說的思想，乍一見，就是從結(jié)果責(zé)任主義的運(yùn)用來理解結(jié)果加重犯的本質(zhì)的。實(shí)際上，它具有隱藏結(jié)果加重犯結(jié)果責(zé)任性格之虞。根本就沒有尊重責(zé)任主義原則。”[6] (P97)同時(shí)該說只指明對哪些類型的基本犯可以設(shè)立結(jié)果加重犯，即結(jié)果加重犯的立法機(jī)理，但對成立結(jié)果加重犯時(shí)現(xiàn)實(shí)的犯罪行為特質(zhì)則未能說清，從而對于基本犯罪行為與加重結(jié)果是如何有機(jī)地聯(lián)結(jié)起來的亦未作出有說服力的說明。因此仍然存在缺憾。
不滿于以上觀點(diǎn)，“危險(xiǎn)基本行為的具體實(shí)現(xiàn)說”批評道，對于結(jié)果加重犯的客觀結(jié)構(gòu)，向來的學(xué)說均界定為基本行為與加重結(jié)果二部分，并將基本行為與加重結(jié)果加以區(qū)隔來進(jìn)行認(rèn)識。但是事實(shí)上，對于加重結(jié)果犯的結(jié)構(gòu)能否將基本行為之結(jié)果與加重結(jié)果分開觀察，是存在疑問的。因?yàn)榉珠_觀察的話，加重結(jié)果犯的獨(dú)立性必然發(fā)生動(dòng)搖，據(jù)此所進(jìn)行的詮釋，將毫無意義。而堅(jiān)持加重結(jié)果犯的獨(dú)立性，則應(yīng)將加重結(jié)果犯的結(jié)構(gòu)，界定為危險(xiǎn)基本行為的具體實(shí)現(xiàn)。至于危險(xiǎn)行為所產(chǎn)生的結(jié)果，在內(nèi)部結(jié)構(gòu)關(guān)系上，則應(yīng)將加重結(jié)果犯視為危險(xiǎn)基本行為的升層關(guān)系；加重結(jié)果對于基本結(jié)果，則視之為升層結(jié)果。而且，對于不同行為與保護(hù)客體所生的結(jié)果，亦不能認(rèn)定為加重結(jié)果犯。因?yàn)橹挥型豢腕w的情形之下，獨(dú)立性才能夠維持。由此，該說認(rèn)為加重結(jié)果犯的形態(tài)，在客觀結(jié)構(gòu)上，應(yīng)將如下三條件作為成立前提：1. 基本行為對加重結(jié)果的危險(xiǎn)性；2. 加重結(jié)果為基本結(jié)果的升層關(guān)系；3. 基本行為侵害之法益與加重結(jié)果必須屬于同類。進(jìn)而指出，在這樣的要求下，結(jié)果加重犯的種類，也就不存在通常所謂純正與不純正結(jié)果加重犯的分類問題，而應(yīng)限定在特定的形式上。由于立法的保護(hù)目的，在刑法中，有些犯罪類型系以行為的階段性加以規(guī)范，即對于同類法益，做出不同階段的規(guī)范。由此才出現(xiàn)結(jié)果加重犯的犯罪形態(tài)。例如對生命法益與身體法益的保護(hù)，在實(shí)現(xiàn)前段行為(如傷害行為)時(shí)，其可能侵害的是基本法益(身體或健康)；但該行為提升至一定程度時(shí)，對于升層法益(生命)即具有內(nèi)含的危險(xiǎn)性存在，若因此導(dǎo)致升層法益受到侵害，就屬于加重結(jié)果類型。但基本結(jié)果與加重結(jié)果為異質(zhì)法益的，不成立結(jié)果加重犯。對于不同質(zhì)的行為結(jié)果，殊難認(rèn)定其基本行為與加重結(jié)果的主觀要件和有機(jī)聯(lián)結(jié)為何。[4](P117)該說的確充分顯出從整體觀念有機(jī)地把握結(jié)果加重犯的特點(diǎn)。同時(shí)，由于強(qiáng)調(diào)了成立結(jié)果加重犯時(shí)加重結(jié)果與基本結(jié)果在法益侵害上同類性的要求，由此易于與想像的競合犯加以區(qū)分，因而相較其他諸說，有較多的合理性與啟發(fā)性。
根據(jù)以上分析，我們認(rèn)為結(jié)果加重犯客觀構(gòu)成結(jié)構(gòu)應(yīng)為：
1. 實(shí)施了類型化的、有導(dǎo)致加重結(jié)果發(fā)生的內(nèi)在危險(xiǎn)性的基本犯罪行為。
加重結(jié)果犯的基本犯罪行為，是一種類型化的對于加重結(jié)果的發(fā)生具有本然危險(xiǎn)性的行為。就是說，實(shí)施了這種行為，就存在加重結(jié)果發(fā)生的內(nèi)在危險(xiǎn)性。申言之，成立加重結(jié)果犯時(shí)所實(shí)施的犯罪行為，雖然沒有超過立法規(guī)定的基本犯客觀構(gòu)成要件的行為的范圍，但是其與只成立基本犯時(shí)的行為并不完全是一個(gè)類型。如我國刑法針對故意傷害罪規(guī)定了傷害致死這種結(jié)果加重犯的形態(tài)，雖然在成立故意傷害罪基本犯和結(jié)果加重犯時(shí)，客觀上確實(shí)都表現(xiàn)為傷害行為，但是細(xì)究起來，兩種情形下傷害行為的內(nèi)涵并非一致。就結(jié)果加重犯而言，這時(shí)所實(shí)施的傷害行為是具有內(nèi)在的產(chǎn)生被害人死亡的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性的行為?？梢娭挥袀π袨樘嵘揭欢ǔ潭纫陨?，有剝奪他人生命的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性時(shí)，才是故意傷害致人死亡這種犯罪形態(tài)所要求的基本犯罪行為。因此，立法就某種犯罪規(guī)定了結(jié)果加重犯的形態(tài)時(shí)，真正成立結(jié)果加重犯并不是對導(dǎo)致加重結(jié)果發(fā)生的基本犯罪行為沒有要求的。換言之，立法規(guī)定某罪的結(jié)果加重犯時(shí)，并非意味著實(shí)施任何基本犯罪行為都能成立結(jié)果加重犯。以故意傷害罪為例，實(shí)施輕傷行為時(shí)，一般就不可能成立結(jié)果加重犯。將結(jié)果加重犯作為一種獨(dú)立的犯罪形態(tài)來分析時(shí)，這也是題中應(yīng)有之義。但是，由于流行的看法是將結(jié)果加重犯作為基本犯的故意犯與加重結(jié)果的過失犯的復(fù)合形態(tài)(純正結(jié)果加重犯時(shí))來把握的。對于導(dǎo)致加重結(jié)果的基本犯罪行為與只成立基本犯時(shí)的犯罪行為并不著力加以辨析，所用心者僅為加重結(jié)果與基本犯的區(qū)別。強(qiáng)調(diào)“加重結(jié)果超出了基本構(gòu)成的范圍，成為加重構(gòu)成的構(gòu)成要素。但必須強(qiáng)調(diào)的是這種超越并未改變或者減少基本犯的構(gòu)成要素，而是建立在基本犯的充足構(gòu)成基礎(chǔ)之上的。”[5] (P81)“加重結(jié)果具有粘著物性質(zhì)，它必須依附于基本犯罪而存在，其本身不是一個(gè)獨(dú)立的罪名?！盵5] (P120)至于成立結(jié)果加重犯時(shí)的基本犯罪行為與僅成立基本犯罪的行為之間是什么關(guān)系、二者內(nèi)涵是否同一，并不加以說明，易生誤解。而當(dāng)將基本犯的行為與加重結(jié)果，被作為一個(gè)是基本犯罪構(gòu)成的行為，另一個(gè)為犯罪構(gòu)成(結(jié)果加重犯)的結(jié)果。即將二者被區(qū)別為兩個(gè)犯罪構(gòu)成中的構(gòu)成要素而進(jìn)行隔離性思考時(shí)，對結(jié)果加重犯基本犯罪行為內(nèi)涵的探討，由于這種切入視角的限制顯然被遮蔽了。癥結(jié)就是未將成立結(jié)果加重犯的基本犯罪行為與加重結(jié)果作為一個(gè)有機(jī)整體加以把握。
與此相關(guān)的問題是，正如海外從構(gòu)成要件角度主張危險(xiǎn)性說論所已揭示的那樣，從引起被害人死傷這樣的結(jié)果上分析，在盜竊、詐騙等犯罪中，也不是說并沒有引起被害人死傷的危險(xiǎn)，但其畢竟為經(jīng)驗(yàn)上的例外情況。因此，各國刑法對這種類型的基本犯并不設(shè)立結(jié)果加重犯的規(guī)定。而作為加重結(jié)果犯的基本行為，則是一種類型化的對加重結(jié)果的發(fā)生具有內(nèi)在危險(xiǎn)性的行為。這種類型化的行為被各國立法規(guī)定為足以嚴(yán)重侵害身體、健康的基本行為，而以和平的手段所實(shí)施的犯罪則排除在外。就此而言，也可以說基本行為對于加重結(jié)果所內(nèi)含的危險(xiǎn)性，乃是加重結(jié)果犯成立的核心基礎(chǔ)。[4] (P112)惜乎通見，由于視角所蔽，對于成立結(jié)果加重犯的基本犯罪行為的危險(xiǎn)性特質(zhì)，未加以深究。
2. 產(chǎn)生了超過基本犯罪構(gòu)成的、法定的加重結(jié)果。
加重結(jié)果的出現(xiàn)，是結(jié)果加重犯成立的必要要素之一。結(jié)果加重犯是相對于基本犯而作出的規(guī)定，如果加重結(jié)果未出現(xiàn)，按基本犯處理即可。而對基本犯而言，在結(jié)果犯的情況下，其犯罪構(gòu)成要件也包括著結(jié)果這一要素，該結(jié)果被稱為基本結(jié)果。在此，便存在一個(gè)加重結(jié)果與基本結(jié)果的區(qū)別問題。其判斷的標(biāo)準(zhǔn)就是看是否超越了基本犯的構(gòu)成要件。只有超越了基本犯構(gòu)成要件的結(jié)果，才是加重結(jié)果，才可能成立結(jié)果加重犯；而未超越基本犯構(gòu)成要件的結(jié)果，則為基本結(jié)果，這時(shí)由于缺少加重結(jié)果，則不能成立結(jié)果加重犯。例如，《刑法》第234條第1款規(guī)定：“故意傷害他人身體的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制?！钡?款前段規(guī)定：“犯前款罪，致人重傷的，處3年以上10年以下有期徒刑?！蹦敲催@里的第2款前段的規(guī)定是不是故意傷害罪的結(jié)果加重犯的規(guī)定呢？回答是否定的。因?yàn)橹貍Y(jié)果并未超過故意傷害罪的構(gòu)成要件，故意傷害罪的構(gòu)成要件中本身就包含著重傷的結(jié)果，故意傷害罪的構(gòu)成要件也完全能夠評價(jià)這種情況。事實(shí)上，結(jié)果加重犯原本就不是一個(gè)純粹加重處罰的問題，而是一個(gè)罪質(zhì)的變化問題。因此，不能僅由于立法對重的結(jié)果有更重的處罰規(guī)定，就認(rèn)為是結(jié)果加重犯。否則，就會混淆結(jié)果犯與結(jié)果加重犯的界限，并導(dǎo)致在處理相關(guān)犯罪形態(tài)問題上的一系列困惑。對于我國刑法關(guān)于故意傷害罪的規(guī)定，有學(xué)者經(jīng)過分析后認(rèn)為，其“包括三個(gè)罪刑單位，輕傷害的構(gòu)成、重傷害的構(gòu)成、傷害致人死亡的構(gòu)成，后二個(gè)構(gòu)成屬于結(jié)果加重犯”。[7] (P365)此說顯然便存在將故意傷害罪的結(jié)果犯形態(tài)即故意重傷的情形誤認(rèn)為故意傷害罪的結(jié)果加重犯形態(tài)的錯(cuò)誤，結(jié)果加重犯在立法上是相對于基本犯作出的規(guī)定，加重結(jié)果是構(gòu)成結(jié)果加重犯的必要要件，加重結(jié)果未發(fā)生，依法按照基本犯論處即可，不能成立結(jié)果加重犯。因此結(jié)果加重犯不存在既、未遂問題。但是，當(dāng)基本犯為結(jié)果犯時(shí)，卻存在既、未遂問題。換言之，在此情況下當(dāng)該結(jié)果出于行為人的意志以外而未發(fā)生時(shí)，就是犯罪的未遂。就故意傷害罪來說，出于重傷的故意，由于意志以外的原因而未得逞的，應(yīng)按照重傷未遂處罰，即以未遂論按照《刑法》第234條第2款前段規(guī)定的3年以上10年以下的法定刑處罰，而絕不能以第1款的法定刑即3年以下有期徒刑、拘役或者管制來處罰。但是，將重傷解釋為加重結(jié)果時(shí)，依如上處理，則存在觀念上(結(jié)果加重犯沒有既、未遂之分)的障礙。如實(shí)踐中發(fā)生了這樣一個(gè)案件：甲為報(bào)復(fù)泄憤，意圖將乙毀容，便把一大碗硫酸朝其臉上潑去，乙因躲避及時(shí)，硫酸只潑在左肩上一些地方，致皮膚灼傷。但未達(dá)到重傷程度。對甲就應(yīng)以重傷未遂論處。否則若不承認(rèn)重傷未遂而按照《刑法》第234條第1款的規(guī)定處理，即使判處法定最高刑3年有期徒刑，也不能達(dá)到罪刑相適應(yīng)。由此可見，對于故意犯罪行為引起的與其基本構(gòu)成同一性質(zhì)但危害程度更嚴(yán)重的結(jié)果，不釋為加重結(jié)果，具有重要的理論和實(shí)踐價(jià)值。
與此同理，對于理論上有學(xué)者提出的所謂數(shù)額加重犯的概念，我們認(rèn)為也應(yīng)加以檢討。關(guān)于數(shù)額加重犯，有人指出：“是指行為人實(shí)施的一定犯罪行為涉及的犯罪數(shù)額超過基本犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額，刑法對其規(guī)定了加重處罰的法定刑的特殊形態(tài)。”[8](P18)犯罪數(shù)額一般也是作為犯罪行為造成的犯罪結(jié)果的數(shù)額，但并不局限于此，有時(shí)包括犯罪對象的數(shù)額，例如生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪中的“銷售金額”，便是指其犯罪對象“偽劣商品”的價(jià)值數(shù)額，偽造、變造國家有價(jià)證券罪中的“數(shù)額”，也是指其犯罪對象的“有價(jià)證券”的面額或數(shù)額。而作為犯罪結(jié)果數(shù)額使用的有盜竊、詐騙等的犯罪數(shù)額。并說不同于結(jié)果加重犯，立法對于數(shù)額加重犯，因數(shù)額大小的不同，規(guī)定了不同法定刑幅度的加重處罰數(shù)額。[8] (P19)在我國對于財(cái)產(chǎn)犯罪和經(jīng)濟(jì)犯罪來說，一定的數(shù)額確實(shí)是定罪量刑的重要基礎(chǔ)和根據(jù)，立法對于數(shù)額較大、巨大、特別巨大一般也規(guī)定了輕重不同的法定刑。但是能否由此認(rèn)為后兩種情況也像結(jié)果加重犯一樣超越了基本犯的構(gòu)成要件，因此只能用數(shù)額加重犯評價(jià)而不能用基本的犯罪構(gòu)成加以評價(jià)了呢？回答顯然是否定的。這里其實(shí)存在著一個(gè)量刑情節(jié)與具有新罪質(zhì)的犯罪特殊形態(tài)的區(qū)別問題。在論及“犯罪數(shù)額與量刑”問題時(shí)，有的學(xué)者一語破的，指出：“我國刑法中規(guī)定的數(shù)額巨大，是一個(gè)量刑標(biāo)準(zhǔn)。”[9] (P298)如果將不同的量刑標(biāo)準(zhǔn)一概作為具有超過基本犯構(gòu)成的特殊的犯罪形態(tài)來把握，就會造成概念上的混亂，并人為地導(dǎo)致法條適用上的困難。以盜竊罪為例，數(shù)額在定罪量刑中起著非常重要的作用。在修訂刑法之前，實(shí)踐中就發(fā)生了這樣一個(gè)案件：某青年甲，潛入北京故宮珍寶館，盜竊國家珍貴文物，未及帶出即被抓獲。對此，能否因?yàn)椴环蠑?shù)額加重犯的構(gòu)成而依法判處3年以下有期徒刑呢？當(dāng)然不能。事實(shí)上，某甲當(dāng)時(shí)被以盜竊罪(未遂)判處了死刑(緩刑二年執(zhí)行)。但是當(dāng)以所謂數(shù)額加重犯的原理來適用法條、確定犯罪停止形態(tài)時(shí)，則存在或適用罪刑不相適應(yīng)的法條以牽就加重犯無未遂的觀點(diǎn)，或按加重犯的未遂論處以實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)但卻與加重犯無未遂的觀點(diǎn)相矛盾這一尷尬局面。因此，為避免徒增概念使用上的混亂之煩惱和陷入上述誤區(qū)，結(jié)論應(yīng)為：取消數(shù)額加重犯的概念。由此，那種在理論上將數(shù)額加重犯與結(jié)果加重犯作為兩個(gè)概念并努力加以區(qū)別的做法，也就失去了意義。
最后，還應(yīng)強(qiáng)調(diào)，只有超出基本犯罪構(gòu)成且與基本結(jié)果所表現(xiàn)出的侵害法益同類的更重的結(jié)果，才屬于結(jié)果加重犯所要求的加重結(jié)果。只有這種結(jié)果方可顯示出加重結(jié)果與導(dǎo)致其產(chǎn)生的危險(xiǎn)基本犯罪行為之間的辯證統(tǒng)一聯(lián)系，征顯結(jié)果加重犯作為獨(dú)立犯罪形態(tài)的特質(zhì)。從而與由基本犯罪行為導(dǎo)致、超越了基本犯罪的構(gòu)成但與基本犯結(jié)果的侵害法益不同類的更重結(jié)果而形成的想像競合犯劃清界限。由此看來結(jié)果加重犯之立法創(chuàng)制，并不可隨意擴(kuò)張，而必須限定于一定的犯罪類型。當(dāng)然這只是從應(yīng)然的法理上來說的，各國刑法關(guān)于結(jié)果加重犯的規(guī)定實(shí)際上并非如此，但也因此使結(jié)果加重犯遭遇法理上的難堪和導(dǎo)致適用法律上的極不統(tǒng)一。在本文開頭所舉的案例中，由于作為重結(jié)果的人死亡的侵害法益是人的生命，而作為基本犯結(jié)果的被劫的財(cái)物侵害法益為財(cái)物，即重結(jié)果與基本結(jié)果的侵害法益不是同類法益，本應(yīng)屬于想像競合犯的情況，但卻被我國刑法規(guī)定為結(jié)果加重犯的情況。于是張明楷教授主張以結(jié)果加重犯的未遂論處，而王作富教授卻認(rèn)為是想像的競合犯。于是，在現(xiàn)行法律規(guī)定下，兩觀點(diǎn)便均令人存疑。癥結(jié)就在于立法者未明辨加重結(jié)果犯的加重結(jié)果特質(zhì)。
(二)結(jié)果加重犯罪過形式的結(jié)構(gòu)分析
結(jié)果加重犯的罪過形式問題的判定，與對結(jié)果加重犯的客觀結(jié)構(gòu)的看法緊密相關(guān)。
流行的看法將結(jié)果加重犯的結(jié)構(gòu)析解為基本犯+加重結(jié)果兩部分，而基本犯的罪過是確定的，因此討論的重點(diǎn)便是對加重結(jié)果的罪過。盡管各國立法規(guī)定不盡一致，但通見認(rèn)為結(jié)果加重犯的罪過是混合(復(fù)雜)罪過，即對所實(shí)施的基本犯罪表現(xiàn)為犯罪故意，而對由此導(dǎo)致的加重結(jié)果的發(fā)生表現(xiàn)為犯罪過失。至于對加重結(jié)果也表現(xiàn)為故意的立法例，則受到理論上的非議。
但對于這種見解，張明楷教授就表示懷疑，并分析道：故意傷害致死時(shí)，行為人對傷害持故意，對死亡持過失，這似乎存在雙重罪過。但是，這里的故意與過失并非處于同一層次。由于故意傷害致死并不是獨(dú)立的罪名，只是故意傷害罪的結(jié)果加重犯，因此，就成立故意傷害罪而言，只要對傷害持故意即可。換言之，故意傷害罪的主觀構(gòu)成要件只有一個(gè)故意的罪過。故意傷害致死時(shí)，之所以要求行為人對死亡持過失，是出于將加重結(jié)果歸責(zé)于行為人的需要。致死與對死亡的過失，并不是故意傷害罪的構(gòu)成要件，只是結(jié)果加重犯的成立條件；而結(jié)果加重犯的成立條件是不應(yīng)納入基本犯的構(gòu)成要件的。因此，提出“結(jié)果加重犯是否具有雙重罪過，也是值得研究的問題”。[3] (P45)也有人認(rèn)為：“在結(jié)果加重犯中，行為人對加重結(jié)果的罪過不能超過基本犯罪的罪過?！盵10]
而如上文所論，當(dāng)從整體觀念把握結(jié)果加重犯，即結(jié)果加重犯被作為是加重結(jié)果與產(chǎn)生加重結(jié)果的危險(xiǎn)基本犯罪行為的有機(jī)統(tǒng)一整體時(shí)，則混合罪過說便面臨下列質(zhì)疑：其一，當(dāng)危險(xiǎn)基本犯罪行為導(dǎo)致加重結(jié)果發(fā)生時(shí)，是否能徑直認(rèn)為該基本行為與加重結(jié)果之間缺乏主觀上的延續(xù)性？其二，當(dāng)基本行為對于產(chǎn)生加重結(jié)果具有本然內(nèi)在的危險(xiǎn)性時(shí)，判定行為人對加重結(jié)果產(chǎn)生的罪過心理為過失，根據(jù)是否可靠？其三，犯罪過失心理之下所導(dǎo)致的加重結(jié)果，何以能反映出基本行為對于加重結(jié)果具有本然內(nèi)在的危險(xiǎn)性呢？最后，還有一個(gè)問題，就是將結(jié)果加重犯的罪過形式結(jié)構(gòu)定位于混合罪過，則始終存在刑事責(zé)任苛酷之嫌。基此，有學(xué)者認(rèn)為，在犯罪故意和過失的法理中，行為對于特定結(jié)果的危險(xiǎn)性，主觀上所要求的，實(shí)際上應(yīng)是一種“危險(xiǎn)故意”，而絕對不是過失。從而提出結(jié)果加重犯的罪過形式非為混合罪過，而是單一的“具體危險(xiǎn)故意”的觀點(diǎn)。[4] (P119)
比較以上諸說，“具體危險(xiǎn)故意說”理由最充足，因而可取。因?yàn)橹挥羞@樣來解釋結(jié)果加重犯，其刑事責(zé)任問題才能得到令人信服的說明。按照該說，結(jié)果加重犯實(shí)際上是基本危險(xiǎn)行為的實(shí)害實(shí)現(xiàn)，故其刑事責(zé)任必然應(yīng)重于故意的基本犯；但是，相對于加重結(jié)果的故意犯，因其僅系危險(xiǎn)故意，主觀不法內(nèi)涵必然較實(shí)害故意者低，故其刑事責(zé)任應(yīng)以加重結(jié)果的實(shí)害故意為基礎(chǔ)給予降低。如此一來，結(jié)果加重犯這種反映客觀存在的犯罪形態(tài)立法的出現(xiàn)，便獲得了科學(xué)依據(jù)。也只有這樣，特定的基本行為對于加重結(jié)果所具有的本然危險(xiǎn)性才在罪過心理上得到了有力的說明。以故意傷害罪的結(jié)果加重犯即故意傷害致死為例，傷害故意當(dāng)然并不等于就是殺人的危險(xiǎn)故意，但是當(dāng)傷害行為提升時(shí)，確實(shí)在其一定的范圍內(nèi)則含有對生命侵害危險(xiǎn)的認(rèn)識與意志，即具體危險(xiǎn)的故意，致人死亡便是這種具體危害故意的實(shí)害實(shí)現(xiàn)。立法者創(chuàng)設(shè)故意傷害罪的結(jié)果加重犯，就是用與其罪責(zé)相應(yīng)的刑罰，即高于故意傷害罪又低于故意殺人罪的刑罰，來阻抑行為人實(shí)施這種對生命有內(nèi)在危險(xiǎn)的犯罪行為。就生命法益而言，故意傷害罪的結(jié)果加重犯的創(chuàng)設(shè)，在一定意義來說，就是故意殺人罪的堵截的犯罪構(gòu)成。在日本，論及結(jié)果加重犯，也存在原來的犯罪與加重的結(jié)果之間存在一種什么樣關(guān)系的問題。對此，日本判例持條件說的立場，即兩者間存在條件關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)作為結(jié)果加重犯處理。但學(xué)者對這種看法持批判態(tài)度，一般認(rèn)為對重大結(jié)果的發(fā)生應(yīng)有某種過失或至少有預(yù)見的可能性。然而，著名學(xué)者西原春夫教授則發(fā)表了獨(dú)特的觀點(diǎn)，他也認(rèn)為，判例的立場是不妥當(dāng)?shù)?，但也不一定非要?qiáng)調(diào)行為者對重大結(jié)果必須有過失。因?yàn)椋瓉淼姆缸镏幸寻俗阋援a(chǎn)生重大結(jié)果的危險(xiǎn)性，這對一般人來說，都是可以預(yù)見的。因此，如對原來的犯罪，行為人是故意的，那么，就可以僅就故意這一點(diǎn)追究行為人的加重責(zé)任。[11] (P332)在這里，西原教授雖未明確將這種故意概括為系一種“具體危險(xiǎn)故意”，但其實(shí)際所指與此卻具有同一之處。因而也可以說顯示出對流行的加重結(jié)果犯罪過形式的混合罪過說的否定和對我們所贊同的“具體危險(xiǎn)故意說”在一定程度上的支持。
應(yīng)該指出，如同成立結(jié)果加重犯的特定基本犯罪行為不同于僅成立基本犯的基本犯罪行為一樣，作為結(jié)果加重犯罪過形式的具體危險(xiǎn)故意也不完全等同于基本犯的故意。因?yàn)榧又亟Y(jié)果是超出基本犯的構(gòu)成要件的，基本犯的故意本身并不涉及加重結(jié)果的問題，只有加重結(jié)果犯的罪過才會與加重結(jié)果發(fā)生主觀聯(lián)系。故此，作為結(jié)果加重犯罪過的具體危險(xiǎn)故意，其實(shí)超越了原基本犯的故意，其罪過的不法內(nèi)涵高于原基本犯罪過的不法內(nèi)涵。這樣說來，就不能認(rèn)為“在結(jié)果加重犯中，行為人對加重結(jié)果的罪過不能超過基本犯罪的罪過”。[10] (P182)此外，既為危險(xiǎn)故意，則對于加重結(jié)果的實(shí)害故意即被排除在結(jié)果加重犯之外。因?yàn)樵谶@種情況下，對于由單一行為構(gòu)成的犯罪而言，如故意傷害罪，一旦對加重結(jié)果的發(fā)生為故意，便說明行為人的犯意發(fā)生了轉(zhuǎn)移，從而構(gòu)成該加重結(jié)果的故意犯罪，如故意殺人罪；而對于由復(fù)行為構(gòu)成的犯罪，如搶劫罪、強(qiáng)奸罪等來說，則應(yīng)屬于想像的競合犯的情況。盡管立法的規(guī)定并非如此，故這里是從應(yīng)然的角度說的。對此，學(xué)界通見也認(rèn)為這種情況不宜規(guī)定為結(jié)果加重犯。[12] (P133)
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[12]馬克昌. 犯罪通論[M]. 武漢：武漢大學(xué)出版社，1991.
【注釋】
①有人將對加重結(jié)果的過失限定為重大過失以求說明其刑事責(zé)任的合理性，這種觀點(diǎn)在海外并未獲得認(rèn)可。參見李邦友：《結(jié)果加重犯刑事責(zé)任及其合理性問題探討》，載《中國刑法精萃》，機(jī)械工業(yè)出版社2002年版，第236頁以下。
【出處】
人大復(fù)印報(bào)刊資料
